6. Судовий прецедент і судова практика, як джерела права.

Судовий прецедент – це раніше прийняте судове рішення, яке визнається загальнообов’язковим правилом вирішення суддями аналогічних питань матеріального чи процесуального права. (Є дуже важливим в Англо-Американській системі).

Прецедент – рішення стає прецедентом, коли стає аналогом по ділу (а ідея поки в основу) зразком (не одразу). Також може регулювати не рішення, а проміжні питання.

У 1977р. Роналд Майлз Дворнін «Серйозний погляд на право» Річард Познер: Рікс (інші родичі, щоб Палмер втратив спадок) проти Палмера (залишить онуку спадок, онук отруїв і отримав спадок, але спадок в нього залишився).

На той час був прецедент: принцип на домінування нотаріально завірених спадків.

Діяли з принципом нотаріального верховенства (документи), але існує і моральний принцип, не можна, щоб від злочину людина отримала вигоду. З точки зору суспільних інтересів він є більш вагомим. Виграли Рікси.

Одні вчені: прецедент – рішення.

Інші вчені: прецедент – це принцип (Погребняк).

Прецедент – чітко винесене (проголошене) рішення суду (суддя не вказував принципи, якими користувався).

Принцип – це те, що вивели вчені (не може виконуватися обов’язково) (виводиться з прецеденту (рішення).

Певні науковці прецедентом вважають не рішення вцілому, а ту його частину, що містить викладення принципу (юридичної ідеї) на підставі якого справу чи окреме питання у справі вирішене певним чином (мотивувальна частина).

(Ratio decedendi) – частина рішення, де суддя каже чому рішення є таким, або саме цей принцип проголошений та роз’яснений судом.

Судді дотримуються цього принципу не стільки під загрозою санкцій (скасування рішення, звільнення з посади), а для того, щоб судова практика досягла спільного ступеня єдності. (не хочуть створювати хаос).

Він відображає (принцип правило, що панує, право, а не примха). Тобто Закон за однакових обставин має застосовуватися однаково, що зміцнює авторитет суддів, як безсторонніх слуг правосуддя. (сила судової влади і держави).

Умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації про них – судових звітів. … З 18-19 ст. в Англії. Чому ні, якщо не має нових.

В Англії з 1870р. існують такі видання, як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти» та інші.

У США щорічно видається 350 томів збірників судової практики. (адвокат знає їх всі, в них менше гнучкого мислення).

В нас (романо-германська правова система): пошук невідповідності, колізії і знання закону, і як його обійти. В них інше мислення, інше право.

Прецедент є домінуючим джерелом права у країнах Англо-Америкакнської правової сім’ї.

Під судовою практикою розуміють усталену практику вирішення судами певних справ, застосування і тлумачення певних норм, матеріально та процесуального права, що визначається судами вищих інстанцій, як зразок, шляхом приймання відповідних рішень у конкретних справах та, або видання загальних обов’язкових рекомендацій нижчим судам.

Судового прецеденту в Україні не має. Принцип: судді незалежні підпорядковуються лише закону, але існують колізії, проблеми трактування.

1. Вищі інстанції і останні подають приклад і напрямок нижчим інстанціям. Але це є рекомендацією, що тримається на авторитетності вищих органів. Якщо прийшла інша але є мотив частині буде пояснювати.

2. Вищі інстанції пишуть рекомендації (верховний суд) «Про сімейне законодавство» Це розумійте так, а це – так. Фактично обов’язкові є на межі фолу. А ми знаходимо протиріччя щоб не використовувати рекомендацію.

В Україні такі рекомендації містяться зазвичай в настановах, роз’ясненнях, рекомендаціях, інформаційних листах Верховного, Вищого господарського, та Вищого адміністративного судів. Є субсидіарним джерелом права (не основним) в країнах романо-германської правової системи умовним аналогом судового прецеденту. У багатьох країнах ці системи визначаються доктриною «Сміливість юриспруденції», яка вимагає від суддів дотримуватись установленої судової практики, як важливого чинника єдності судової системи взагалі.

Правотворення в Англо-Американській системі – створення прецидентів.

Судове правотворення – це є діяльність судів із:

а). створення нових та подолання чинних судових прецедентів (в основному Верховний суд, але місцевий може подолати місцеві). Англо-американська – рідко (в них долають прецеденти і створюють нові, в нас тлумачать і надають нові значення).

б). прийняття судових рішень в яких шляхом тлумачення, нормам законодавства надається нового значення (романо-германська – прецедент тлумачення так званих).

в). фактичне скасування чинних нормативно-правових актів або їхніх частин шляхом визначення їх неконституційними або незаконними (так звана негативна правотворчість відміна старих норм).

В Україні питання судової правотворчості є дискусійним оскільки формально вона суперечить конституційній вимозі підкорення суддів закону.

Офіційно українське право не визнає ані судового прецеденту, ані судової правотворчості, як свого джерела.

Водночас їх наявність усе частіше визнає юридична наука (правова доктрина).

Законодавство України визнає джерелом управлінського права тільки один вид прецедентів – (як член Ради Європи) рішення Європейського суду з прав людини. Важливо для адвокатів навіть якщо рішення не стає управлінським.