Osnovy_bankovskogo_prava_Kurs_lektsy_Oleynik_O

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

11

в) возникают потребности, основанные на конкуренции, в условиях которой не только и не столько прибыль предопределяет успех деятельности. Банки стремятся также обеспечить сравнительно большие:

—безопасность и надежность вкладов, экономическую выгоду, клиенту;

—стабильность, экономический рост стране;

—прозрачность своей деятельности, ее подконтрольность обществу и клиенту.

Банки, адаптируясь к этим требованиям, создают основанные на компромиссе правила игры которые преобразовываются в правовые нормы.

В свою очередь, правовая наука вынуждена реагировать на эти предпосылки пересмотром своих подходов. Эта реакция и приводит к становлению в российском правоведении феномена, который уже сейчас принято называть банковским правом.

3. Любой подход к анализу правовых явлений или отражающих их элементов правового языка должен начинаться с уяснения набора значений исходных понятий. При этом учитывается, что принятое содержание понятия, термина отражает пусть в снятом виде, сконденсировано историю развития науки, ее традиции и опыт.

Очевидно, что работы российских, советских, зарубежных юристов невозможно игнорировать, без них не может быть понято современное состояние правовой науки и не могут быть сделаны никакие выводы. Именно по этим соображениям попыта-

емся вначале уяснить, какое значение в литературе вкладывается в понятие «банковское право».

Термин «банковское право» широко используется в научно-ме- тодической литературе и практике. Нередко одновременно с ним используется термин «банковское законодательство». При употреблении этих понятий, как правило, имеются в виду некоторые общеизвестные значения, более или менее близкие. Речь идет о том, что участники коммуникационного процесса, информационных обменов, такие, например, как юристы, экономисты, финансисты, просто граждане, используя или воспринимая эти термины, понимают, о чем идет речь, и вкладывают в них то значение, относительно которого существует некоторое единство мнений или согласие.

В целом принятое употребление понятия или термина можно считать артефактом, т.е. созданной реальностью. Становясь пред-

12	Олейник О.М. Основы банковского права

метом научного внимания, термин, имеющий или могущий иметь широкое применение, приобретает не просто содержание, но содержание с информационно-регулятивным потенциалом. Такое содержание нужно рассматривать в двух аспектах: с одной стороны, как некоторую данность, а с другой — как то, что по необходимости можно и нужно корректировать. При этом иногда приходится иметь в виду, что распространенность того или иного варианта употребления термина уже есть показатель его значимости, влияния как научного, гак и практического.

В российской юридической литературе понятие «банковское право» стало употребляться довольно широко в связи со становлением и развитием банковской системы и банковской деятельности в условиях рыночных реформ (после принятия Закона о банках и банковской деятельности 1990 года). До этого то, что сейчас именуется банковским правом, существовало в виде нескольких самостоятельных и независимых друг от друга фрагментов.

Первый фрагмент образовывали горизонтальные правоотношения, складывавшиеся между юридическими лицами по поводу осуществления расчетов, займа денег, открытия счетов в банках. Эти правоотношения традиционно в общих чертах, и только в общих, регулировались нормами гражданского права, объединенными под названием «расчетные и кредитные правоотношения». Мало того, что такое объединение производилось и производится весьма условно, — само регулирование затрагивало только внешнюю оболочку правоотношений, не создавая механизмов отражения потребностей субъектов. В качестве субъектов правоотношений рассматривались плательщик и получатель денег, а обязательство платежа иногда даже рассматривалось только как элемент коммерческого договора. При этом на законодательном уровне не регулировались межбанковские расчеты, корреспондентские отношения банков и пр.

