В сфере регулирования общественных отношений во Франции с помощью норм уголовного и других отраслей права, где "правовые санкции" а priori играют весьма существенную роль, действие обы­чаев типа praeter legem полностью исключается¹.

В-третьих, это обычаи, которые по своей природе и содержа­нию являются обычаями "против закона" (consuetudo adversus legem)².

По справедливому замечанию Р. Давида, эти обычаи хотя в принципе и признаются правовой доктриной, действующей в пре­делах романо-германской правовой семьи, но в то же время в прак­тическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из при­чин такого ограничения заключается в том, что ни в одной стране "суды не любят выступать против законодательной власти"³, пыта­ясь применить при этом противоречащие закону обычаи.

Обычаи adversus legem — довольно редкое в романо-германс-ком праве, по своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но, наоборот, всячес­ки ограничивается, а в некоторых национальных правовых системах законодательно запрещается.

В качестве примера можно сослаться на правовую систему Италии, где декларируется, что обычай как источник права, нахо­дящийся "в подчиненном состоянии" по отношению к другим источ­никам права, не может противоречить статуту⁴.

Сказанное вовсе не означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значимос­ти окончательно сводится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник романо-герман-ского права себя полностью исчерпал и уступил место другим ис­точникам права.

Это, исходя из практики правоприменительной деятельности в странах континентального права, выглядит далеко не так⁵. Обы­чай в данной правовой семье продолжает по-прежнему существо­вать и действовать как один из значительных источников права, ко­торый на современном этапе его развития в романо-германском праве наиболее активно себя проявляет в системе других источни­ков права.

§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина

1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.

Это обусловливается, с одной стороны, практической значимо­стью прецедента как источника континентального права, а с дру­гой — противоречивостью, точнее — неопределенностью его поло­жения, места и роли в системе других источников романо-герман­ского права и как следствие — необходимостью более точного реше­ния данного вопроса.

Фундаментальные исследования "прецедентного права", про­водившиеся западными авторами под "покровительством" Между­народной Ассоциации правовой науки в 60—70-е годы, показали, что в одних национальных правовых системах и правовых семьях прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и признание. Таковой является англосаксонская правовая семья и, со­ответственно, правовые системы Великобритании, Австралии, Ка­нады, США и всех остальных стран, входящих в данную правовую семью.

В других правовых системах прецедент никогда не восприни­мался и не воспринимается как источник права ни в своем класси­ческом, ни в видоизмененном по истечении времени, "модернизиро­ванном" виде. Это имело место, в частности, в правовых системах тех стран, которые до сравнительного недавнего времени относили себя к разряду социалистических (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.).

Наконец, в третьей группе правовых систем прецедент как ис­точник права занимает весьма неопределенное, довольно противо­речивое положение в системе других источников права. К числу такого рода правовых систем относятся в первую очередь правовые системы стран романо-германского права².

Неопределенность и внутренняя противоречивость юридичес­кого и фактического статуса прецедента в системе романо-герман­ского права и, в частности, в правовой системе Франции объясня­ется следующими объективными и субъективными причинами.

Первая из них заключается в том, что французский судья, стремясь к достижению объективно необходимой (для поддержания стабильности в обществе и государстве)"определенности права", традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифи-

¹ Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 39.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 102.

³ Давид P. Указ. соч. С. 141.

⁴ См.: National Reports. Vol. I. P. 1—97.

⁵ См.: Давид P., Жоффре-Спинози Л. Указ. соч. С. 94—95.

¹ См.: Merryman J. Op. cit. Р. 19—25; Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 119—124.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3. P. 112—113.

цированные обычаи, а позднее — на кодексы наполеоновской эпо­хи. Прецедент при этом не играл существенной роли¹.

По-иному, как известно, обстояло дело в Англии, где не было ни рецепции римского права, ни кодексов "в форме письменного изложения права во всей его полноте" и где судья для достижения тех же целей использовал созданную в недрах общего права "док­трину прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности"².

