Методичні вказівки

Поняття “міжнародний комерційний арбітраж” є складеним, і його з’ясування передбачає розкриття таких категорій як “арбітраж”, “міжнародний арбітраж” та “комерційний арбітраж”. Насамперед, звернемось до поняття “арбітраж”.

Арбітраж (arbitrage) у перекладі з французької мови означає “третейський суд”. Саме в такому значенні термін “арбітраж” вживається у більшості мов світу. В сучасних правових реаліях термін “арбітраж” в Україні означає те саме, що і в інших правових системах світу - третейський суд. Поняття “арбітраж” та “третейський суд” слід вживати як синоніми.

Не дивлячись на те, що названі поняття за своїм змістом співпадають, слід однак, констатувати, що і поняття “арбітраж”, і поняття “третейський суд” можуть вживатися принаймні у двох розуміннях: по-перше, як певна інституція, завданням якої є вирішення спорів, і по-друге, як власне процедура, порядок вирішення спору.

В розумінні судової інституції (органу, закладу, утворення) третейський суд (арбітраж) – це особа (особи), обрана або призначена у встановленому сторонами порядку, що розглядають і вирішують переданий їй на розгляд спір в порядку, що також визначений сторонами, і правомочний винести рішення, що має для сторін той ступень обов’язковості, що прямо чи опосередковано визначений в їхній угоді. Інакше кажучи, це організації, що діють на громадських (недержавних) засадах і компетентні розглядати цивільно-правові спори між особами, що погодилися на такий розгляд і довірили його обраним ними арбітрам.

З’ясувавши сутність поняття “арбітраж”, необхідно дослідити питання про те, який арбітраж може вважатися міжнародним, а це у різних країнах світу вирішується по-різному.

Зазвичай, від інших третейських судів міжнародний арбітраж відрізняється наявністю у спорі, що вирішується, іноземних сторін або принаймні сторін “з іноземним елементом” – наприклад, іноземної інвестиції у спільному підприємстві тощо. Питання про те, що саме слід розуміти під таким “іноземним елементом”, у різних країнах вирішується по різному. Так, наприклад, у Швейцарії арбітраж може вважатися міжнародним, якщо хоча б одна із сторін спору має постійне місцезнаходження за кордоном (таким чином, якщо спір виник між двома іноземними громадянами, що постійно проживають у Швейцарії, “іноземний елемент” відсутній). Типовий закон ЮНСІТРАЛ визначає основним критерієм місце розташування комерційних підприємств сторін. Можуть використовуватися також інші альтернативні критерії: місце арбітражу, місце виконання істотної частини зобов’язання; місце, з яким предмет спору має найбільш тісний зв’язок. Так, в деяких країнах міжнародний характер арбітражу визначається характером угоди: у Франції, наприклад, спірна угода вважається міжнародною, “якщо зачіпає міжнародні торгові інтереси”.

У правовій доктрині питання про її правову природу та про природу арбітражного рішення, а отже – і міжнародного комерційного арбітражу в цілому вирішувалося по-різному. У юридичній літературі сформувалося чотири основні теорії з цього питання: “договірна” (“консенсуальна”, “цивільно-правова”, “матеріальна”), “процесуальна”, “змішана” та “автономна”.

“Договірна” (“консенсуальна”) теорія визначає арбітражний розгляд як звичайні цивільно-правові відносини, в рамках яких існують цивільно-правові зобов’язання. Природа арбітражної угоди зводиться або до договору доручення, або до мирової угоди. Так, при розгляді арбітражної угоди як договору доручення третейські судді розглядаються як “мандатарії” (повірені) сторін, що за їх дорученням та від їхнього імені укладають обов’язковий для сторін договір – арбітражне рішення.

“Процесуальна” теорія розглядає арбітраж (третейський суд) як особливу форму державного правосуддя, а всі елементи і стадії арбітражного розгляду, включаючи арбітражну угоду – предметом процесуального права. Винесення арбітражного рішення повністю ототожнюється з рішенням державного суду. Представники даної теорії посилаються на закріплення положень про арбітраж у процесуальному законодавстві, використання процесуальної термінології, на те, що в разі перегляду державним судом третейського рішення, функції обох судів збігаються. В рамках даної теорії арбітражна угода як пророгаційна угода, що має на меті лише визначити компетентний суд, та сам арбітраж розглядаються окремо.