Естественно, в масштабах гражданского права невозможно полное решение вопроса об адекватных, экономически обусловленных формах расчетов или формах предоставления кредита, поскольку складывающиеся в этой сфере правоотношения не соответствуют принципам гражданского права. Вряд ли можно сколь- ко-нибудь обоснованно говорить о юридическом равенстве банка и клиента, коммерческого банка и Банка России. Не находит должного применения в банковских правоотношениях и хорошо известный принцип диспозитивности. Техника же правового ре-

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

13

гулирования в этом случае сопровождается бесконечными ссылками на банковские нормативные акты или банковские правила. Сами же подзаконные нормативные акты чаще всего ни в какой степени не увязываются с законодательными требованиями и ввиду своей реальной применимости становятся более значимыми, чем требования закона.

Другая часть банковских правоотношений, связанная с организацией и деятельностью Госбанка СССР, Промстройбанка

СССР и других аналогичных структур, рассматривалась в системе финансового права. Это вполне объяснимо, поскольку до 1990 года все денежные средства, с которыми работали банки, были государственными. Сама же банковская деятельность не соответствовала своей природе, она представляла собой, скорее, кассовую работу, а складывающиеся в ходе ее осуществления правоотношения можно было без сомнения считать публичными. Известные специалисты в этой отрасли И.С. Гуревич и Е.А. Ровинский считали, что банковское право является подотраслью финансового права и что большая часть правоотношений с участием банка носит финансово-правовой характер. При этом Е.АРовинский рассматривал понятия финансовых органов и кредитных учреждений как тождественные1.

Характерно, что и в том, и в другом случае термин «банковское право» не употреблялся, а соответственно использовались понятия расчетных и кредитных правоотношений и государственного кредита.

В юридической литературе последних пяти лет термин «банковское право» и банковское законодательство употребляется все чаще и не вызывает возражений. Так, М.Л. Коган рассматривает банковское законодательство в основном как совокупность правовых норм, регулирующих полномочия, обязанности и ответственность сторон в правоотношениях с участием банка2. При этом, насколько можно судить из предыдущих работ того же автора, он относит все правоотношения, возникающие в данной сфере, к хо- зяйственно-правовым3.

1См.- Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. М., 1960. С. 161; Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1952. С. 16.

2См.: Коган М.Л. Предприятие и банк: операции и сделки, права и обязанности. М.,1993, с. 3.

3См.: Коган М.Л. Правоотношения между Госбанком и объединениями // Советское государство и право. 1974. № 1. С. 60 и след.

14	Олейник О.М. Основы банковского права

Прагматическую позицию в обосновании целесообразности и необходимости употребления термина «банковское право» заняла Л.Г. Ефимова, отметив, что этот термин прочно вошел в профессиональный язык практических работников и в силу этого от него не стоит отказываться1.

Многогранность термина «банковское право» подчеркивают американские специалисты, довольно широко трактуя его. Они отмечают, что банковское право включает в себя не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг2.

Аналогичную позицию занимают канадские юристы, отмечая, что понятием «банковское право» охватываются как конституционные, так и прецедентные основы деятельности банков и прилегающих к банковским финансовых институтов3.

Впоследнее время проблема содержания и структуры банков-

ского права активно обсуждалась на страницах журнала «Государство и право»4. Поводом к обсуждению послужила публикация Г.А. Тосуняном проекта программы курса «Основы банковского права», который автор предлагал ввести в учебные программы юридических вузов и факультетов и читать как комплексную отрасль законодательства.

Впоследующих публикациях на эту тему следовало бы специально отметить оценку банковского права как комплексной отрасли законодательство, имеющей свою родословную, восходящую к гражданскому и финансовому праву. При этом отмечалось: «Различение в данном случае отрасли законодательства и отрасли

права представляется искусственным. Оно может лишь затемнить суть дела»5.

4. Итак, результаты анализа научной и научно-практической литературы показывают, что банковское право имеет в формулировках различных авторов, с одной стороны, как бы устойчивое ядро значений, т.е. нечто общее, константное, а с другой — определенную зону разногласий, более или менее значимых. Если

1См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 5.

2См.: Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское пра-

во США. М.: Прогресс, 1992. С. 5.

3См.: Ogilvie О. Canadian banking law. Toronto, 1991. С. 5-25.

4См.: Государство и право. 1995. № 11; 1996. № 1, 2.