Вторая причина различий во французском и английском под­ходах к доктрине прецедента и самому прецеденту усматривается в различных способах организации судебных систем в этих странах, в различной степени их централизации. Считается, и не без основа­ний, что судебная система (иерархия) Англии является гораздо бо­лее централизованной по сравнению с судебной системой Франции.

Из этого следует, что высокоцентрализованная судебная сис­тема Англии не только послужила объективной предпосылкой для принятия "единообразных" судебных решений по аналогичным де­лам в этой стране, но и создала оптимальные условия для зарож­дения и укрепления в ее правовой системе прецедента.

В противоположность ей децентрализованная судебная система Франции не только не способствовала, но, наоборот, препятствова­ла развитию доктрины прецедента "в том ее жестком виде", в ка­ком она существует в Великобритании³.

И, наконец, третья причина различного подхода к доктрине прецедента и его различного статуса во французской и английской правовых системах объясняется тем, что далеко не одинаково поло­жение судей в этих странах. По мнению английских исследователей, несмотря на то, что судейский корпус Франции, выполняющий свои профессиональные функции в высших судебных инстанциях стра­ны, является более многочисленным по сравнению с Англией, но он уступает последнему по ряду иных показателей.

А именно — в силу того, что он пополняется, в отличие от ан­глийского, "не за счет адвокатского сословия, а за счет чиновников гражданской службы" и в силу того, что "среди французских судей много сравнительно молодых людей без достаточного опыта работы", положение судьи во Франции "не столь высоко, как в Англии"⁴.

Исходя из этого, "в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентному пра­ву в Англии относятся с большим уважением, чем на континенте"⁵.

К тому же не следует забывать, что исторически английские судьи всегда были и остаются весьма значимыми и авторитетными творцами общего права¹. Весьма справедливыми, хотя и довольно высокопарными являются заявления о том, что общее право — это "памятник судьи общего права", что это — творение его разума, ко­торым по праву он может и должен гордиться².

Такого "памятника" и "творения разума" нет ни у одного су­дьи романо-германского права и, разумеется, у него нет ничего по­добного, чем бы он мог по праву гордиться.

2. В чем же заключается неопределенность и внутренняя про­тиворечивость статуса прецедента как источника романо-германс­кого права и чем в связи с этим обусловлена "невыработанность" об­щей концепции места и роли прецедента в данной правовой семье, а также значимости самого прецедентного права?

Отвечая на эти и им подобные вопросы следует обратить вни­мание прежде всего на исторически сложившиеся в странах рома­но-германского права, весьма противоречивые традиции и обычаи, позволявшие в одних странах довольно широкое использование пре­цедента как источника права наряду с иными источниками права, а в других — наоборот, запрещавшие их применение.

Например, во Франции, согласно положениям Закона от 16 ав­густа 1790 г. (гл. II, ст. 10), судам полностью запрещалось "устанав­ливать правила общего порядка и общеобязательные прецеденты". Правда, позднее эти запреты были несколько модифицированы ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти "фундаментальные и далеко идущие изменения в положении фран­цузских судов по существу своему до сих пор сохранились"³.

В результате этого "с точки зрения строгой теории права во Франции вообще отсутствует прецедентное право" (la jurisprudence)⁴. Считается, что гражданский и уголовный кодексы вместе с други­ми законодательными актами "теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды". Поэто­му можно утверждать, что во Франции, "строго говоря, прецеден­тное право не является источником правовых норм потому, что су­дья не обязан учитывать его при вынесении решения"⁵.

В отличие от Франции, в других странах континентального права исторически сложилось так, что суды обязаны были примерно в этот же исторический период следовать своим прежним решениям, когда речь шла о высших судебных инстанциях, и общей судебной

'См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 32—33.

² David R., Vries И. Op. cit. P. 115.

