milash_v_s_gospodarske_pravo_chastina_2

Розділ І. Правове регулювання торговельної діяльності

користання цих речовин майбутнім власником в існуючих у нього умовах.

На відміну від майна, послуги не підлягають правовій оцінці за критерієм оборотоздатності. Відповідь про можливість оцінювати ре­ зультати робіт вирішується залежно від їх правової природи. Наприклад, за допомогою договору будівельного підряду відбувається водночас як уведення в обіг результату підрядних робіт (нового об'єкта будівни­ цтва), так і його безпосередній обіг — перехід права власності на ньо­ го від підрядника до замовника (за ст. 876 ЦК України власником або результату інших будівельних робіт за договором будівельного підряду до їх здавання замовникові є підрядник). Якщо ж результат договору на виконання робіт — покращання якісних характеристик речі, її вдо­ сконалення, такий результат не оцінюється за критерієм оборотоздат­ ності, адже він не здатен «рухатися» далі.

Товарообмін усіх видів товарів (у широкому значенні слова) повинен здійснюватися у межах встановлених щодо них правових режимів. Такі об'єкти, як цінні папери, валютні цінності, продукти харчування, лікар­ ські засоби, тютюнові вироби, електрична енергія, цілісні майнові комплекси підприємств різних форм власності, земельні ділянки, фі­ нансові послуги, рекламні послуги тощо, розрізняються за своїм право­ вим режимом.

Для формування правових режимів об'єктів, що створюються (ви­ робляються) та/або реалізуються у межах господарського обороту, безпосереднє значення мають не їх фізичні властивості, які втілено в суто цивілістичному поділі майна на рухоме та нерухоме, а ціла низка характеристик, що відбивають їх призначення (товари виробничого призначення, товари побутового (особистого) призначення; товари по­ двійного використання); ступінь безпечності (безпечні товари, цільове використання яких не створює шкідливого впливу на здоров'я людей та навколишнє середовище за умови їх виробництва з дотриманням встановлених чинним законодавством вимог; об'єкти підвищеної не­ безпеки — вибухові матеріали промислового призначення; хімічні ре­ човини, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України; пси­ хотропні та отруйні речовини тощо); характер споживання (товари масового споживання, товари індивідуального використання); ступінь потреби у них (товари, що мають суттєве соціальне значення для на­ селення); можливість їх постійного відтворення у межах, які дозво­ ляють повної мірою задовольняти існуючи в них потреби (обмежені ресурси — паливно-енергетичні ресурси, природній газ, питна вода,

21

Господарське право. Частина друга

мінеральна сировина і т. ін.); наявність «інноваційної компоненти»

(традиційні товари, інноваційна продукція) тощо.

Правовий режим товарів створюється різними способами, зокре­ ма, шляхом:

-встановлення обов'язкових вимог (у вигляді ліцензійних умов) до

провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та

пов'язана з виробництвом тих чи інших товарів (у широкому значенні слова);

-запровадження стандартів на самі товари (у широкому значенні слова), позначки та маркування, які застосовуються до них, а також процеси і способи їх виробництва. Уведення в обіг продукції, що

єоб'єктом сертифікації, дозволяється тільки за умови підтвердження їх відповідності технічним регламентам. Згідно з чинним законодав­ ством є обов'язковим застосування стандартів чи їх окремих положень для: суб'єктів господарювання, якщо на стандарти є посилання в тех­ нічних регламентах; учасників договору щодо розроблення, виготов­ лення чи постачання продукції, якщо в ньому є посилання на певні стандарти; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав де­ кларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні;

-встановлення обов'язкових параметрів безпечності товарів: за­ твердження гігієнічних нормативів вмісту певних видів бактерій у хар­ чових продуктах та продовольчій сировині; допустимих рівнів вмісту канцерогенних для людини речовин, загальної ртуті; максимальних меж залишків пестицидів та ветеринарних препаратів для харчових про­ дуктів; ветеринарно-санітарних вимог для потужностей (об'єктів), які зайняті у процесі виробництва, продажу (постачання), зберігання (екс­ понування) харчових продуктів тощо;

-введення реєстраційної системи щодо окремих категорій товарів: харчових продуктів для спеціального дієтичного споживання, харчових домішок і ароматизаторів; джерел харчових продуктів (Закон України «Про безпечність ти якість харчових продуктів»1 від 23 грудня 1997 р. № 771); харчових продуктів, косметичних засобів, лікарських засобів, які містять генетично модифіковані організми або отримані з їх викорис­ танням (Закон України «Про державну систему біобезпеки при створен­ ні, випробуванні, транспортуванні та використанні генетично модифіко­ ваних організмів»2 від 31 травня 2007 р. № ПОЗ); лікарських засобів

1 Відомості Верховної Ради України. - 1998. - № 19. - Ст. 98. 2 Там само. - 2007. - № 35. - Ст. 484.

