Osnovy_bankovskogo_prava_Kurs_lektsy_Oleynik_O

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

41

туитивной чертой правоотношения. «Это значит, — пишет С.С. Алексеев, — что участники правоотношения «связаны», т.е. занимают по отношению друг к другу определенное положение (состояние, позиции).»1

Анализируя правовые связи между участниками банковских правоотношений нужно постоянно иметь в виду, что они базируются на правовых связях или правоотношениях между клиентами. В этом выражается целевое предназначение банковских правоотношений, которые возникают и существуют только при условии наличия клиентуры банков, чьи интересы должны учитываться и защищаться в первую очередь. Но, разумеется, эти правовые связи находятся за пределами банковского права.

Схему банковских правоотношений можно изобразить следующим образом:

1 См.: Алексеев С.С. Цит. раб. М., 1982. Т. 2. С. 85.

42	Олейник О.М. Основы банковского права

2. Структуру банковских правоотношений следует анализировать, исходя из разработок теории права, в соответствии с которыми под структурой обычно понимается совокупность элементов правоотношения или его состав. Вели понимать правоотношение как «единство фактического материального содержания и юридической нормы»1, то в нем могут быть выделены наряду с субъектами права и его объектами, проанализированными выше, субъективные юридические права и обязанности.

Выделение субъективного права в составе правоотношения является необходимым. В этом смысле говорится о субъективном праве как о мере возможного, дозволенного, свободного и гарантированного законом поведения2.

Применительно к банковским правоотношениям прежде всего нужно отметить принципиальную особенность возникновения субъективных прав и обязанностей, состоящую в том, что в одном и том же материальном поведении сочетаются права и обязанности, имеющие разное происхождение. Часть из этих прав и обязанностей возникает в условиях свободного волеизъявления и юридического равенства, и их содержание определяется договором. Другая часть устанавливается законом или иным норма- тивно-правовым актом и носит публично-правовой характер.

В отношении клиентов банка можно говорить о субъективном праве вносить деньги на счета и во вклады кредитных организаций, давать указание о списании, о зачислении денег, получать информацию об операциях по счетам и вкладам, использовать электронные средства платежа и т.п. Клиент вправе также требовать от банка заключения договора банковского счета, соблюдения сроков проведения операций, совершения всех операций в соответствии с банковскими правилами и договором. В случаях, когда права клиента нарушены, он приобретает право-притязание, состоящее в возможности обращения к органам государственного принуждения с требованиями исполнения соответствующей обязанности, например, зачисления денег на счет, и возмещения причиненных убытков, например, уплаты процентов за пользование

1См.: Алексеев С.С. Цит. раб. С. 98; см. также: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В Малько. М.: Юристъ, 1997.

С.478.

2См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть 2. Теория права. Т. 2.

М.: Юристь, 1997. С. 20.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

43

денежными средствами. Но это право-притязание уже реализуется в рамках других правоотношений.

Одновременно субъективной обязанностью клиента является соблюдение банковских правил и обычаев, например установленных форм расчетов, предоставление достоверной информации, когда это предусмотрено законом или договором, претерпевание некоторых существующих публичных ограничений, например, лимита кассовой наличности, предельного размера расчетов наличными и др.

Субъективные права и обязанности банка являются, естественно, другой стороной прав и обязанностей клиента. Но применительно к субъективным обязанностям банка прежде всего следует выделить публично-правовую обязанность банка проявлять разумную заботливость и добросовестность по отношению к интересам своих клиентов. В силу этой общей обязанности банк обязан совершать все необходимые и разумные действия для того, чтобы обеспечить наиболее выгодное для клиента размещение денежных средств, наиболее удобный для клиента режим осуществления операций. Так, многие российские банки, установив, что на расчетном счете клиента постоянно фиксируется значительный остаток, рекомендуют клиенту перевести этот остаток денежных средств в режим депозитных счетов, проценты по которому выше. Точно также, получив платежное поручение, в котором не указаны какие-либо из предусмотренных реквизитов, банк обязан не отправлять поручение обратно, замедляя тем самым расчеты, а незамедлительно по получении поручения запросить необходимые уточнения (ст. 864 ГК РФ).

