Глава 3. Права отдельных категорий граждан в области охраны здоровья

3.1. Охрана здоровья матери и ребенка

Приоритетным направлением государственной политики является сохранение и улучшение здоровья детей, снижение заболеваемости, инвалидности, смертности, повышении качества и доступности медицинской помощи детям, социального обеспечения детей и образования, повышение уровня социальной адаптации и интеграции в современное общество детей с проблемами в состоянии здоровья, детей-инвалидов. Государственная программа «Развитие здравоохранения»²¹, устанавливающая основные направления развития здравоохранения и мероприятия, механизмы их реализации и финансовое обеспечение на среднесрочную перспективу, выделяет в качестве одного из приоритетов формирование эффективной системы оказания медицинской помощи детям. Этот процесс сопровождается активной нормотворческой деятельностью государственных органов по созданию специального медицинского законодательства, регламентирующего организацию и осуществление медицинской помощи детям.

Принцип приоритета охраны здоровья детей означает, что несовершеннолетние имеют право на первоочередное получение медицинской помощи.

В связи с этим нам представляется перспективным законодательное закрепление в отдельной главе Федерального закона N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" - "Охрана здоровья отдельных категорий граждан" (в которую вошла бы и глава 6 данного Закона "Охрана здоровья матери и ребенка, вопросы семьи и репродуктивного здоровья"), статей, посвященных гражданским правам и обязанностям всех категорий пациентов, включая детей, образующих их медицинскую правосубъектность.

Во-вторых, правоспособность несовершеннолетнего пациента хотя и возникает с момента его рождения, но может при определенных условиях пониматься шире.

В правовой и медицинской литературе ряд исследователей задаются вопросами: имеет ли еще не родившийся ребенок права и, в частности, право на охрану его здоровья в утробе матери?

По мнению К.Н. Свитнева, подобно тому, как все основные права человека производны от естественного права на жизнь, установленного ст. 20 Конституции РФ, так и право человека на жизнь основывается на праве родиться. Но по российским законам ребенок такого права не имеет²². Прямое следствие отсутствия законодательных норм, гарантирующих право эмбриона на жизнь и право каждого ребенка на рождение, - огромное число абортов в нашей стране. К.Н. Свитнев убежден, что эмбрион в любом случае обладает правом на реализацию своего потенциала с момента зачатия²³.

В.И. Акопов, наоборот, считает, что правовое решение искусственного прерывания беременности, наряду с регуляцией других функций репродуктивной деятельности человека, важный, нередко неизбежный способ планирования семьи и сохранения здоровья женщины, и вопросы сохранения эмбрионов в утробе матери должны ставиться только в интересах матери²⁴.

М. Жарова, различая категории "ребенок, находящийся на стадии внутриутробного развития" и "эмбрион человека", занимает ту позицию, что определение статуса эмбриона как человека (потенциального, находящегося на ранней стадии своего развития и т.д.) закономерно предполагает и его право на жизнь. Определение эмбриона как совокупности живых клеток, составляющих только материальную основу для будущего человека, лишает его права на жизнь. В связи с этим необходимо конкретизировать законодательство²⁵.

Анализ действующего законодательства РФ, различных точек зрения по этой проблеме, натолкнул нас на мысль: почему государство при регулировании отдельных видов правоотношений, например отношений наследования (согласно ст. 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства), страхования (Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" содержит право детей, зачатых при жизни потерпевшего, на обеспечение по страхованию), получения налоговых вычетов (п. п. 11 - 12 ч. 2 ст. 218 Налогового кодекса РФ относят к категории налогоплательщиков, имеющих право на стандартные налоговые вычеты, лиц, эвакуированных из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии на производственном объединении "Маяк" (1957 г.), а также из зоны Чернобыльской АЭС (1986 г.), в том числе детей, которые на момент эвакуации находились в состоянии внутриутробного развития) закрепляет правовые механизмы, связанные с заботой о здоровье не родившегося еще ребенка (в третьем же триместре аборт можно сделать лишь по веским медицинским показаниям), но не считает его субъектом правоотношений?

Все вышесказанное позволяет нам, руководствуясь международным и национальным законодательством РФ, прийти к выводу, что жизнеспособный, но еще не родившийся ребенок, не являясь частью организма матери, имеет право на защиту его здоровья, которое должно быть закреплено в российском законодательстве. Соответственно, он может быть включен при определенных условиях (например, жизнеспособность плода в утробе матери даже в случае преждевременного рождения) в первую группу несовершеннолетних пациентов, включающих лиц в возрасте от 0 до 6 лет.