Теорія “sui generis” (“загальна”, “змішана” теорія), за якою третейський суд розглядається як змішане явище, що поєднує матеріально-правові та процесуально-правові елементи. Арбітражний суд ґрунтується на цивільному договорі, що тягне процесуальні наслідки. Згідно теорії про змішану природу арбітражу на різних етапах його функціонування більше проявляється або договірна, або процесуальна сторона явища. Так, на першому етапі – укладення арбітражної угоди виникають питання дійсності арбітражної угоди, її форми, дієздатності і правоздатності сторін, можливості арбітражу, тобто допустимості арбітражної угоди. Ці питання беззастережно належать до договірної сфери і можуть бути вирішені лише за допомогою загальних положень про договір. У разі виникнення спору і передачі його на вирішення відповідного арбітражу яскраво прослідковується його процесуальний характер, про що свідчать такі елементи цивільно-процесуальної сфери: заявлення позовних вимог, питання доказування, процедура розгляду спору, винесення рішення, його оскарження тощо.

Своєрідною є так звана “автономна” теорія, яка виникла порівняно недавно і заперечує як договірний, так і процесуальний характер арбітражного розгляду. Третейський суд розглядається як автономне явище. Прибічники даної теорії вважають, що юридична природа арбітражу може бути визначена тільки з врахуванням його мети та реальної користі, тобто тих гарантій, які необхідні сторонам, щоб не звертатися до державного суду. Арбітраж розглядається як інститут per se. Справжня юридична природа арбітражу полягає в тому, що він є оригінальною системою, вільною від договірних та процесуальних елементів, яка дозволяє забезпечити необхідну швидкість розгляду справ і встановлює гарантії, на які претендують сторони.

З огляду на велику кількість та різноманітність міжнародних комерційних арбітражів, що існують у світі, існує цілий ряд критеріїв їх класифікації:

• за терміном дії,

• за юрисдикцією,

• за характером спорів, що вирішуються,

• за ступенем обов’язковості для сторін арбітражного розгляду,

• за засадами вирішення спорів,

• за способом створення арбітражів,

• за способом формування складу арбітрів.

Найважливішою (через відмінності у правовому становищі) є класифікація міжнародних комерційних арбітражів за терміном їх дії. Виділяють постійно діючі (інституційні) суди, суди обмеженого строку дії та суди “ad hoc” (“ізольовані”) – для окремого випадку.

Правове регулювання міжнародного комерційного арбітражу здійснюється як на міжнародному, так і на національному рівнях. З чинних на сьогоднішній день конвенцій, які регулюють міжнародний комерційний арбітраж, до всесвітніх належать Конвенція про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йоркська конвенція 1958 р.) і Конвенція про вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (Вашингтонська конвенція 1965 р.). До регіональних належать Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., в якій беруть участь більшість європейських держав, Конвенція про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, що випливають із відносин економічного і науково-технічного співробітництва (Московська конвенція 1972 р.), яка діяла в країнах - колишніх членах РЕВ (Ради економічної взаємодопомоги), та Міжамериканська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж (Панамська конвенція 1975 р.), яку ратифікували 16 держав Південної та Північної Америки.

До міжнародних конвенцій загального характеру належать конвенції, покликані врегулювати питання, які стосуються будь-яких арбітражних угод, арбітражних процесів, арбітражних рішень, що належать до категорії комерційних, - Нью-Йоркська конвенція про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, Європейська конвенція про зовнішньоекономічний арбітраж, Панамська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж належать до їх числа. Прикладом спеціальної міжнародної конвенції може бути Вашингтонська конвенція 1965 р. про вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами, яка регулює лише спеціалізований арбітраж, покликаний вирішувати інвестиційні спори.

Після проголошення незалежності Україна стала на шлях створення ринкової економіки, яка не можлива без широкого розвитку зовнішньоекономічної діяльності українських підприємців. Цей розвиток забезпечується за допомогою реформування законодавства, що регулює підприємницьку діяльність, а також шляхом створення нового законодавства, в тому числі про міжнародний комерційний арбітраж. Першим етапом на цьому шляху стало прийняття 24 лютого 1994 року Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, який було розроблено на підставі Типового закону ЮНСІТРАЛ. Слід зазначити, що на відміну від практики деяких країн, які при прийнятті національних законів про міжнародний арбітраж запозичили типовий закон, внесли до нього певні зміни і доповнення, український законодавець повністю запозичив норми Типового закону без змін. Цей Закон поширюється як на ізольований, так і на постійно діючий арбітраж. У додатках до Закону наведені Положення про два постійно діючих арбітражі - Міжнародний Комерційний Арбітражний Суд при Торгово-промисловій Палаті України і Морську арбітражну комісію при ТПП України. Таким чином, відповідно до положень Закону створено нові арбітражні інституції. Метою прийняття цього Закону було комплексне врегулювання питань міжнародного комерційного арбітражу на законодавчому рівні. Закон містить тридцять шість статей, які згруповані у сім розділів.