5См.: Государство и право. 1996. № 1. С. 105.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

15

дело доходит до объяснения возможности использования данного термина, то делается ссылка на то, что он (этот термин) традиционно употребляется и имеет право на существование, поскольку надо как-то выделить и обозначить круг норм, так или иначе связанных с деятельностью банков. В принципе, это совершенно правильный подход. В целях удобства для практического использования говорят, и справедливо, о семейном, экологическом, аграрном, наследственном, авторском, муниципальном, транспортном и ином праве. С таким же успехом можно говорить об издательском, уголовно-хозяйственном, водном, горном, атомном

икаком угодно праве. Выделение той или иной отрасли права этого порядка определяется не соблюдением общим правил и требований, а степенью разработанности самого массива правовых норм, интенсивностью той или иной деятельности и ее потребностями в правовом регулировании. В ряду этих понятий находится и понятие банковского права, которое в таком своем качестве имеет значительный потенциал, т.е. широкую сферу применения

инабор смыслов, значимых для последующего научного анализа

иправоприменения. Но содержание банковского права и его

средства ввиду новизны и нестабильности нуждаются в анализе и систематизации.

Можно также сформулировать вывод о том, что возникновение и становление самого понятия «банковское право» в России имеет экономико-управленческие основания, или условия, формирования. В качестве таких условий можно назвать следующие:

—создание новых или коммерциализация действующих банков, т.е. организаций, действующих на свой риск с целью извлечения прибыли с использованием финансовых инструментов;

—становление двухуровневой банковской системы с необходимой степенью самостоятельности коммерческих банков, деятельность которых можно регулировать только с помощью права;

—развитие денежного рынка и рынка финансовых услуг. Анализ литературных источников позволяет сделать вывод о том, что, по господствующему мнению юристов, банковское право понимается как совокупность норм права, содержащих предписания, относящиеся к банковской деятельности, т.е. устанавливающих правовое положение самих банков и иных кредитных организаций, регулирующих публичные отношения банков, а также частноправовые отношения банков с клиентами, т.е. норм, в той или иной степени соотносимых с банковской деятельностью.

16	Олейник О.М. Основы банковского права

Следовательно, при определении содержания банковского права необходимо прежде всего установить, что же такое банковская деятельность.

§ 2. БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И БАНКОВСКИЕ ОПЕРАЦИИ КАК ПРЕДМЕТ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Теоретически определение банковской деятельности можно дать исходя из очень простого субъектного критерия, т е. считать все, что делают банки, банковской деятельностью, и все правоотношения, возникающие с участием банков, рассматривать как предмет регулирования банковского права. Но даже поверхностного взгляда достаточно для того, чтобы убедиться в несостоятельности такого критерия. Банки осуществляют расчеты и выдают кредиты, покупают оборудование и нанимают на работу специалистов, формируют свои пенсионные фонды, заказывают строительство зданий, пользуются транспортными услугами и т.д. Нетрудно увидеть принципиальную невозможность сведения всех этих разнообразных видов деятельности к какому бы то ни было общему знаменателю.

А это означает, что для определения банковской деятельности одного субъектного критерия недостаточно. В качестве второго по очереди, но первого по важности необходимо использовать объектный, или предметный, критерий, который придает банковской деятельности значимую специфику, определяет ее сущность и содержание.

Определять банковскую деятельность следует исходя прежде всего из понимания и определения границ той сферы социальноэкономической жизни или тех общественных отношений, регулирование которых предполагается осуществить средствами банковского права. При этом целесообразно руководствоваться некоторыми экономическими критериями, характеризующими банковскую деятельность. Одновременно заранее следует согласиться, что круг субъектов, в связи с деятельностью которых осуществляется регулирование средствами банковского права, будет выходить за пределы только банков.

Анализ законодательства, российской и особенно зарубежной литературы дает основания считать, что о банковской деятельности можно и следует говорить в тех случаях, когда банки или

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

17

иные кредитные организации совершают те или иные действия с финансовыми инструментами, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги и валютные ценности. Рассмотрим названные объекты предметно, с тем чтобы выявить их особенности и степень влияния на понятие и содержание банковского права.