Полагаем, что законодательство РФ должно легализовать статус еще не родившегося ребенка, не имеющего патологий, способного к самостоятельной жизнедеятельности, так как:

- ребенок в утробе матери после 22 недель - самостоятельный организм со своими индивидуальными характеристиками, он не является частью матери, хотя и зависит от нее с момента имплантации. Известен факт, что в странах Европейского союза новорожденный ребенок считается жизнеспособным с 22 недель беременности, если его вес составляет 500 грамм и более;

- рождение ребенка - юридический факт, порождающий множество гражданско-правовых последствий, ряд из которых уже признаны государством еще до рождения ребенка;

- ряд международных документов провозглашают ценность человеческой жизни с момента зачатия, в частности Декларация прав ребенка 1959 г. применяет понятие "ребенок" к человеческому существу еще до его появления на свет. В ее преамбуле указано, что ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения. В Четвертом принципе Декларации за ребенком закреплено право на получение соответствующего медицинского обслуживания еще до рождения: Ему должно принадлежать право на здоровые рост и развитие; с этой целью специальные уход и охрана должны быть обеспечены как ему, так и его матери, включая надлежащий дородовой и послеродовой уход.

В-третьих, учитывая, что оказание медицинской помощи в силу своей специфики имеет индивидуально направленное назначение и напрямую связано с жизнью и здоровьем человека, реализация несовершеннолетними своих прав на получение медицинской помощи осуществляется с согласия родителей и иных законных представителей, за исключением случаев угрозы жизни и здоровью ребенка и необходимости незамедлительного оказания медицинской помощи.

В-четвертых, законодательно установлены особые права в сфере охраны жизни и здоровья, предоставляемые отдельным категориям детей-пациентов.

Так, действующее законодательство РФ предусматривает возможность бесплатного обеспечения детей-инвалидов лекарственными препаратами как за счет средств федерального бюджета в рамках государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, так и за счет бюджетов субъектов Российской Федерации.

Таким образом, несовершеннолетний пациент обладает гражданской правоспособностью в полном объеме, но ее реализация имеет ряд особенностей. Если по общему правилу гражданская правоспособность физического лица возникает с момента рождения и заканчивается смертью, то в медицинской сфере применение этого правила будет иметь свою специфику.

Представляются правильными следующие правовые "нововведения":

- следует законодательно предусмотреть права ребенка в сфере охраны здоровья и до рождения, подобно нормам международного права, а именно: на сохранение его здоровья в утробе матери, получение высокотехнологичной медицинской помощи, и др.;

- следует внести уточнения в законодательство, а именно в п. 1 ст. 20 Федерального закона N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", акцентировав внимание на том, что каждый пациент, независимо от его возраста, может вовлекаться в процесс принятия решения по вопросам, связанным с его здоровьем, в полной мере соответственно возможностям гражданина;

- следует в ст. 2 Федерального закона N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" закрепить понятие "медицинская правосубъектность", а ее содержание - раскрыть в отдельной новой главе данного Закона "Охрана здоровья отдельных категорий граждан", конкретизировав гражданские права и обязанности различных категорий пациентов, включая детей, образующих их медицинскую правосубъектность;

- разработать закрытый перечень видов медицинских услуг, получение которых возможно с достижением определенного возраста, и включить его в Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями.

Итак, в настоящее время активно формируется законодательство, регламентирующее оказание медицинской помощи детям, как приоритетное направление государственной политики в здравоохранении. При этом вопросы охраны здоровья детей являются неотъемлемым компонентом нормативных правовых актов как федерального, так и регионального уровня. Вместе с тем необходимо дальнейшее совершенствование конкретных механизмов практической реализации прав детей на охрану здоровья на основе развития медицинского законодательства.

Новые достижения последних десятилетий в области медицины, биологии, техники заставляют перевернуть всю систему взглядов и представлений о статусе человека, предназначении жизни, могут изменить существующее понимание материнства и уже заставляют корректировать действующее законодательство в сфере охраны здоровья матери и ребенка. Проблемой нашего времени является бесплодие. С развитием технического прогресса процент бесплодных пар увеличивается. В такой ситуации естественным выглядит стремление преодолеть бесплодие с помощью медицинского вмешательства. Одним из таких способов преодоления бесплодия выступает суррогатное материнство (далее - СМ). Отношение к суррогатному материнству сложилось в обществе неоднозначное. От резко отрицательного отношения, до в большей степени положительного. Со стороны женщин его можно назвать скорее настороженным. С позиции религиозных учений СМ в большинстве случаев не находит поддержки. Русская Православная Церковь в Основах социальной концепции прямо указала, что суррогатное материнство противоестественно и морально недопустимо даже в тех случаях, когда осуществляется на некоммерческой основе. Эта методика предполагает разрушение глубокой эмоциональной и духовной близости, устанавливающейся между матерью и младенцем уже во время беременности. Нравственно недопустимыми с православной точки зрения являются также все разновидности экстракорпорального (внетелесного) оплодотворения, предполагающие заготовление, консервацию и намеренное разрушение "избыточных" эмбрионов <1>. Католическая церковь также неоднократно демонстрировала свое отрицательное отношение к СМ. Согласно католическому вероучению, даже если методы искусственного оплодотворения "применяются внутри супружеской пары, они, быть может, менее предосудительны, но тем не менее остаются морально неприемлемыми. Основополагающий для существования ребенка акт перестает быть актом, которым два человека дарят себя друг другу, он передает жизнь и индивидуальность зародыша во власть врачей и биологов и устанавливает превосходство техники над происхождением и предназначением человека" <2>. Суррогатное материнство осуждается и в исламе <3>.

