Osnovy_bankovskogo_prava_Kurs_lektsy_Oleynik_O

Тема 2. Источники банковского права. Теория построения и методика использования

71

§ 9. ПРОБЛЕМЫ ПОИСКА И ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1.Изложенная выше общая характеристика источников банковского права с неизбежностью приводит к постановке и обсуждению проблемы их поиска и применения. Работа с законодательством представляет собой один из наиболее трудоемких элементов труда юриста, его профессиональной техники. Эта работа, как пишет А.Э. Жалинский, «включает в себя: а) понимание права; б) поиск необходимых нормативных актов; в) систематизацию нормативно-право- вых актов и подготовку нормативной базы к использованию; г) не-

посредственный анализ юридической силы и содержания нормативных актов»1. Следуя методике, разработанной указанным автором, остановимся на некоторых особенностях работы с применением законодательства к банковским правоотношениям.

2.Понимание банковского права предполагает знание основных принципов и правил формирования регулятивной правовой информации, правил выявления презумпций, значения тех или иных предписаний, правил сочетания источников банковского права и иных нормативных актов. На этом уровне необходимо усвоить внутреннюю структуру банковского права, особенности правового статуса его субъектов, правила конструирования правоотношений и т.д. Для понимания банковского права необходимо определить его границы.

3.Поиск источников банковского права целесообразно в настоящее время проводить по существующим на информационном рынке базам правовых данных, таких, как «Кодекс», «Энциклопедия российского права», «Консультант», «Гарант» и др. Необходимость обращения к этим базам данных вызвана тем, что многие источники банковского права до настоящего времени не регистрируются и официально не публикуются либо публикуются с большим временным отрывом от момента вступления в действие. В базы данных они включаются на основании договора значительно раньше.

Но при работе с базами данных важно помнить несколько принципиальных правил:

а) нет на данный момент ни одной базы данных, разработчики которой дадут гарантию ее полноты и согласятся нести ответ-

1 См.: Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. М., 1997, С. 174.

72	Олейник О.М. Основы банковского права

ственность за полноту данных; следовательно, необходимо осуществлять перекрестный поиск по нескольким базам и сопоставлять результаты, не говоря уже о том, что целесообразно вести свои пользовательские списки;

б) в базах данных нередко нормативные акты помещаются с опечатками, вызванными либо чисто техническими причинами, либо некорректным внесением дополнений и изменений в тот или иной нормативный акт. Ярким примером служит Инструкция Госбанка СССР № 28, в пп. «г» п. 5.4 которой во многих редакциях неправильно внесены изменения (подпункт должен быть изложен по смыслу следующим образом: расчетные и текущие счета закрываются при ликвидации предприятий и организаций, а не при ликвидации записей по счету);

в) тексты, распечатанные из баз данных, не являются официальной публикацией, в силу чего не годятся для судебного или иного официального использования, перед которым необходимо сверить их с официальным источником, а поскольку во многих случаях этот источник не указан, необходимо искать его самостоятельно.

4. Систематизация источников банковского права представляет собой отбор и сопоставление нормативных предписаний под конкретные задачи1. Для осуществления этой деятельности необходимо прежде всего проанализировать фактический состав отношений и действий, их правовую природу, дать их правовую оценку и установить, с какими нормами права они связаны. Затем следует построить иерархию нормативно-правовых актов, соотносимых с данными правоотношениями системой отсылок, дополнений и согласовании. Например, при работе с законодательством по поводу очередности списания денег со счета при их недостаточности необходимо соотнести два федеральных закона (Гражданский кодекс и Закон об основах налоговой системы), письмо ГНС, ЦБ и Минфина РФ, постановление Государственной Думы РФ, постановление Верховного Суда РФ.

Далее нужно изучить научную и методическую литературу по этому поводу, выделить регулируемые и нерегулируемые участки складывающихся правоотношений и вновь осуществить поиск.

5. В процессе применения источников банковского права весьма сложной является задача согласования норм банковского

1 См.: Жалинский А.Э. Цит. раб. С. 179.

Тема 2. Источники банковского права. Теория построения и методика использования

73

права с нормами иных отраслей. Речь может идти о сочетании с нормами гражданского, налогового, финансового, административного права. Эту задачу применительно к применению норм гражданского и налогового права поставил и попытался решить в своих работах А.Я. Курбатов1.