2. Правовое понимание сущности денег может и должно опираться прежде всего на их экономическое понимание, поскольку первоначально деньги — это экономическое понятие Но в пра-

вовом	анализе действуют некоторые ограничения, определяю-
щие правовое содержание денег.
В	отечественной и зарубежной литературе понятие денег да-

ется через анализ и классификацию их функций. В пределах марксистской теории выделяется традиционно пять функций:

мера стоимости, средство обращения, средство накопления, средство платежа, мировые деньги. Зарубежные специалисты выделяют функции денег как средства оплаты товаров и услуг (средст-

ва	обращения), средства измерения стоимости (мера стоимости)
и	средства сохранения стоимости (средство сбережения). Иногда

к этим общепринятым функциям добавляют функцию стандартного средства отложенных платежей и единицы расчета1.

О банковской деятельности можно и следует говорить тогда, когда деньги выполняют функции средства обращения (платежа), сбережения и товара (кредит), но не функции меры стоимости. При этом деньги могут существовать в любой из общеизвестных и принятых форм — в форме наличных и безналичных денег.

Пригодность наличных денег к обороту определяется техническими и правовыми нормативами, а также правилами денежного оборота. Общие требования в этом смысле содержатся в ст. 140 ГК РФ и главе VI («Организация наличного денежного обращения») Закона о Центральном банке Российской Федерации (Банке России) (ЗоЦБ). Эти правовые нормы устанавливают на территории Российской Федерации один эмиссионный центр — Банк России, а также указывают на существование официальной денежной единицы или законного платежного средства, обязательного к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации, и его номинала.

1 См Борисов Е.Ф. Экономическая теория М , 1995 С \\^,Долан. Э. Дж.., Кэмпбелл К.Д., Кэмпбелл РДж. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная полити-

ка М -Л 1991 С 12, Макконелл К.Р, Брю С Л Экономикс М , 1992 Т 1 С 264,

Уайтинг Д П Осваиваем банковское дело М , 1996 С 15 и след и ар работы

18	Олейник О.М. Основы банковского права

Так, ст. 27 ЗоЦБ устанавливает, что на территории Российской Федерации официальной денежной единицей (валютой) является рубль. Один рубль состоит из 100 копеек. Введение на территории Российской Федерации других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются. Вслед за мировой практикой российское правовое регулирование наличных денег признало, что официальное соотношение между рублем и золотом или другими драгоценными металлами не устанавливается.

Эмиссия денег, организация их обращения и изъятия из обращения на территории Российской Федерации осуществляются исключительно Банком России. Он принимает решения о выпуске в обращение новых банкнот и монет, об изъятии старых, утверждает номиналы и образцы новых денежных знаков. Описание новых денежных знаков публикуется в средствах массовой информации. Решение по этим вопросам в порядке предварительного информирования направляется в Правительство Российской Федерации. На Банк России возложена также обязанность без ограничений обменивать ветхие и поврежденные банкноты в соответствии с установленными правилами.

С эмиссией тесно связан оборот наличных денег, для организации которого на Банк России возлагаются следующие функции: прогнозирование и организация производства, перевозки и хранения банкнот и монет, создание их резервных фондов; установление правил хранения, перевозки и инкассации наличных денег для кредитных организаций; установление признаков платежеспособности денежных знаков и порядка замены поврежденных банкнот и монет, а также их уничтожения; определение порядка ведения кассовых операций для кредитных организаций (ст. 32 ЗоЦБ).

Банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России являются единственным законным средством платежа на территории Российской Федерации. Их подделка и незаконное изготовление преследуются по закону. Провозглашение их единственным законным средством платежа, на наш взгляд, распространяется на оборот наличных денег. Но это не означает, что безналичные деньги, о которых речь пойдет ниже, не являются законным средством платежа. Таким образом законодатель только подчеркивает недопустимость использования в качестве платежа наличных денег других государств.

