duiunov_vk_khlebushkin_ag_kvalifikatsiia_prestuplenii_zakono

оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

Если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии лицензии, но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие лицензии, то действия этого лица, при наличии к тому оснований, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без лицензии (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

С учетом того, что для отдельных видов деятельности лицензии предоставляются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, возникает вопрос: имеет ли место незаконное предпринимательство в случае, если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность на территории субъекта, имея лицензию, предоставленную в другом субъекте.

Согласно ч. 5 ст. 9 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта РФ, может осуществляться на территориях других субъектов РФ при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов РФ в порядке, установленном Правительством РФ.

361

Поэтому, как отмечает Н.А. Лопашенко, в приведенной ситуации лицо нарушает закон, если не уведомило лицензирующие органы других субъектов, однако, уголовная ответственность здесь вряд ли возможна, поскольку закон не требует нового лицензирования, признавая легитимность уже имеющегося.

Для признания наличия состава преступления достаточно совершения незаконного предпринимательства в любой одной из указанных форм. Однако, наряду с любым из приведенных деяний, обязательными для незаконного предпринимательства являются следующие признаки, указанные альтернативно:

1)это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству. В соответствии с примечанием к ст. 169 УК крупным ущербом признается ущерб в сумме, превышающей 1 500 000 руб. Должна быть установлена причинная связь между осуществлением незаконной предпринимательской деятельности и данными последствиями в виде крупного ущерба.

2)это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23). Крупным размером дохода также признается сумма, превышающая 1 500 000 руб.

С учетом того, что в большинстве случаев незаконное предпринимательство — это единое продолжаемое преступление, состоящее из ряда тождественных действий, охватываемых единым умыслом и направленных к единой цели, при квалификации следует складывать суммы причиненного ущерба (так же как и суммы полученного дохода) от разных эпизодов предпринимательской деятельности, охватываемой единым умыслом.

Пример. М. осужден за покушение на незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. В представлении прокурора был поставлен вопрос об изменении приговора, прекращении дела по ч. 3

362

ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 171 УК (в ред. 1996 г.) за отсутствием в действиях состава преступления. Судебная коллегия Верховного Суда РФ не нашла оснований к изменению состоявшихся по делу судебных решений по следующим основаниям. М.,

не имея лицензии на осуществление деятельности, связанной с оборотом спиртосодержащей пищевой продукции, закупил 7820,4 литра спиртосодержащей продукции, которая был приближена к физико-химическим показателям спиртов по ГОСТ 18300-72 «Спирт этиловый ректификованный технический», с целью получения дохода в особо крупном размере, перевез ее в специально оборудованной для скрытой перевозки жидкостей машине и перелил в емкости для дальнейшего хранения и реализации. Документов, подтверждающих затраты М. по обороту этой жидкости, не было представлено. При таких обстоятельствах судом в основу расчета стоимости 1 литра жидкости обоснованно положена среднестатистическая цена 1

литра «спирта этилового ректификованного технического» в Республике Тыва, на территории которой произведена ее выемка. Квалификация действия М. по ч. 3 ст. 30

и п. «б» ч. 2 ст. 171 УК (в ред. 1996 г.) была признана правильной.

Квалификация по признакам субъективной стороны. Данное преступление совершается с прямым умыслом. При осуществлении незаконного предпринимательства, которое причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, умысел может быть как прямым, так и косвенным, так как речь идет о последствиях (состав в данном случае материальный), наступления которых лицо может желать, либо не желать, но сознательно допускать или относиться к ним безразлично. При осуществлении незаконного предпринимательства, сопряженного с извлечением дохода в крупном размере умысел может быть только прямым. Связано это с тем, что в этом случае состав преступления является формальным, и получение дохода входит в характеристику деяния, которое совершает виновный, осознавая его.

Квалификация по признакам субъекта. Субъектом преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

По смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо,

363

осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности, ответственности по ст. 171 УК подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства. В ч. 2 ст. 171 УК предусмотрена за незаконное предпринимательство:

1. Совершенное организованной группой. Квалификация по данному признаку осуществляется, как и во всех других случаях, с учетом положений ч. 3 ст. 35 УК. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. В том случае,

когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная

364

организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п. «а» и «б» ч. 2 ст. 171 УК. 2. Сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. В соответствии с примечанием к ст. 169 УК особо крупным размером дохода признается сумма, превышающая 6 000 000 руб.

Наряду с изложенными общими правилами квалификации преступления, предусмотренного ст. 171 УК, следует также учитывать ряд правил, касающихся отдельных случаев совершения данного преступления.