Вместе с тем развитие науки и технологий не позволяет останавливаться на пути развития возможностей преодоления нездоровья. Если бесплодие возможно отнести к проблемам со здоровьем человека, ведь это медицинский диагноз, то поиск лекарств, средств, возможностей лечения данного заболевания – это и есть направление развития медицинской науки и технологий. Одним из путей преодоления бесплодия, как уже отмечалось, и является суррогатное материнство.

Правом на применение вспомогательных репродуктивных технологий обладают:

- супруги;

- мужчина и женщина, не состоящие в браке;

- одинокая женщина.

Таким образом, законодатель лишает права на рождение ребенка при помощи вспомогательных репродуктивных технологий одиноких мужчин, что нарушает принцип гендерного равенства, сформулированный в международных правовых актах и в ч. 3 ст. 19 Конституции РФ, полагаем, что мужчина, не состоящий в браке, должен иметь возможность реализовать свое репродуктивное право наравне с женщиной. Судебная практика, несмотря на отсутствие соответствующего правового регулирования, позволяет говорить о зарождающейся тенденции признания одиноких мужчин, ставших отцами при помощи суррогатной матери, единственными родителями ребенка.

В настоящее время, как показывает статистика, число бесплодных пар в мире составляет 10-15% от общего числа супружеских пар. В частности, в Российской Федерации эта цифра достигает 15-20%. До сравнительно недавнего времени проблема бесплодия была практически не разрешима, что лишало супружескую пару, не способную иметь собственных детей по медицинским показаниям, возможности отцовства и материнства. Но на сегодняшний день благодаря внедрению вспомогательных репродуктивных технологий такая возможность у бесплодных пар появилась. При помощи данных статистики удалось установить, что благодаря таким методам родилось уже более 3 млн. детей.

Из всех ВРТ наиболее острый общественный резонанс вызывает суррогатное материнство. Одни полагают, что суррогатное материнство во многом дает шанс тем семьям, которые не способны родить собственного ребенка. Другие же выступают против данного метода, обосновывая свою точку зрения тем, что суррогатное материнство нивелирует традиционное значение семьи, «превращая детей в некий товар, а рождение ребенка в средство наживы»²⁶.

Правовое регулирование данной вспомогательной репродуктивной технологии в разных странах мира также неоднозначно, оно варьируется от полного запрета суррогатного материнства до законодательного одобрения всех его видов.

Россия относится к числу стран, где суррогатное материнство разрешено законом. Тем не менее, нормативное регулирование данного вопроса носит фрагментарный характер. Правовые акты, принятые в этой области не способны в полной мере регулировать стремительно развивающиеся отношения суррогатного материнства. Таким образом, на сегодняшний день субъекты данных общественных отношений, в случае появления между ними разногласий не смогут прибегнуть к правовой защите своих интересов.

Легальное определение суррогатному материнству дается в пункте 9 статьи 55 Федерального закона № 323 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Проанализировав первую часть дефиниции, можно утверждать, что в Российской Федерации возможно только так называемое гестационное суррогатное материнство (при котором используется генетический материал потенциальных родителей, т.е. лиц заключивших договор с суррогатной матерью). Что касается ситуации, когда одинокая женщина заключает договор с суррогатной матерью, то законодатель не определяет вид суррогатного материнства.

Исходя из определения, представляется не справедливым, что законодатель предусмотрел применение метода суррогатного материнства только в отношении одинокой женщины и не учел право на заключение договора между одиноким мужчиной и суррогатной матерью, ведь согласно статье 19 Конституции Российской Федерации «мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации».

В период с 2010 по 2011 год судами было вынесено несколько судебных решений, подтверждавших право одинокого мужчины на применение суррогатного материнства. Теперь обратим внимание на то, что данная практика сложилась еще до принятия нового Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", тем не менее, законодатель, определяя круг субъектов, имеющих право воспользоваться методом суррогатного материнства, не предоставил возможность воспользоваться суррогатным материнством одинокому мужчине.