³ Кросс P. Указ. соч. С. 35.

⁴ Там же.

⁵ Там же.

¹ См.: Jackson R. The Machinery of Justice in England. Cambridge, 1987 P. 54—126.

² Mehren A., Gordley J. Op. cit. P. 335—339.

³ Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 40.

⁴ Кросс P. Указ. соч. С. 32. ^д Там же.

практике, складывавшейся в стране, когда речь шла об остальных частях судебной системы. Так было, например, в Германии, где еще в VII в. устанавливалось, что суд должен был придерживаться своих прежних решений. Аналогично дело обстояло в Австрии и некото­рых других европейских странах¹.

Придавая важное значение судебным решениям, законодатель, тем не менее, даже в этих странах никогда не ставил на второй план в системе источников права закон, а вместе с ним и другие законо­дательные (нормативные) акты.

Начиная с периода средних веков считалось, что "правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхож­дение", ибо только такая "тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложи­лись бы в фактический состав конкретного судебного дела". Пред­ставляется принципиально важным, "чтобы судья не превращался в законодателя", чего традиционно старались добиться в странах романо-германской правовой семьи².

Линия на приоритет законодательных актов среди других ис­точников права выдерживалась фактически на протяжении всей истории развития романо-германского права. Даже в тот период (XVII—XVIII вв.), когда судебным решениям в ряде европейских стран придавалось повышенное внимание и, соответственно, они имели гораздо большее, чем когда-либо значение, законодательный акт неизменно выдвигался на первый план.

Юридической, а вместе с тем и сугубо технической сторонам законодательных актов при этом всегда уделялось особое внимание³.

Весьма показательными в этом отношении были принципы, сформулированные в 1772 г. австрийской императрицей Марией-Терезией для разработчиков проекта Гражданского кодекса Ав­стрии. Суть их сводилась к следующему:

1. закон не следует путать с учебником. Все, что "чуждо для языка законодателя, а произносится с университетской кафедры", и как-то — определения, классификации и тому подобное, — "не­обходимо из кодекса устранить";

2. все следует делать максимально кратким, "но без ущерба для ясности". Все "особые случаи" необходимо исключить или сде­лать возможным их регулирование "с помощью общих принципов";

3. следует тщательно избегать любых двусмысленностей и не­ясностей". Но и в том, что касается ясности, "следует соблюдать меру" и не использовать ее как предлог "для ненужных повторений

и объяснений в тех случаях, когда разумный человек и без них сможет во всем разобраться";

4) законы "не следует привязывать к римскому праву". Их ос­новой всегда должны служить "принципы естественной справедли­вости"¹.

3. Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах и непризнании в других, в относительно широком применении его в одних нацио­нальных правовых системах и весьма незначительном его исполь­зовании в других, сохраняются и в настоящее время.

Изучая теорию и практику применения прецедента в разных странах романо-германского права, нетрудно заметить, что в тече­ние всего процесса исторического развития данной правовой семьи в ее пределах не было выработано ни общей концепции относительно места и роли, а также значимости прецедента в системе других источников права, ни единообразной практики их применения су­дами.

Разумеется, в рамках отдельных национальных правовых си­стем, формирующих романо-германское право, по-видимому, можно и нужно говорить о том и другом явлениях — об общей концепции и единообразной судебной практике. Однако со значительными ого­ворками, поскольку как уровень теории, так и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-германского пра­ва в настоящее время далеко не одинаковы².

Это обусловлено не только историческими традициями и обы­чаями, поощрявшими в одних странах процесс становления и раз­вития прецедентного права, а в других — ограничивавшими его, но и отношением к прецеденту как источнику права.

В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются (обес­печиваются) в законодательном порядке, там создаются объектив­ные и весьма благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

В числе таких стран можно назвать, например, Испанию, где официально признается правотворческая роль судебной практики. Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую "общую правовую доктрину" ("doctrina legal"). Нарушение ее, согласно закону, является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Вер­ховный суд³.