Известно, что Вводный закон к Гражданскому кодексу РФ, который является обычным (не конституционным) законом, была включена в некоторой степени экспансивная норма о том, что в случае противоречия между нормами ГК и других федеральных законов подлежат применению гражданско-правовые нормы. Вряд ли это верно во всех случаях, но судебная практика, особенно практика Высшего Арбитражного Суда, строго следует этому правилу, иногда даже вопреки здравому смыслу и сущности складывающихся правоотношений.

В качестве примера можно сослаться на подход при применении законодательства об ответственности за осуществление налоговых и приравненных к ним платежей. По сути, в данном случае речь вдет о публично-правовых отношениях по поводу уплаты налогов. При этом налоговое законодательство разделило ответственность за осуществление платежа между двумя субъектами — налогоплательщиком и банком, исполняющим платеж Но дело в том, что на практике оказались распространенными ситуации, когда из-за дебетового сальдо или банкротства банка деньги налогоплательщика, будучи списанными с его счета, «застревают» на счете банка. Казалось бы, в этом случае следует говорить о самостоятельной ответственности банка, поскольку для ответственности налогоплательщика нет никаких оснований (противоправность, вина и т.п.). Но Высший Арбитражный Суд РФ решил, что в данном случае необходимо применять нормы гражданского законодательства, в соответствии с которыми платеж считается осуществленным в момент зачисления денег на счет получателя. Если деньги получателю не поступили, то плательщик не считается исполнившим свое обязательство, он лишь имеет право предъявить требование к банку. Основываясь на таком арбитражном толковании, налоговые службы считают возможным предъявлять к плательщику требование о платеже с другого счета той же суммы, которая

1 См.: Курбатов А.Я. Ответственность банков за задержку платежей в бюджет и внебюджетные фонды. М., 1997; Он же.: Основные формы взаимодействия гражданского и налогового законодательства // Хозяйство и право. 1996. № 6. С. 57 и след.

74	Олейник О.М. Основы банковского права

уже один раз была списана с его счета, а иногда и применяют к нему санкции в связи с несвоевременным внесением налогов. В итоге получается, что невиновный и правомерно ведущий себя субъект платит дважды и несет убытки.

5. В качестве рабочих правил применения содержащихся в разных нормативных актах норм, регулирующих банковские правоотношения, можно сформулировать следующие:

а) необходимо уяснить природу правоотношения, выделив в нем публично-правовые и частноправовые элементы, если они, в принципе, поддаются вычленению, что имеет место в сложных правоотношениях; при конфликте между публично-правовыми и частноправовыми нормами приоритет отдается публично-правовым, если они установлены законом; в случае расхождения между уровнем правовых норм приоритет должен быть признан за частноправовым законом;

б) при использовании каких-либо отраслевых понятий в банковских правоотношениях следует исходить из того содержания, которое вкладывается в это понятие в данной отрасли, — например, понятие «налоги» нужно понимать в соответствии с налоговым правом, а «договор» — в соответствии гражданским правом;

в) банковские правовые нормы являются специальными по своей правовой природе и в силу этого подлежат применению, тогда как общие нормы могут применяться к банковским правоотношениям в тех случаях, когда специальное регулирование отсутствует либо является неполным;

г) необходимо соблюдать общие правила применения норм права, связанные со вступлением нормативных актов в действие, их юридической силой и т.п.

ТЕМА 3. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА

§1. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА

1.Постановка вопроса о необходимости определить понятие «банк» вызвана существованием двух групп соображений. Первая группа соображений, наиболее очевидных, связана с необходимостью установить, что собой представляет образование или субъект права, именуемый банком, каков его правовой статус, в чем состоит его компетенция, в чем выражается его участие в хозяйственном обороте. Другими словами, регламентируя правоотношения с банком и вступая в них, необходимо иметь четкое представление о том, что с юридической точки зрения представляет собой указанный субъект, каковы его потенциальные позитивные возможности и какими обязанностями и средствами ответственности можно на него воздействовать.

Вторая группа соображений, не столь очевидных, но не менее важных, предполагает ответ на вопрос, в каких случаях необходимо образовывать банк, для каких видов деятельности нет иных правовых форм, кроме банка. Иными словами, в каких случаях государство вправе и обязано требовать, чтобы граждане как субъекты предпринимательской деятельности создавали банк, и наказывать за совершение определенной деятельности в иных, небанковских формах.

Легальное определение коммерческого банка дано в ст. 1 ЗоБД. Оно может быть раскрыто через следующие признаки:

а) банк является коммерческим юридическим лицом, т.е. таким организационным образованием, деятельность которого направлена на извлечение прибыли;

б) банк создается в форме хозяйственного общества, т.е. акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, зависимого и дочернего общества; иные организационно-правовые формы для банка запрещены;

76	Олейник О.М. Основы банковского права

в) банк является кредитной организацией, т.е. организацией, созданной для осуществления банковских операций;

г) банк действует на основе лицензии, выдаваемой Банком России;

д) банк обладает специальной компетенцией, т.е. он извлекает прибыль только путем совершения определенных операций;

е) банк рассматривается законодателем как один из элементов банковской системы.

Некоторые из этих признаков хорошо разработаны, в частности в теории гражданского права, другие нуждаются в дополнительном анализе. Применительно к первой группе признаков банка можно говорить о его организационно-правовой форме, сущность которой выходит за пределы банковского права, равно как и само понятие коммерческого юридического лица, которое в данном случае должно и может использоваться в том значении, которое принято в гражданском праве.

2. Характеристика банка как кредитной организации предполагает выявление круга операций, которые банк вправе совершать. При этом из смысла закона как бы следует, что понятие кредитной организации должно быть более широким, поскольку оно включает в себя как банки, так и небанковские кредитные организации. В действительности это не совсем так. Банк является, если можно так сказать, наиболее совершенной кредитной организацией, т.е. он может осуществлять любые виды деятельности, как исключительно банковские, так и иные. Небанковские кредитные организации могут совершать любые банковские операции, кроме тех, которые законом отнесены к компетенции банка. Следовательно, понятие банка входит в понятие «кредитная организация» наряду с понятием «небанковская кредитная организация», вместе с которым они и образуют это общее определение.

На банк как кредитную организацию распространяется право на фирменное наименование, особенности реализации которого установлены ст. 7 ЗоБД. В соответствии с этой правовой нормой кредитная организация имеет фирменное (полное официальное) наименование на русском языке, может иметь наименование на другом языке народов Российской Федерации, сокращенное наименование и наименование на иностранном языке. Кредитная организация имеет печать со своим фирменным наименованием.

Тема 3. Понятие и правовое положение коммерческого банка

77

Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности как юридического лица посредством использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация», а также указание на ее организаци- онно-правовую форму. Банк России обязан при рассмотрении заявления о регистрации кредитной организации запретить использование наименования кредитной организации, если предполагаемое наименование уже содержится в Книге государственной регистрации кредитных организаций. Использование в наименовании кредитной организации слов «Россия», «Российская Федерация», «государственный», «федеральный» и «центральный», производных от них слов и словосочетаний допускается в порядке, устанавливаемом законодательными актами Российской Федерации.

Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова «банк», «кредитная организация» или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций.

Наименование банка согласовывается с Банком России при его регистрации.

Наименование банка является правовым средством его индивидуализации как юридического лица. В этом плане на наименование распространяются гражданско-правовые нормы (ст. 54 и др. ГК РФ). Придуманное имя либо иное обозначение банка может использоваться в товарном знаке, используемом банком для обозначения своих услуг. При этом, в связи с тем, что ранее при регистрации банков недостаточно тщательно проверялись наименования, иногда возникают арбитражные споры по поводу права на использование того или иного имени. Так, коммерческий банк «Платина» обратился в арбитражный суд города Москвы с иском к коммерческому банку «Платинум-банк» о нарушении исключительного права на товарный знак «PLATINUM», владельцем которого истец является на основании свидетельства, зарегистрированного Комитетом Российской Федерации по патентам и товарным знакам. Решением арбитражного суда иск удовлетворен. Суд запретил коммерческому банку «Платинум-банк» использовать товарный знак «PLATINUM» и иные обозначения, сходные с ним до степени смешения, в рекламной деятельности и деловой документации, а также обязал КБ «Платинум-банк» снять рек-

78	Олейник О.М. Основы банковского права

ламу с обозначением названного товарного знака и изъять из оборота деловую документацию с этим обозначением1.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вынесенное решение отменил и направил дело на новой судебное рассмотрение. При этом в постановлении Президиума ВАС РФ от 1 октября 1996 г. было отмечено, что для признания действий ответчика правонарушением было необходимо установить, что товарный знак и обозначения, сходные с ним до степени смешения, используются ответчиком при оказании тех услуг, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита. Применяя ответственность, установленную статьей 46 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров», арбитражный суд не исследовал обстоятельства, позволяющие считать право истца нарушенным, и вынес необоснованное решение. В качестве таких обстоятельств, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ следует рассматривать факты, свидетельствующего о непосредственном использовании ответчиком товарного знака истца. В частности, суду нужно было определить, какие конкретно обозначения услуг сходны с товарным знаком истца и по каким признакам звукового, зрительного или смыслового сходства происходит их смешение. Сфера действия исключительного права на товарный знак ограничивается перечнем товаров, указанных в свидетельстве.