В то же время банк обладает и публичными правами, существование которых вызвано необходимостью обеспечить единство и сопоставимость банковской системы, ликвидность данного банка как ее элемента, интересы государства. Так, банк обязан сообщать информацию об открытых счетах государственным органам, арестовывать денежные средства клиентов по соответствующим документам, совершать операции в определенном порядке и сроки.

Конкретное содержание юридических прав и обязанностей будет рассмотрено применительно к отдельным видам правоотношений.

44	Олейник О.М. Основы банковского права

§ 6. РЕГУЛЯТИВНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. В завершение этой темы следует обратиться к проблеме возможностей банковского права. Может быть, постановка вопроса о возможностях этой отрасли права покажется специалистамправоведам несколько преждевременной, поскольку в этих, как и во многих других, отраслях права, нормы права развиваются как социальная ценность, а исследования об их социально-экономи- ческой обусловленности и эффективности являются исключением из правила1. Но для того, чтобы оптимизировать само банковское право, необходимо хотя бы в общей степени представить, насколько оно регулятивно, насколько субъекты, чью деятельность оно призвано регулировать и обслуживать, склонны принимать во внимание правовые предписания и руководствоваться ими.

Известно, что любое общество, в том числе и российское, переживает различные этапы оценки возможностей права — от полного пренебрежения до полной переоценки, преувеличения. Обе эти тенденции опасны, хотя и вызывают различные последствия.

Всвязи с этим следовало бы обсудить вопрос о реальных возможностях банковского права — насколько оно может оптимизировать свою банковскую деятельность или идти наперекор тактическим финансовым потребностям, а равно интересам одной из участвующих групп.

2. Может быть это несколько нетрадиционно, но на наш взгляд, следует вначале выявить разрушающие возможности банковского права. Конечно, можно возразить, что разрушающие нормы не есть право. Однако для позитивного права этот вывод не работает. Неверное правовое решение, не имея под собой никакой политической злой воли, в силу собственно социально-экономической неадекватности содержания, может разрушать банковскую деятельность, снижать ее потенциал и эффективность. Отсюда вытекает необходимость постановки вопроса об экспериментальном законодательстве, о тщательной технологической разработке правовых актов и предлагаемых в них предписаний, о необходимости воздержания в сомнительных случаях от принятия нормативных актов.

Вэтом аспекте особо следует подчеркнуть разрушающую силу различных запретов на совершение сделок, излишнего контро-

1 См. : Прозоров В.Ф. Качество и эффективность хозяйственного законодательства в условиях рынка. М., 1991.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

45

ля за происхождением вкладов, сложных процедур предупреждения так называемого отмывания денег и других подобных действий. Они могут резко снизить эффективность банковской деятельности и фактически затронуть общие и частные интересы.

В качестве примера можно сослаться на уже устаревший, но время от времени поддерживаемый отдельными специалистами, наиболее необоснованный запрет относительно числа расчетных счетов, открываемых в банках предприятиям и предпринимателям. Подзаконная норма, устанавливавшая, что предприятию может быть открыт только один расчетный счет по месту регистрации, была принята в противоречие со ст. 109 Основ гражданского законодательства и содержалась сначала в телеграмме Центрального банка РФ от 28 июня 1991 г, затем продублирована в разъяснениях Госналогслужбы от 22 октября 1993 г. и, наконец, установлена Указом Президента Российской Федерации от 23 мая 1994 г. «0б осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей».

Целевое обоснование этого запрета лежит на поверхности — облегчить государству сбор налогов. В принципе, сама по себе цель не вызывает возражений. Вопрос только в том, следовало ли для достижения цели упрощения одного вида деятельности вводить, образно говоря, «крепостное право» в другой сфере общественных отношений. Более того, с введением такого запрета и его реальным исполнением система банковских правоотношений потеряла бы необходимую гибкость и подвижность, практически к нулю свелись бы требования обеспечения конкуренции на финансовом рынке, предприниматели лишаются права на выбор банка для обслуживания и т.д. Если соотнести эти негативные последствия с сомнительной выгодой облегчения деятельности налоговых служб, то разрушительная сила такого запрета налицо. А если к этому еще добавить, что часто ввиду неликвидности банков клиенты становятся своеобразными заложниками и в принципе лишаются возможности вести расчеты по заключенным договорам, то вывод становится ясным.