¹ См.: Богдановская И. Ю. Судейское право и его современная роль // Право и демократия, 1995, вып. 7. С. 36.

² Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 98—99.

³См.: Markesinis В. A. Matter of Style // Law Quarterly Review, 1994, vol. 110. P. 607—628.

¹ Цвайгврт К., Кетц X. Указ. соч. С. 243.

² См.: Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М., 1998. С. 28—29.

³См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 104.

К странам, официально признающим и законодательно закреп­ляющим прецедент как источник права, относится также Швейца­рия. В Гражданском кодексе этой страны (ст. 1) особо указывается на то, что "право должно применяться во всех без исключения слу­чаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нем положений". Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, "судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом". При этом "в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем". В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные "признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права"¹.

Законодательное закрепление и обеспечение наряду с право­применительной, также и правотворческой деятельностью судов Швейцарии, Испании и некоторых других стран романо-германского права, несомненно, создают важнейшие предпосылки не только для формирования в рамках их правовых систем общей концепции пре­цедента, но и для создания единообразной практики их судебного применения².

И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обес­печения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, законодательное "умолчание" о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельно­сти судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осозна­нию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующей правотворческой и правоприменитель­ной практики судов.

Так обстоит дело, например, в Германии, где "судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права"³, но в то же время считается, что в реальной жизни этой страны суды играют весьма значимую, хотя и не одинаковую в раз­личных сферах правовой жизни и отраслях права роль "интерпре­татора правовых норм и источника их формирования и развития". Пределы "реальной правотворческой, правоприменительной и ин­терпретационной деятельности судов" являются "решающим фак­тором в определениях того, является ли судейское решение в насто­ящее время источником права или же не является таковым"⁴.

Аналогично обстоит дело и в правовой системе Дании, где не только обычные суды "не связаны прецедентами", но даже Верхов-

ный Суд (Hцge Raad) "не связан" своими собственными, ранее при­нятыми решениями, "хотя и очень редко отклоняются от них". Тем не менее де facto судебные решения в этой стране имеют "значи­тельный вес, в особенности если они исходят от Верховного Суда"¹.

Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закреп­ляется и не обеспечивается, иными словами — формально не при­знается, а фактически существует и применяется, является доволь­но типичной не только для Германии и Дании, но и для ряда дру­гих стран романо-германского права.

Например, для Греции, где формально "созидательная роль судебных решений" обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами². Соответственно, в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника пра­ва, и суды в своей деятельности "не связаны юридическим преце­дентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье"³.

Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему харак­теру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с дру­гой — в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции "обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов", хотя "технически они никак не связаны этими решениями"⁴.

Подобный подход к решению вопроса о месте и роли прецеден­та в системе источников права, когда он формально не признается, а фактически существует и реализуется, свойственен также Ита­лии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

4. Исследованию такого довольно двойственного и противоре­чивого положения прецедента в системе других источников конти­нентального права в научной литературе традиционно уделяется значительное и вполне оправданное внимание. Основная причина этого заключается в том, что прецедент, хотя формально относит­ся ко вторичным источникам права, но фактически в ряде стран он стоит в одном ряду с первичными источниками.

Не случайно поэтому, например, при рассмотрении вопроса о месте и роли прецедента в правовой системе Швеции наряду с по­чти традиционным положением, часто высказывавшемся исследо-

¹ National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. S—185.

² Cm.: Haase R., Keller R. Grundlagen und Grundformen des Rechts. Stuttgart, 1986. S. 18—36.

'Foster N. Op. cit. P. 47. ⁴ Ibid.

¹ Chorus J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.). Introduction to Dutch Law for foreign Lawyers. Kluwer, 1993. P. 16.

² Kerameus K., Kozyris Ph. Introduction to Greek Law. Athens, 1987. P. 15.

³ Ibid.

⁴ Ibid.