22

Розділ 1. Правове регулювання торговельної діяльності

(Закон України «Про лікарські засоби»1 від 4 квітня 1996 р. № 123) та дозвільної системи щодо надання окремих видів послуг, пов'язаних зо­ крема із зберіганням, транспортуванням, використанням, захороненням, знищенням та утилізацією отруйних речовин, у тому числі продуктів біотехнології та інших біологічних агентів. До державної реєстрації об'єктів, щодо яких уведена реєстраційна система, забороняється їх товар­ не (промислове) виробництво, використання у процесі виробництва та введення у обіг. Так само до отримання дозволу на надання відповідних послуг забороняється провадження діяльності, пов'язаної з їх наданням;

-наділення спеціальним господарсько-правовим статусом продавця товарів (виконавця послуг). Чинним законодавством надано виключний характер окремим видам господарської діяльності, пов'язаної з наданням певних послуг (фінансових, посередницьких у сфері випуску та обігу цінних паперів; посередницьких послуг страхових та перестрахових бро­ керів у страхуванні та перестрахуванні та ін). Суб'єкти господарювання, що здійснюють певні види господарської діяльності (роздрібна торгівля, забезпечення електроенергією, послуги зв'язку, банківське обслуговуван­ ня, послуги залізничного та інших видів транспорту та ін.), набули за чинним законодавством статусу суб'єктів публічних зобов'язань тощо;

-встановлення умов та правил ринкового обміну різноманітних товарів шляхом державного регулювання ринкових відносин; затвер­ дження типових та примірних договорів, які опосередковують такі відносини; нормативного встановлення переліку істотних умов для цілої низки господарських договорів тощо;

-встановлення порядку зберігання (вимог до місць зберігання окремих видів товарів — Технічний регламент зернового складу, По­ ложення про склади тимчасового зберігання, Перелік вимог до місць зберігання спирту, алкогольних напоїв, тютюну, Порядок забезпечення належних умов зберігання, транспортування та обміну медичних імунобіологічних препаратів та ін.), та правил транспортування окремих видів товарів (Правила перевезень вантажів, затверджені наказами Міністерства транспорту України — Правила перевезень небезпечних вантажів, Правила перевезення вантажів, які змерзаються; Правила перевезення вантажів, які швидко псуються, та ін.) тощо.

Установлення спеціального правового режиму того чи іншого виду товару є одним з основних засобів забезпечення поєднання приватних і публічних інтересів під час правового регулювання суспільних відносин, що виникають з приводу таких об 'єктів.

' Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 22. - Ст. 86.

"Ч

Господарське право. Частина друга

1.3. Організаційно-правові форми

^ганізаційно-правовими формами торгівлі є:

1. Ринкова торгівля. Ринком є суб'єкт господарювання, створений на відведеній за рішенням місцевого органу виконавчої влади чи орга­ ну місцевого самоврядування земельній ділянці і зареєстрований в уста­ новленому порядку, функціональними обов'язками якого є надання послуг та створення для продавців і покупців належних умов у про­ цесі купівлі-продажу товарів за цінами, що складаються залежно від попиту і пропозицій.

Торгівля на ринках може здійснюватися фізичними особами у ви­ гляді промислу та суб'єктами господарської діяльності (фізичними і юри­ дичними особами) у формі господарсько-торговельної діяльності.

Ринки можуть бути класифіковані за різними критеріями: за конструк­ цією — криті, відкриті та комбіновані; за часом діяльності — постійно діючі або сезонні, ранкові та вечірні; за місцезнаходженням — міські, селищні та сільські; за видами економічної діяльності — з оптової тор­ гівлі, з роздрібної торгівлі; за товарною спеціалізацією — з продажу продовольчих товарів, непродовольчих товарів, транспортних засобів, худоби та кормів, тварин і птахів, квітів тошо, а також змішані.

2. Біржова торгівля.