1. Сдача в аренду или в наем помещений. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

Указанным Пленумом условиям, при которых рассматриваемая деятельность не рассматривается им как предпринимательская, в теории дается следующая характеристика (П.С. Яни):

•приобретение недвижимого имущества для личных нужд;

•отсутствие необходимости в использовании недвижимого имущества. Этот критерий автор справедливо называют весьма неопределенным, поскольку, только владелец может сказать, нужно ему использовать квартиру или нежилое помещение для личных нужд или не нужно, хотя правоприменитель вправе заключить, что сам факт сдачи недвижимого имущества внаем (в аренду) означает: в использовании этого имущества «для личных нужд» у собственника нужды нет;

365

•сдача в аренду или внаем имеет место временно. Заведомо для лица временная сдача имущества означает, что такая деятельность не направлена на систематическое получение прибыли;

•с недвижимостью совершается всего одна сделка. Согласно ст. 606 ГК по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. То есть имущество временно сдается всегда по одному, отдельному договору аренды. Если имущество сдается в аренду в предпринимательских целях, неограниченное число раз, то о временном характере сдачи имущества говорить нельзя. При этом необходимо учитывать, что такая сделка может быть задумана как единственная, но может быть и первой сделкой в череде неограниченного их числа, когда более одной этой сделки лицу просто не удалось осуществить по независящим от него обстоятельствам.

2.Занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью. Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 235 УК. В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в ст. 235 УК, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части ст. 171 УК (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

3.Неуплата налогов. Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются

366

составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК (п. 16 постановления Пленума

Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

4.Занятие в целях получения дохода отдельными видами общественно опасной деятельности. В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует (п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

5.Осуществление незаконного предпринимательства с совершением других преступлений:

а) Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.

171и 180 УК (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23). Следует, однако, помнить, что ст. 180 УК предусматривает два обязательных альтернативных признака: предусмотренное в ней деяние должно быть совершено неоднократно, либо должен быть причинен крупный ущерб.

б) Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 171.1 УК (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

367

в) В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 238 УК (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

г) Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК, а также по ст. 181 УК как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

6. Соотношение с мошенничеством (ст. 159 УК). Если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность путем изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например спиртсодержащих напитков, лекарств, под видом подлинных, обманывая потребителей данной продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Квалификация легализации (отмывания) денежных средств

или иного имущества, приобретённых преступным путём (ст. 174 и 174.1 УК)

Квалификация по признакам объекта. Объектом данного преступления является установленный порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предметом преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 УК, являются не только денежные средства или иное имущество, незаконное приобретение которых является

368

признаком конкретного состава преступления (например, хищения, получения взятки), но и денежные средства или иное имущество, полученные в качестве материального вознаграждения за совершенное преступление (например, за убийство по найму) либо в качестве платы за сбыт предметов, ограниченных в гражданском обороте.

При этом под денежными средствами понимаются наличные денежные средства в валюте Российской Федерации или в иностранной валюте, а также безналичные и электронные денежные средства, под иным имуществом — движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги, а также имущество, полученное в результате переработки имущества, приобретенного преступным путем или в результате совершения преступления (например, объект недвижимости, построенный из стройматериалов, приобретенных преступным путем).

Если имущество, приобретенное преступным путем (в результате совершения преступления), ограничено законом в гражданском обороте и ответственность за его незаконный оборот предусмотрена одной из статей Особенной части УК (в частности, ст. 186, 191, 220, 222, 222.1, 228.1 УК), то совершение с ним сделки в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению следует квалифицировать только по соответствующей статье как приобретение либо сбыт оружия, боеприпасов, наркотических средств и т.д. без совокупности со ст. 174 и 174.1 УК.

Последующее совершение в указанных целях финансовых операций и сделок с денежными средствами, полученными в результате преобразования такого имущества (к примеру, с денежными средствами, приобретенными в результате продажи наркотического средства), образует объективную сторону преступлений, предусмотренных ст. 174 или 174.1 УК (п. 1, 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным

369

путем»; далее — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. №

32).

При квалификации содеянного по ст. 174 или 174.1 УК вывод о преступном характере приобретения имущества, владению, пользованию или распоряжению которым виновный стремится придать правомерный вид, наряду с иными материалами уголовного дела может основываться на: а) обвинительном приговоре по делу о конкретном преступлении, предусмотренном одной из статей Особенной части УК (об основном преступлении); б) постановлении органа предварительного расследования о прекращении уголовного

дела (уголовного преследования) за совершение основного преступления в связи со смертью лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности, в связи с недостижением лицом возраста уголовной ответственности, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, в случаях, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с примирением сторон, вследствие акта об амнистии, в связи с деятельным раскаянием, а также по основаниям, предусмотренным ст. 28.1 УПК РФ, если материалы уголовного дела содержат доказательства, свидетельствующие о наличии события и состава основного преступления, и органом предварительного расследования дана им соответствующая оценка; в) постановлении органа предварительного расследования о приостановлении

дознания или предварительного следствия в связи с неустановлением на момент рассмотрения уголовного дела лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого за основное преступление, если материалы уголовного дела содержат доказательства, свидетельствующие о наличии события и состава такого преступления, и органом предварительного расследования дана им соответствующая оценка (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32).

Отсутствие же вывода о преступном характере приобретения имущества влечет невозможность определения наличия предмета данного преступления, а, значит, и состава преступления в целом.

370