3. Банк может осуществлять свою деятельность на основе полученной банковской лицензии, выданной Центральным банком Российской Федерации. Лицензия представляет собой акт органа государственного управления, подтверждающий от имени государства право данного банка на осуществление конкретных видов банковских операций.

Вновь создаваемому банку могут быть выданы названные в теме второй (§6.2) виды лицензий:

1)лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях;

2)лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте;

3)лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

1 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда российской Федерации. 1997. № 1. С. 77.

Тема 3. Понятие и правовое положение коммерческого банка

79

4) генеральная лицензия.

Кроме указанных лицензий, введенных в действие с 1 ноября 1996 г., на практике у банков существуют ранее выданные лицензии: лицензия на осуществление операций в рублях и валютная лицензия, предполагавшая в разные времена разный объем деятельности, в соответствии с которым выдавалась генеральная, расширенная, внутренняя или разовая лицензия.

Отдельно лицензируется деятельность банка на рынке ценных бумаг, если эта деятельность не охватывается банковскими операциями и не является доверительным управлением ценными бумагами. Как сказано в ст. 6 ЗоБД, «в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами».

В связи с распространением банковских лицензий на рынок ценных бумаг возник ряд вопросов по поводу сроков действия банковских лицензий, так как Закон о рынке ценных бумаг установил, что кредитные организации имеют право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии на осуществление банковских операций в течение одного года со дня вступления в силу этого закона. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ), использовав свое право продлить этот срок до двух лет, своим постановлением от 26 марта 1997 г. установила, что кредитные организации имеют право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг до 1 октября 1997 г. на основании лицензий, выданных до вступления в силу этого постановления. Согласно п. 6 Протокола согласования разногласий по вопросам регулирования рынка ценных бумаг от 29 мая 1997 г., подписанного ФКЦБ, Минфином России и Банком России, этот срок будет продлен до 1 января 1998 г. При этом Центральный банк Российской Федерации в своем письме от 5 августа 1997 г. разъяснил, что лицензии на осуществление банковских операций, которые кредитные органи-

80	Олейник О.М. Основы банковского права

эации получили, в том числе после 26 марта 1997 г. в связи с преобразованием и приведением учредительных документов в соответствие с действующим законодательством, изменением места нахождения или наименования, не являются новыми лицензиями. Они имеют те же регистрационные номера, что и лицензии, которые они заменяют, и сохраняют права, закрепленные в ранее полученных лицензиях, в том числе и право на профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в том же объеме.

Банковскими лицензиями охватываются только банковские операции. Если же банк намерен осуществлять иные виды деятельности, предполагающие лицензирование или разрешительный порядок, он обязан соблюдать правила, установленные для этих видов деятельности. Правда, как это будет показано впоследствии, возможности у банка для этого минимальные.

4. Правовой статус банка вряд ли может быть раскрыт и понят с достаточной степенью адекватности реальному состоянию дел без анализа положения банка как участника банковской системы. Дело в том, что правовое значение банка определяется не только и не столько тем, что он является коммерческим юридическим лицом, работающим с финансовыми инструментами. Реальное положение банка можно установить, определив степень его включенности в банковскую систему Российской Федерации или даже мировую банковскую систему. Определить это можно путем анализа корреспондентских соглашений банка, которых у солидных банков бывает более 100. Благодаря этим корреспондентским соглашениям банк может осуществлять коммуникации практически со всем миром, а именно на это надеются его клиенты.

Вэтом смысле слова статус коммерческих банков воплощает

всебе единство двух статусов — частного юридического лица и субъекта публичного права, участвующего в денежном процессе государства, обслуживающего этот денежный процесс. Во многих странах мира для особой категории банков выделяется специальный статус — банки публичного права. В России такого статуса нет, что является существенным недостатком российского правоведения в целом, весьма значимо сказывающимся на проблемах статуса банка. Первым банком, который реально этим статусом обладает, следует считать Банк России, близкий к такому статус имеют муниципальные банки, элемент публичности есть и у так называемых уполномоченных банков Правительства Российской Федерации.