В Семейном Кодексе Российской Федерации существует лишь две нормы, косвенно касающиеся суррогатного материнства: абзац 2 пункта 4 статьи 51 «Запись родителей ребенка в книге записей рождений» и абзац 2 пункта 3 статьи 52 «оспаривание отцовства (материнства)». При анализе первой из них следует, что технологией суррогатного материнства могут воспользоваться «лица, состоящие в браке между собой». Хотя, исходя из положений 55 статьи Федерального закона № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», следует, что данной технологией, наряду с законными супругами, имеют право пользоваться лица, не состоящие в браке при наличии обоюдного добровольного согласия на медицинское вмешательство, а так же одинокая женщина. На почве этого противоречия, как показывает практика, возникает множество проблем при желании воспользоваться услугой суррогатного материнства лицами, не состоящими в браке и одинокой женщиной.

Обратимся к пункту 4 статьи 51 Семейного Кодекса Российской Федерации и пункту 5 статьи 16 Федерального закона № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния». Даже, исходя из беглого анализа этих норм, следует, что судьба ребенка, рожденного с использованием услуги суррогатного материнства, зависит, в конце концов, от решения самой суррогатной матери. В Определении от 15 мая 2012 года № 880-О²⁷ Конституционный Суд напрямую подтвердил это положение, указав, что данное суррогатной матери право давать согласие на запись родителей ребенка «обусловливает тем самым для женщины, родившей ребенка, права и обязанности матери». Конституционный Суд Российской Федерации ссылался в своем определении на то, что указанная в нормативных правовых актах России модель правового регулирования суррогатного материнства, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя.

Следует еще раз отметить, что исходя из определения суррогатного материнства в Российской Федерации возможно лишь гестационное суррогатное материнство. Таким образом, прослеживается генетическое родство ребенка, рожденного посредством суррогатного материнства, не с суррогатной матерью или же с донорами половых клеток, а с нареченными родителями. Законодатель просто не берет во внимание, игнорирует естественное право женщины и мужчины, основанное на и генетической связи с «суррогатным» ребенком, быть родителями этого ребенка.

Несмотря на то, что прецеденты отказа суррогатной матери от исполнения договора и передачи ребенка нареченным родителям редки, тем не менее, они случаются и приносят генетическим родителям не только значительные материальные потери, но и нравственные страдания, которые вряд ли возможно искупить.

Таким образом, в очередной раз в органах правосудия позитивное право возымело верх над jus naturale, а естественное желание генетических родителей иметь полноценную семью, было принесено в жертву одной из моделей правового регулирования, позволяющей гестационному курьеру не только безнаказанно не исполнять договорные обязательства, но и на вполне законных основаниях завладевать биологически чужим ребенком²⁸.

Интересно по этому поводу особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации С.Д. Князева, проголосовавшего против вынесения такого определения, который считает, что модель правового регулирования суррогатного материнства нарушает баланс интересов граждан, а именно ущемляет права не только генетических родителей, но и «суррогатного» ребенка. «Могут серьезно пострадать интересы «суррогатного» ребенка, который благодаря законодательной «заботе» о приоритетах выносившей и родившей его матери не только лишается возможности воспитываться в семье своих генетических родителей, но и объективно подвергается риску стать «безотцовщиной» и, как следствие, не получить родительской любви в той степени, в какой она могла бы достаться ему от биологических матери и отца»²⁹.

Подводя итог всему вышесказанному, предлагаем внести в российское законодательство ряд изменений и дополнений для наиболее четкого и полного регулирования отношений суррогатного материнства.

Во-первых, исключить из легального определения суррогатного материнства, данного в Федеральном Законе № 323 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской федерации», положение «... чьи половые клетки использовались для оплодотворения», тем самым уравнять бесплодную пару и одинокую женщину в праве на выбор вида суррогатного материнства.

Во-вторых, законодательно закрепить право одинокого мужчина на участие в программе суррогатного материнства, изменив вторую часть этого же определения таким образом: одинокой женщиной, либо одиноким мужчиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.

В-третьих, устранить противоречие Семейного Кодекса и Федерального Закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», связанное с требованиями к субъектам суррогатного материнства. Внести изменение в абзац 2 пункт 4 статьи 51, заменив положение «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие» на «Супруги, женщина и мужчина, не состоящие в законном браке, одинокие мужчина или женщина, давшие согласие».

В-четвертых, закрепить родительские права на рожденного ребенка за его генетическими родителями, изменив при этом абзац 2 пункт 4 статьи 51 Семейного Кодекса следующим образом: Супруги, женщина и мужчина, не состоящие в законном браке, одинокие мужчина или женщина, давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, записываются родителями ребенка, рожденного этой женщиной. Так же предлагаем исключить пункт 5 статьи 16 Федерального Закона «Об актах гражданского состояния», тем самым применять для регистрации «суррогатного» ребенка общие правила регистрации рождения, установленные пунктами 1 -6 статьи 16 настоящего закона.