2. Поняття форми права. Форми і джерела права.

Форма права – це офіційно-документальна оболонка (оболочка) юридичних норм, в якій вони набувають зовнішнього вираження та закріплення й яка залежить від національних правових систем, що історично склалися в певному суспільстві й засвідчила свою ефективність.

Термін джерела права вперше був використаний античним істориком у праці «Історія Риму від заснування міста», в якій він визначив закони 12 таблиць джерелами всього публічного і приватного права.

Погляди на співвідношення важливості джерел залежать від типу право розуміння і навіть відношення правника до кожного з цих типів.

Види розуміння терміну «джерела права» (одна з класифікацій):

1. Матеріальне – фактори, які обумовлюють формування права (історичні, економічні, ментальні, тощо).

2. Доктринальне – сукупність правничих ідей, теорій, доктрин, під впливом них формується право.

3. Спеціально-юридичне – джерело = форма права.

В останньому розумінні основними джерелами (формами) права є нормативно-правові акти, правовий звичай, судовий прецедент, нормативно-правовий договір. Важливе значення мають також джерела права, які за своєю специфікою не можуть бути визначені, як форми права, проте відіграють важливу роль у формуванні права: судова практика, правова доктрина, загальні принципи права.

3. Форми права.

Нормативно-правовий акт - це офіційний письмовий документ, що видається уповноваженим державним органом за встановленою процедуро й закріплює, змінює або скасовує юридичні норми (докладніше тема 16). Є основним джерелом права у країнах романо-германської правової сім’ї.

4. Правовий звичай, як джерело права.

Правовий звичай - це санкціоноване державою (визнане та взяте нею під охорону) з метою надання юридично загальнообов’язкового значення правило поведінки, що склалося внаслідок його тривалого одноманітного ефективного застосування до регулювання одноманітних суспільних відносин. Визнавався джерелом права ще в Стародавньому Римі. Стає правовим, отже, загальнообов’язковим у разі санкціонування державою. Таке санкціонування здійснюється не шляхом викладення звичайного права в нормативно-правовому акті, а одним з таких шляхів:

1. Відсилання до певного звичаю в нормативно-правовому акті;

2. Доактне визнання в судових рішеннях та актах інших державних органів;

3. Встановлення державою загального правила набрання звичаями статусу права ( так в Цивільному Кодексі місцевий звичай вважається правовим, якщо він склався, як звичай до 1189р.)

Звичай є домінуючим джерелом права у країнах (релігійно-традиційної правової сім’ї) Сукупність правових звичаїв складають звичаєве право. Найвіддаленіші юридичні пам’ятки давнини є саме збірками звичаєвого права (закони Ману, Закони Хамурапі, Закони 12 таблиць, Руська правда, тощо).

У країнах романо-германської правової сім’ї (зокрема в Україні) правовий звичай є субсидіарним (додатковим джерелом права). Наприклад: звичай ділового обороту, зокрема торгівельний, можливість застосування яких передбачає ст.. 7 Цивільного Кодексу України.

Міжнародні правила інтерпретації термінів ІНКАТЕРАС, обов’язковість застосування яких встановлена президентом України.

Рене ден Віхт (Франція) розрізняє три види звичаїв, залежно від їх функцій та співвідношення із законами:

1. звичаї (legen) у допомогу до закону, які допомагають тлумачити норми закону;

2. звичаї (practer ltegen) крім закону, які застосовуються в разі прогалини у законодавстві;

3. звичаї (abuersus legen) норми закону, сфера поширення яких обмежена, оскільки колізії (суперечності) між законом і звичаєм вирішуються на користь закону.

Колізія – одна ситуація регулюється по різному різними нормами спеціального законодавства відіграють більшу роль ніж загальні. Якщо не мають способу – то не мають права це робити взагалі. Робимо все, що законно, якщо це не регулюється законом.

5. Нормативно-правовий договір, як джерело права – це дво або багатостороння угода, яка містить норми права.

Зазвичай застосовується в публічно правовій сфері, його класичним (суто теоретичним) зразком є «суспільний договір» й інструментом нормативного регулювання в таких галузях, як:

• Конституційне право (Конституційні договори між ВРУ і президентом України від 08.06.1995р.);

• Міжнародне публічне і приватне право (міжнародні договори і угоди в цих сферах) іноді до таких договорів належить колективний договір між власниками підприємства та трудовим колективом, укладений на підставі трудового кодексу, проте він не містить нових норм права, його обов’язковість поширюється на обмежене коло осіб – власників та співробітників підприємства.

Отже він є нормативним, проте не нормативно-правовим документом.

Нормативний договір є субсидіарним джерелом права, водночас слід мати на увазі, що відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» згода на обов’язковість, яких надана ВРУ є частиною законодавства і застосовується у порядку передбаченому нормами національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку.