Важным видом договора является международный договор. Он представляет собой явно выраженное соглашение между различны­ми субъектами международного права и, в первую очередь, между государствами, призванное регулировать возникающие между ними отношения путем установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды меж­дународных договоров: двусторонние и многосторонние; политичес­кие, экономические договоры и договоры, заключаемые по специаль­ным вопросам. Каждый из них содержит в себе общие правила по­ведения и выступает как результат согласования воль субъектов -— участников того или иного договора. В ряде государств, включая Россию и другие бывшие соцстраны, международные договоры, в ко­торых участвуют эти государства, рассматриваются как составная часть национальной правовой системы.

Ярко выраженным примером правового договора может слу­жить также коллективный договор, заключаемый на предприятиях и в учреждениях между работодателями (администрацией) и работ­никами в целях регулирования их трудовых, социально-экономиче­ских и иных взаимоотношений.

В Российской Федерации порядок заключения и расторжения коллективного договора определяется Кодексом законов о труде РФ (гл. III) и специальным законом "О коллективных договорах и согла­шениях". Содержание коллективного договора составляют взаимные обязательства сторон по вопросам труда, заработной, платы, отпус­ков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в слу­чае утраты трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопро­сам обучения новым специальностям и повышения квалификации. Все условия и обязательства сторон имеют непременный характер для предприятий и учреждений, на которые они распространяют­ся. В них содержатся общеобязательные правила поведения, име­ющие, однако, строго ограниченный, локальный характер.

5. Говоря о взаимосвязи и взаимодействии закона с другими источниками социалистического и постсоциалистического права, нельзя не упомянуть и о "вечной", остающейся актуальной и поныне проблеме соотношения закона и права, права и закона.

О сути данной проблемы и предпринимавшихся попытках ее разрешения мы уже говорили раньше. Речь идет об определении понятий "правового" и "неправового закона", об их соотношении и о критериях их разграничения¹.

В порядке дополнения к сказанному, во-первых, можно лишь констатировать факт нерешенности и в то же время огромной со­циальной значимости проблемы соотношения права и закона не только для социалистического и постсоциалистического права, но и

для других систем и правовых семей. Во-вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельно­сти государственных органов России и других стран доминирующи­ми являются идеи единства, неделимости права и закона. Между правом и законом не проводится никакого различия. В то же вре­мя на теоретическом уровне, прежде всего в рамках теории государ­ства и права, предпринимаются значительные и вполне оправдан­ные усилия для отграничения права от "неправового закона". И в-третьих, необходимо подчеркнуть, что успешное решение проблемы соотношения права и закона, правового и неправового закона воз­можно лишь на новой методологической и мировоззренческой основе и является, по-видимому, делом отдаленного будущего.

§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?

Данный вопрос является далеко не новым для российской пра­вовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем — постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин¹.

Известно, например, что еще в 40—50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Вер­ховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Одна­ко в силу целого ряда объективных и субъективных причин и.преж­де всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин "идеологи­ческого порядка" судебный прецедент "вынуждали объявлять" "чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права"².

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, "изго­няемый из уголовного права "в дверь" судебный прецедент упрямо "лез в окно" и зачастую небезуспешно". И первое его "наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руко­водящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР"³.

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный пери­од и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоре­тическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они

¹ См.: главу II, § 2 настоящей работы. С. 93—98.

¹ См.: Вильнянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С. 244—245; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С. 24—26; Зивс С. Л. Ис­точники права. М., 1981. С. 176—183 и др.

² Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская история, 1994, № 1. С. 8.

³ Там же.

представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументиро­ванными, а иногда — и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был зало­жен тезис, а точнее — аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское — в частности, не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ас­социировалось: а) с разрушением социалистической законности, по­нимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и дру­гих законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и право­применительных функций; в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных ор­ганов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных работах советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступ­лениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалисти­ческие судебные органы "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полно­мочиями суда при разрешении конкретных дел"¹.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отрас­левых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же. на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно — "су­дебный прецедент и судебное правотворчество существовали, при­крывая свое бытие различными легальными формами"².