Товарна біржа — є найбільш розвиненою у всьому світі формою оптового товарного ринку, функціональними обов'язками якої є упо­ рядкування товарного обороту та надання посередницьких послуг щодо укладення торговельних угод.

Діяльність товарних бірж в Україні здійснюється відповідно до За­ кону України «Про товарну біржу»1 від 10 грудня 1991 р., який визначає товарну біржу як організацію, що об'єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надан­ ня послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товаро­ обігу і пов'язаних з ним торговельних операцій. Товарна біржа є суб'єктом некомерційного господарювання, вона не займається ко­ мерційним посередництвом і не має на меті одержання прибутку.

Товарна біржа створюється на засадах добровільного об'єднання заінтересованих юридичних і фізичних осіб, яким це не заборонено

Відомості Верховної Ради України. - 1992. -№ 10. - Ст. 139.

24

Розділ 1. Правове регулювання торговельної діяльності

чинним законодавством (засновниками і членами товарної біржі не можуть бути органи державної влади та управління, а також державні установи (організації), що перебувають на державному бюджеті).

Основним документом, що регламентує порядок здійснення біржо­ вих операцій, ведення біржової торгівлі та розв'язання спорів з цих питань, є Правила біржової торгівлі, які розробляються відповідно до чинного законодавства та затверджуються загальними зборами членів товарної біржі або уповноваженим ними органом.

Членами товарної біржі є засновники, а також прийняті до її скла­ ду згідно із статутом біржі вітчизняні та іноземні юридичні і фізичні особи. Порядок прийняття у члени біржі та вибуття зі складу її членів визначається статутом товарної біржі.

Біржовими брокерами є фізичні особи, зареєстровані на біржі від­ повідно до її статуту, обов'язки яких полягають у виконанні доручень членів біржі, яких вони представляють, щодо здійснення біржових операцій шляхом підшукування контрактів і поданні здійснюваних ними операцій для реєстрації на біржі.

Товарна біржа має право:

-встановлювати відповідно до чинного законодавства України влас­ ні правила біржової торгівлі та біржового арбітражу, які є обов'язковими для всіх учасників торгів;

-створювати підрозділи біржі та затверджувати положення про

них;

-розробляти з урахуванням державних стандартів власні стандар­ ти і типові контракти;

-зупиняти на деякий час біржову торгівлю, якщо ціни біржових угод протягом дня відхиляються більше ніж на визначений біржовим комітетом (радою біржі) розмір;

-встановлювати вступні та періодичні внески для членів біржі, плату за послуги, що надаються біржею;

-встановлювати інші грошові збори;

-встановлювати і стягувати відповідно до статуту біржі плату за реєстрацію угод на біржі, штрафи та інші санкції за порушення статуту біржі та біржових правил;

-засновувати арбітражні комісії для вирішення спорів у торговель­ них угодах;

-укладати міжбіржові угоди з іншими біржами, мати своїх пред­ ставників на них, у тому числі на біржах, розташованих за межами України;

25

Господарське право. Частина друга

- вносити до державних органів пропозиції з питань, що стосують­ ся біржової діяльності;

- видавати біржові бюлетені, довідники та інші інформаційні і ре­ кламні видання;

- здійснювати інші функції, передбачені статутом біржі.

Біржовою операцією визнається угода, що відповідає сукупності зазначених умов:

а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін това­ рів, допущених до обігу на товарній біржі;

б) якщо її учасниками є члени біржі; в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не

пізніше наступного за здійсненням угоди дня.

Угода вважається укладеною з моменту її реєстрації на біржі. Угоди, зареєстровані на біржі, не підлягають нотаріальному посвідченню. Од­ нак це правило не поширюється на угоди, що відповідно до вимог чинного законодавства підлягають обов'язковому нотаріальному по­ свідченню (зокрема, купівля-продаж будинків та іншого нерухомого майна).

За територією дії біржі поділяються на:

-міжнародні;

-національні;

-регіональні та міжрегіональні.

За призначенням:

-універсальні;

-спеціалізовані на торгівлі окремих видів товарів (наприклад, ко­ льоровими металами, цукром, пшеницею тощо).

За характером біржових операцій:

-біржі реального товару;

-ф'ючерсні біржі (біржі, на яких укладаються угоди з деривативами).

Деривативом є стандартний документ, що засвідчує право та/або зобов 'язання придбати або продати базовий актив на визначених ним умовах у майбутньому.