Кстати, нужно отметить, что некоторое время спустя под давлением реально складывающихся правоотношений Центральный банк РФ вынужден был ввести процедуру открытия второго расчетного счета с разрешения своего территориального отделения в случаях отсутствия на корсчете банка денежных средств (телеграмма № 94-94 от 5 апреля 1994 г.).

46	Олейник О.М. Основы банковского права

В настоящее время эта норма не действует, поскольку ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности установила, что клиент открывает необходимое ему количество счетов. Все подзаконное регулирование должно быть приведено в соответствие с этой нормой закона. Но вместо этого Госналогслужба РФ подготовила проект очередного указа Президента и проект изменений в Закон о банках и банковской деятельности, восстанавливающие те же запреты. На страницах экономической и юридической печати идут дискуссии по этому поводу.

3. Позитивные возможности банковского права, в принципе, ограниченны. Далеко не каждая правовая норма, существующая на бумаге, может действовать реально. Собственно, возможности — это ведь потенциал решения тех или иных задач, поэтому именно реальные возможности определяют, насколько в данных условиях может быть решена более или менее общая задача. В принципе, позитивные возможности банковского права ограничиваются экономическими условиями осуществления банковской и иной предпринимательской деятельности, в силу которых введение некоторых требований и правил оказывается малоэффективным или неэффективным. В качестве примера можно привести требование ст. 5 Закона о валютном регулировании и валютном контроле и принятых в обеспечение его реализации подзаконных норм о зачислении на счета в уполномоченных банках валютной выручки предприятий и организаций, являющихся резидентами РФ.

Вполне попятам мотивация и основания введения подобного правила, с помощью которого, равно как и следующего за ним института обязательной продажи валюты, предполагается решить

некоторые общегосударственные экономико-финансовые	задачи.
Но экономические условия нашей страны практически	приводят

к тому, что реализация этой нормы наталкивается на вполне обоснованное сопротивление хозяйствующих субъектов, желающих оставлять полученную валютную выручку за рубежом. Значительное число принятых для обеспечения реализации указанного требования актов вряд способно в принципе изменить ситуацию. В итоге получается, что указанное требование действует только тогда, когда государственные органы в силу случайных обстоятельств выявляют соответствующие нарушения и путем применения санкций добиваются их устранения. Вряд ли при этом можно считать, что названная норма, имея позитивное содержание, обладает высокоэффективной упорядочивающей функцией.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

47

Реальные позитивные возможности банковского права определяют также качественные и количественные требования к формулировке решаемой задачи, с тем чтобы ее решение было достижимым в определенное время и при определенной затрате сил и средств. При этом нужно принимать во внимание и такие затраты, как снижение прибыльности и скорости оборота денег, утрата доверия участников банковской деятельности к банкам и др.

4. Отсюда необходимость принципиальной разработки:

а) содержания банковской деятельности и факторов «банковского» поведения, т.е. действий общества, банковской системы, банков и вкладчиков в типовых и нестандартных ситуациях, их возможной реакции на правовые предписания;

б) механизма реализации, ресурсоемкости и технологической возможности осуществления предписываемого или прекращения воспрещаемого поведения;

в) возможных последствий предписываемого или запрещаемого поведения;

г) допустимых и необходимых средств реализации принимаемых правовых норм;

д) альтернатив тому или иному способу воздействия на банки, их статус, банковские отношения и др.

Разумеется, профессиональное решение о возможностях банковского права в тех или иных ситуациях требует каждый раз специального обсуждения. Но в самой характеристике целей банковского права должна быть заложена идея взвешивания возможностей их реализации. В противном случае банковское право, которое и в сфере применения частноправовых методов регулирования все-таки выражает волю законодательной власти, публичные интересы, может утратить свою регулирующую функцию.