Поняття арбітражної угоди міститься в ст.7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Положення цієї статті визначають останню в якості угоди сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. В залежності від видового критерію арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або як окрема угода. Домовленість сторін яка міститься в окремій угоді або в відповідному застереженні щодо арбітражного розгляду спору прийнято називати третейським записом (compromis). Теорія комерційного арбітражу виділяє ще один вид арбітражної угоди – арбітражний договір.

Як правило, зміст арбітражної угоди складають наступні суттєві та факультативні умови:

1) вид арбітражу (включно з правильною назвою інституційного арбітражу, якщо сторони обирають цей вид);

2) коло спорів, що передаються на розгляд до арбітражу;

3) місце арбітражу;

4) кількість арбітрів, їх національність і кваліфікаційні вимоги;

5) право, що застосовується до суті спору;

6) мова арбітражного провадження;

7) право, що застосовується до арбітражної угоди;

8) правила процедури;

9) повноваження арбітрів вирішувати спір за справедливістю чи у як дружні посередники (можливість відступати від норм права);

10) інші питання (застереження про виключення можливості оспорювання арбітражного рішення; порядок розподілу арбітражних витрат тощо).

Арбітражна угода може містити й інші умови, що включаються до неї в залежності від особливостей контракту і волі сторін.

Існують три способи наділення арбітражу компетенцією:

1. шляхом укладення арбітражної угоди;

2. шляхом визнання позивачем у його позовній заяві юрисдикції арбітражу, якщо відповідач на запит арбітражу письмово висловив свою згоду на розгляд ним даного спору;

3. у разі наявності міжнародної угоди, в якій встановлена компетенція міжнародного арбітражу.

Компетенція міжнародного комерційного арбітражу як методу вирішення приватноправових спорів – це, з одного боку, повноваження арбітрів розглядати зовнішньоекономічні спори взагалі та конкретний спір зокрема та, з іншого боку, обсяг процесуальних прав арбітрів щодо здійснення процесу та ухвалення рішення.

Важливою ознакою компетенції арбітражу є те, що вона базується на угоді сторін про розгляд їх спорів в арбітражі, залежить від права, застосовуваного до арбітражної угоди, права місця проведення арбітражу і права країни, у якій може бути подане клопотання про визнання і виконання арбітражного рішення, таким чином визначаючи відповідну угоду в якості основного джерела. Цим вона відрізняється від компетенції державного суду, чия компетенція ґрунтується цілком на процесуальному законодавстві відповідної держави. Ще однією ознакою компетенції є визначення її обсягу та можливість її обмеження самими сторонами спору. Наступною ознакою компетенції є право арбітрів на визначення своєї власної компетенції у випадку заперечень щодо останньої сторонами спору. Мова йде про принцип „компетенція компетенції”.

Процедура арбітражного розгляду приватноправових спорів має свою власну специфіку, хоча спостерігаються деякі спільні риси з розглядом справ в державних юрисдикційних органах. Характерною особливістю арбітражного процесу, на відміну від процесу національних судів є майже необмежене право сторін щодо встановлення процедури вирішення спору. Даний принцип є однією з найбільш привабливих рис для сторін при розв’язанні спорів в порядку міжнародного комерційного арбітражу.

Процедура арбітражного розгляду приватноправових спорів має свою власну специфіку, хоча спостерігаються деякі спільні риси з розглядом справ в державних юрисдикційних органах. Характерною особливістю арбітражного процесу, на відміну від процесу національних судів є майже необмежене право сторін щодо встановлення процедури вирішення спору. Даний принцип є однією з найбільш привабливих рис для сторін при розв’язанні спорів в порядку міжнародного комерційного арбітражу.

Теорія міжнародного комерційного арбітражу під арбітражним рішенням розуміє рішення, що виноситься після розгляду спору і остаточно вирішує усі або частину поставлених перед складом арбітражу питань.

Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачає у статті 31 наступні вимоги до форми арбітражного рішення:

1. воно має бути винесене у письмовому вигляді;

2. підписане одноособовим арбітром або арбітрами; при колегіальному арбітражному розгляді достатньо наявності підписів більшості всіх членів третейського суду за умови зазначення причини відсутності інших підписів;

3. повинно містити дату і місце проведення арбітражу.

Аналізуючи зміст арбітражного рішення слід зазначити що ряд арбітражних законів та арбітражних регламентів містить вимоги щодо змісту останнього. Наприклад, ст. 31 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” передбачено, що арбітражне рішення повинно містити:мотиви, на яких воно ґрунтується; висновок про задоволення або відхилення позовних вимог; сума арбітражного збору і витрат по справі, їх розподіл між сторонами;

Після винесення арбітражного рішення кожній стороні повинна бути надана його копія, підписана арбітрами.