Это проявилось, во-первых, в том, что пленумом Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предостав­лено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руко­водящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов "осуществляли судебное правотворчество, на что не были упол­номочены законодательством", которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением ("ходатайством") о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в "непосредственном" использо­вании судебного прецедента на практике, в качестве которого рас­сматривались "решения пленумов и судебных коллегий Верховно-

го Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также пре­зидиумов последних". Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юри­дической периодике позволяло "заинтересованным лицам добивать­ся сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным кате­гориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами"¹.

Аналогичная точка зрения относительно существования судеб­ного прецедента как источника советского права разделяется и не­которыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела". Не будучи признанной офици­ально, она, тем не менее, "фактически всегда учитывалась нижесто­ящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и тол­кования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права"².

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей³.

И дело при этом заключается, как представляется, не столько в "идеологической ангажированности" авторов, которые не признают прецедент как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не рассматривал­ся в качестве источника советского права лишь потому, что "суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти'⁴. Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в со­ветский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьез­нее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику россий­ского права в современный, постсоветский период? Несомненно, из-

¹ Мартынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 21.

²Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16.

³См.: Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция, 1981, № 14. С. 2.

⁴ Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4.

¹ Социалистическое право. М., 1973. С. 325.

²Мартынчик £., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция, 1994, № 12. С. 20.

менилось. И причем на столько, что можно даже говорить о ради­кальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не призна­ется как источник российского права.

Под "радикальностью" изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расшире­ние сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг., со времени создания Конституционного суда¹. А во-вторых, в зна­чительной мере как следствие первого, заметное изменение отноше­ния к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной лите­ратуре, все более заметно и настойчиво "пробивает себе дорогу в российский правовой системе"². И несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении оста­ется все еще дискуссионным, тем не менее "углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения" становится вполне очевидным³.

Отмечая возрастающую тенденцию на признание прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, ука­зывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он "охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни"⁴, рассмотрением которых за­нимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соот­ветствующим им отраслям юридической науки признание прецеден­та, а еще шире — судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосыл­ки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридичес­кой науки, в частности конституционного права, обращается внима­ние на то, что постановления Конституционного суда, "правовая природа" этих постановлений "позволяют рассматривать их как юридические источники науки конституционного права"¹. Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других от­раслей юридической науки и самого права.

Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что уси­лившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источни­ка постсоветского права, его широкое академическое признание во­все не означает его всеобщего признания.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следова­тельно, искаженного представления о процессе формирования пре­цедентного ("судейского") права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в ка­честве источника права есть не только его последовательные сторон­ники, но и —■ "сомневающиеся", а также его довольно сильные про­тивники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г. Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против "концепции судей­ского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия". В основе такого мнения было убеждение, что "у зако­нодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть воз­можность учета в процессе принятия решений значительно больше­го числа факторов". Что же касается судей, то они имеют дело лишь с "конкретной, пусть даже типичной, ситуацией"². В силу этого ло­гически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает зако­нодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения относительно правотворческой деятельности судебных органов отстаивал В. С. Нер-сесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях "представляет собой, согласно действующей Конституции Российс­кой Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правопримени­тельную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации прин­ципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную"³.

¹ См.: Гаджиев Г. А., Кряжков В. А. Конституционная юстиция в Рос­сийской Федерации: становление и проблемы // Государство и право, 1993, № 7. С. 3—11.

'Гранат Н. Л. Источники права // Юрист, 1998, № 9. С. 9.

³ Лоленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996.

С. 15.

⁴ Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция, 1991, № 4. С. 14—-15.

¹ Богданова Н. А. Конституционный суд Российской Федерации в си­стеме конституционного права // Вестник Конституционного Суда Россий­ской Федерации, 1997, № 3. С. 63.

^гМанов Г. Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 266.

³ Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а приме­няет право (о правоприменительной природе судебных актов) / Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.