Сами же банкноты и монеты являются безусловными обязательствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

19

Банкноты и монета Банка России обязательны к приему по нарицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисления на счета, во вклады и для перевода на всей территории Российской Федерации.

Банкноты и монета Банка России не могут быть объявлены недействительными (утратившими силу законного средства платежа), если не установлен достаточно продолжительный срок их обмена на банкноты и монету нового образца. Не допускаются ка- кие-либо ограничения по суммам или субъектам обмена. При обмене банкнот и монеты Банка России на денежные знаки нового образца срок изъятия банкнот и монеты из обращения не может быть менее одного года, но не превышает пяти лет.

3. Кроме наличных денег, а выше речь шла только о них, в понятие денег как финансовых инструментов традиционно во всех банковских системах права включаются безналичные деньги. О них упоминает и ст. 140 ПС РФ, указывая, что платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов.

Для включения в понятие «деньги» безналичных средств существует и экономическое обоснование. Экономическим обоснованием того, что все деньги есть деньги в любом смысле слова, служат известные разработки по подсчету денег, находящихся в обороте, и предполагающие учет:

—банкнот и монет, банковских депозитов и операционных остатков на счетах, отражаемых в виде показателя самой ликвидной денежной массы — МО);

—дополнительно к МО банковских депозитов с выплатой процентов в банках и иных кредитных и финансовых организациях, в качестве которых во многих странах мира выступают строительные организации (показатель М2);

—дополнительно к МО и М2 пакетов акций и депозитов раз-

ных финансовых структур, включая сертификаты (показатель

M4)1.

Как видим, даже в самом узком смысле слова деньги, находящиеся на счетах в банках, подлежат включению в денежную массу страны.

Юридическое обоснование природы и сущности безналичных денег предложено Л.Г. Ефимовой, позицию которой необхо-

1 См.: Уайтинг Д.П. Цит. раб. С. 31-32.

20	Олейник О.М. Основы банковского права

димо поддержать1. Подчеркнув невозможность применения к безналичным деньгам и их переводу понятий «уступки требования и делегации», что логически следовало бы из признания безналичных денег только записью на счете, фиксирующей обязательство между банком и клиентом, она вполне обоснованно приходит к выводу, что безналичные деньги, как и бездокументарные ценные бумаги, являются юридическими конструкциями, символизирующими документарные ценные бумаги и наличные деньги.

В принципе же, следует отметить, что рассматривать деньги только с позиций гражданского права бессмысленно, поскольку они составляют основу экономики любой страны и денежный оборот в целом регулируется скорее с публично-правовых позиций, чем

сцелью защиты частных интересов, хотя последние, несомненно, должны приниматься во внимание.

Правила денежного оборота должны исходить из некоторых общих положений, среди которых, на наш взгляд, ведущим является признание равноценного характера наличных и безналичных денег. Поэтому безналичные деньги должны легко и свободно, но

ссоблюдением определенных правил, существующих во всех странах, трансформироваться в наличные и обратно. И если в России сейчас этого не происходит, то это еще не является основанием для изменения правового режима денег. Может быть, либерализация наличного оборота позволит решить эту проблему и не повлечет при этом за собой серьезных кризисов, тем более что и в настоящее время оборот наличных денег значителен, только он все больше приобретает нелегальный характер.

Ценные бумаги как объекты банковской деятельности должны иметь денежное выражение, быть корпоративными или расчетными, а не товарными и иметь определенный минимальный оборот.

Валютные ценности должны соответствовать требованиям, предъявляемым валютным законодательством (валюта не может быть изъята из оборота, драгоценные металлы и камни должны

соответствовать техническому содержанию и быть допущенными

кхозяйственному обороту и др.)2.

4.Денежное обращение в экономике, по образному выраже-

нию, образует кровеносную систему экономического организма.

1 См.: Ефимова Л.Г. Правовые аспекты безналичных денег // Закон. 1997. № 1. С 97-103

2 См.: более подробно тему 9.