Деривативами є: форвардний контракт; ф'ючерсний контракт; опціон.

Форвардним контрактом є двостороння угода за стандартною (типовою) формою, яка засвідчує зобов'язання особи придбати (про­ дати) базовий актив у визначений час та на визначених умовах у май-

26

Роздіч 1. Правове регулювання торговельної діяльності

бутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладення форвард­ ного контракту.

Ф 'ючерсним контрактом є стандартний документ, який засвідчує зобов'язання придбати (продати) базовий актив у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент укладен­ ня зобов'язань сторонами контракту.

Опціоном є стандартний документ, що засвідчує право придбати (продати) базовий актив на визначених умовах у майбутньому, з фікса­ цією ціни на час укладення такого контракту або на час такого при­ дбання за рішенням сторін контракту.

Вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, встановлені

Положенням про вимоги до стандартної (типової) форми дерива­ тивів1, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1999 р. №632.

3.Електронна торгівля. За допомогою мережі Інтернет створю­ ються нові канали збуту товарів і послуг. Інтернет дозволяє вироб­ никам зменшити витрати, пов'язані з рекламою товару, розширити ринок збуту та у кінцевому результаті збільшити обсяги продаж.

Відповідно до Типового закону про електронну торгівлю (Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі) останню слід тлумачити широко для того, щоб вона охоплювала всі торговельні відносини (як договір­ ні, так і позадоговірні): постачання товарів чи послуг або обмін то­ варами чи послугами, дистриб'юторські угоди, комерційне пред­ ставництво й агентські відносини, факторинг, лізинг, будівництво промислових об'єктів. Фактично всі договори, що укладаються під час електронної торгівлі, — це цивільні чи господарські договори. Особливості укладання договорів в електронній формі як одного із різновидів письмової форми передбачено спеціальним законодавством (Закони України: «Про електронні документи та електронний документообіг»2 від 22 травня 2003 р., «Про електронний цифровий підпис»3 від 22 травня 2003 р.).

4.Торгівля па ярмарках та ярмарках-виставках. Ярмарки та ярмарки-виставки організуються з метою розширення оптово-роздрібної Торгівлі, економічних міжрегіональних та міжнародних зв'язків, ство­ рення сприятливих умов для товарного обміну, збільшення обсягів експорту конкурентоспроможної продукції та послуг, удосконалення

' Офіційний вісник України. - 1999. - № 16. - Ст. 648.

• Відомості Верховної Ради України. •- 2003. Хе 36. - Ст. 275. ! Там само. - 2003. - № 36. - Ст. 276.

27

Господарське право. Частина друга

технологій, залучення інвестицій і кредитів, підвищення міжнародного іміджу держави тощо. Майже всі двосторонні міжурядові угоди про торгівлю та економічне співробітництво містять взаємні зобов'язання полегшувати контакти між учасниками зовнішньоекономічної діяль­ ності шляхом організації ярмарок і ярмарок-виставок.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про вдосконалення виставково-ярмаркової діяльності в Україні»1 від 22 серпня 2007 р. № 1065 утворено Раду з питань виставково-ярмаркової діяльності при Кабінеті Міністрів України та затверджено Положення про Раду з пи­ тань виставково-ярмаркової діяльності і Концепцію розвитку виставковоярмаркової діяльності.

Основними завданнями Ради з питань виставково-ярмаркової ді­ яльності є:

-координація діяльності центральних та місцевих органів виконав­ чої влади у сфері виставково-ярмаркової діяльності;

-підготовка пропозицій стосовно розроблення проектів актів Ка­ бінету Міністрів України, які регламентують виставково-ярмаркову діяльність, стосовно щорічної участі підприємств, установ та організа­ цій у міжнародних виставках і ярмарках з частковим фінансуванням витрат за рахунок коштів державного бюджету, підвищення ефектив­ ності виставково-ярмаркової діяльності, посилення її впливу на науковотехнічне і технологічне оновлення вітчизняного виробництва;

-підготовка пропозицій до щорічних планів проведення виставок

іярмарків, які організуються виставковими організаціями;

-надання рекомендацій виставковим організаціям щодо їх інтегра­ ції в міжнародний виставковий рух.