Прийняте по справі арбітражне рішення, вважається остаточним і за загальним правилом не може бути оскарженим. Підписуючи арбітражну угоду, сторони не рідко прямо передбачають, що рішення арбітрів буде для них остаточним і обов’язковим. Якщо таке положення відсутнє в угоді сторін, відповідне застереження діє в силу застосування положень більшості арбітражних регламентів і арбітражних законів. Необхідно підкреслити, що оспорювання, і як його результат – оскарження арбітражного рішення розглядається у практиці арбітражних закладів як виняткова обставина.

Повертаючись до самого рішення арбітражу, арбітражне законодавство визначає, що рішення, які прийняті по суті спору, так і з питань попереднього або проміжного характеру, є остаточними і підлягають невідкладному виконанню. Арбітражне рішення не може бути оскаржене до жодної вищестоящої інстанції, подібно судовому рішенню. Однак повне усунення будь-якої форми контролю за арбітражним рішенням могло б призвести до виконання таких рішень, котрі, в разі їх винесення в межах судової системи, були б скасовані або змінені вищестоящим судом. Для того, щоб попередити можливість виконання подібних арбітражних рішень, в міжнародному комерційному арбітражі передбачені і діють механізми оспорювання арбітражного рішення – внутрішнє оспорювання (інституційне – в межах самого арбітражного закладу, про що мова вже йшла раніше), і зовнішнє (судове) оспорювання арбітражних рішень, які виконуються в місці їх винесення Результатом проведення оспорювання може стати скасування (повністю або частково) такого арбітражного рішення судом у місці, де воно було винесено, що в свою чергу тягне за собою зазвичай неможливість його визнання і приведення до виконання в усіх інших країнах - учасницях Нью-Йоркської конвенції.

В світі існує три моделі судового оспорювання арбітражних рішень в місці його винесення: 1) перевірка рішення по суті (на предмет правильності застосування матеріального і процесуального права і встановлення фактів, які мають суттєве значення для справи, а також наявності процесуальних порушень) тобто фактичне оспорювання справи; 2) перевірка рішення на предмет наявності у складу арбітражу компетенції і суттєвих процесуальних порушень, допущених при розгляді справи; 3) відсутність будь-якої судової перевірки. Окрім того, є країни, де існують змішані моделі.

Саме однією з переваг міжнародного комерційного арбітражу, порівняно з іншими способами вирішення міжнародних економічних спорів, і перш за все через систему державних судових органів, є наявність достатньо розробленої системи визнання і примусового виконання арбітражних рішень, прийнятих на території іноземної держави, так званих іноземних арбітражних рішень.

Оскільки виконання арбітражних рішень може проходити як у добровільному, так і у примусовому порядку, звернемо увагу на основні моменти цих процедур. Добровільним виконанням є процедура, коли сторона, проти якої було винесено арбітражне рішення, виконує зазначене рішення без залучення з боку сторони в інтересах якої було прийнято рішення примусових заходів, визначених законодавством кожної країни. Зобов’язання сторін вважати для себе рішення арбітрів обов’язковим і добровільно йому підкорятися випливає із самої арбітражної угоди, яку укладають сторони при зверненні до арбітражу. Якщо ж боржник ухиляється від виконання підтверджених іноземним арбітражем обов’язків або не вдається до жодних дій для добровільного виконання, виникає необхідність державного примусу, у зв’язку з чим і постає питання про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. Отже, примусовим виконанням арбітражного рішення є процедура виконання арбітражного рішення, коли до сторони проти якої винесено арбітражне рішення, застосовуються засоби примусового характеру, які спрямовані на виконання положень арбітражного рішення і передбачені законом країни місця виконання.

Однією з головних складових в системі міжнародно-правового регулювання визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень є, як вже зазначалося вище Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року.

Отже, узагальнюючи основні принципи, переваги і досягнення Нью-Йоркської Конвенції, можна в загальному вигляді можна сформулювати такі висновки: конвенція надає можливість виконання іноземного арбітражного рішення – в усіх державах-учасницях Конвенції; вона містить унікальний механізм надання арбітражному рішенню міжнародного характеру; конвенція обмежує можливість втручання державних судів у процедуру арбітражного провадження і оспорювання арбітражних рішень; обмежує можливості відмови у визнанні і приведенні до виконання іноземних арбітражних рішень; конвенція забезпечує остаточний характер арбітражного рішення і достатньо швидкі строки його винесення в порівнянні з національними судовими системами.