5. Ценностью банковского права являются его ориентационные возможности. С учетом сказанного, полагаем, что при надлежащей организации банковского правотворчества и реализации (прежде всего применения) банковского права оно может обеспечивать следующие состояния банковской системы и банковского дела:

—стабильность их организационно-управленческих и нормативных основ и предсказуемость банковского поведения;

—надежность банковских операций и ликвидность коммерческих банков и их ресурсов;

—доступность банковского обслуживания;

48	Олейник О.М. Основы банковского права

—баланс интересов общества, банковской системы, банка, клиентов, третьих лиц;

—прозрачность и подконтрольность банковской деятельнос-

ти.

Можно предположить также, что банковское право способно также позитивно влиять на рационализацию банковских услуг.

ТЕМА 2. ИСТОЧНИКИ БАНКОВСКОГО ПРАВА. ТЕОРИЯ ПОСТРОЕНИЯ И МЕТОДИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

§ 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И СТРУКТУРА ИСТОЧНИКОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Определение понятия источников банковского права предполагает первоначальное уяснение самого понятия источника права в принципе, затем установление совокупности источников права, соотносимых с банковской деятельностью, что, как мы покажем далее, не является достаточно простым, наконец, описание хотя бы в общих чертах их содержания и построение на этой основе некоторой схемы источников банковского права. Анализ источников должен дать юристу методику их поиска, согласования и на этой основе применения к тем правоотношениям, которые нуждаются по той или иной причине в соответствующей квалификации.

При определении понятия источника банковского права, очевидно, следует исходить из общеизвестных и принятых в правовой науке и практике подходов. Не вдаваясь здесь в тонкости разных мнений на этот счет, укажем, что уже давно сложилось два подхода к определению источника права. Один из этих подходов отчетливо зафиксирован в работах С.С. Алексеева и последовательно используется в общей теории права значительным числом юристов. «Объективированный в документальном виде акт правотворчества, — писал С.С. Алексеев, — является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия, существования»1. И далее автор в соответствии с характером внешних форм бытия юридических норм выделяет такие традиционные источники права, как нормативные юридические акты, прецедентные индивидуальные акты (в основном судебные) и санкционированные обычаи2.

1См.: Алексеев С.С. Общая теория права Т.1. М., 1981. С. 314.

2См : Там же. С. 315

50	Олейник О.М. Основы банковского права

Несколько иначе проблему источников права видят Ю.А. Тихомиров и И.В. Котелевская. Следуя традициям иной школы права, они рассматривают источники права не только в собственно юридическом смысле, но изучали возможность обнаружения всех «нормативно-овеществленных» проявлений права, его разновидностей. При этом авторы считают возможным отнести к источникам права нормативно-овеществленные проявления права, его разновидности. Среди таких форм авторы выделяют следующие источники права: нормативно-правовые акты, договоры нормативного содержания, общие правовые принципы, научные идеи и концепции, правовые обычаи, прецеденты, фиксированные результаты народного волеизъявления1.

Ранее такое понимание источников права, которое можно считать широким толкованием, высказывалось в общей литературе и встречало некоторые возражения2. Тем не менее, если принимать во внимание регулятивное воздействие источников, т.е. их способность определять конкретное правовое поведение банков и их клиентов, необходимо использовать это широкое, хотя, может быть, и нетрадиционное для юристов, понимание источников права, включая в них все существующие регуляторы, имеющие внешнюю форму выражения. Нормативным подтверждением необходимости использования такого понимания источников банковского права можно считать встречающиеся во многих законодательных актах отсылки к «банковским правилам», «банковским обычаям» и «банковской практике» (например, ст. 849, 853, 860, 862, 863 и др. ГК РФ).

В соответствии с рассматриваемым подходом в числе источников банковского права, кроме традиционных нормативных актов, следует назвать и банковское правовое мышление, о котором уже шла речь выше. Оно основывается на экономико-финансо- вых потребностях банковской деятельности, и формирует оценку эффективности и объективности правовых норм и в значительной степени корректирует общие деловые обычаи страны. В данной работе не представляется возможным подробно рассмотреть этот источник, но необходимо помнить, что практика применения или неприменения тех или иных правовых норм в основном зависит от правового мышления.

1См.: Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1995. С. 6.

2См. например: Марксистско-ленинская общая теория советского права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 581.