5.Торги (тендери). Торги (тендери) є формою організації торгівлі, метою якої є створення конкурентних засад серед продавців. До недавнього часу порядок проведення тендерів визначав Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 р. (втратив чинність 20 березня 2008 р.). На сьогодні тендерну процедуру у сфері державних закупівель визначає Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затв. постановою КМУ від 28 березня 2008 р. № 274. Положення визначає загальні умови здійснення процедур, шляхом яких може здійснюватись закупівля (такими процедурами є відкриті торги, торги з обмеженою участю, двоступеневі торги, запит цінових пропозицій, редукціон, закупівля в одного учасника) та умови застосування тієї чи іншої процедури. Основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги.

1 Офіційний вісник України. - 2007. - № 65. - Ст. 2517. - С. 17.

28

Розділ 1. Правове регулювання торговельної діяльності

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. В оголошенні про проведення відкритих торгів, наданому в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупі­ вель», зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; вид, кількість та місце поставки товарів або вид і місце проведення робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання по­ слуг; кваліфікаційні вимоги, яким повинні відповідати учасники; способи та місце отримання тендерної документації; місце та строк подання тен­ дерних пропозицій; місце та дата розкриття тендерних пропозицій; умови надання тендерного забезпечення (якщо цього вимагає замовник) та спо­ соби зв'язку для отримання додаткової інформації.

Строк для подання тендерних пропозицій повинен становити ЗО календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення торгів чи відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути зменшено до 15 календарних днів (до 10 кален­ дарних днів — у разі проведення торгів з обмеженою участю). При­ чини скорочення строку викладаються у звіті про результати проведен­ ня процедури закупівлі. Вони не повинні свідчити про наміри замов­ ника послабити конкуренцію між учасниками.

Замовник безоплатно надсилає або подає учаснику тендерну до­ кументацію протягом трьох робочих днів з дня отримання від нього запиту про подання необхідних документів у разі відкритих і двосту­ пеневих торгів та згоди на участь у торгах у разі проведення торгів з обмеженою участю.

Тендерна документація повинна містити:

1)інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2)перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідності учасників установленим кваліфікаційним вимогам;

3)інформацію про необхідність документального підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним вимогам;

4)інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характе­ ристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфі­ кацію, плани, креслення, малюнки.

Замовник має право зазначити у тендерній документації інформацію про необхідність встановлення вимоги щодо надання тендерного забез­ печення, його розмірів, форми, а також випадки, коли тендерне забез­ печення не повертається учаснику.

На вимогу замовника учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно вносить тендерне забезпечення, розмір якого не повинен

20

Господарське право. Частина друга

перевищувати 1 % очікуваної вартості у разі проведення торгів на за­ купівлю робіт та 5 % у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

У разі надання тендерного забезпечення у формі депозиту замовник повертає учаснику всю суму депозиту разом з нарахованими відсотка­ ми банку, в якому було розміщено депозит.

Якщо тендерне забезпечення вноситься за учасника будь-яким іншим підприємством, установою чи організацією, учасник повинен погодити таке рішення із замовником до подання тендерної пропозиції.

Тендерне забезпечення не повертається замовником у разі:

т відкликання або зміни тендерної пропозиції учасником після за­ кінчення строку її подання;

-непідписання учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю;

-ненадання учасником, що став переможцем торгів, необхідних гарантій щодо виконання договору про закупівлю після акцепту його тендерної пропозиції, якщо надання таких гарантій передбачено тен­ дерною документацією.

Замовник не може претендувати на тендерне забезпечення і повинен повернути відповідну суму учаснику протягом 10 календарних днів з дня виникнення підстави для повернення тендерного забезпечення у разі:

-закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазна­ ченого у тендерній документації;

-укладення договору про закупівлю з учасником, що став пере­ можцем торгів;

-відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подан­ ня, якщо це передбачено у тендерній документації;

-закінчення процедури закупівлі без укладення договору про за­ купівлю з жодним із учасників, що подали тендерні пропозиції.

Кошти, що надійшли як тендерне забезпечення (у разі коли вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до загального фонду відповідного бюджету.

Тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або

віншій формі, зазначеній у тендерній документації. На запит учасника замовник підтверджує отримання його тендерної пропозиції із зазна­ ченням дати та часу отримання.

Тендерна пропозиція обов'язково супроводжується документом, що підтверджує надання учасником тендерного забезпечення у разі, коли ви­ мога щодо його надання була встановлена тендерною документацією.

зо