Глава 2. Процессуальные и тактические основы производства следственных действий

§ 1. Следственные действия и их система

Как уже неоднократно ранее отмечалось, основными способами формирования доказательств в уголовном преследовании является производство следственных действий.

В то же время уголовно-процессуальный закон не содержит ни определения того, что вообще следует понимать под следственным действием, ни определений отдельных следственных действий, давая тем самым "пищу" для многочисленных дискуссий по этим вопросам в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе*(310).

Многие специалисты (И.Ф. Герасимов, А.П. Гуляев, А.М. Ларин и др.) полагают, что все действия следователя есть действия следственные. Другие (А.Б. Соловьев, С.А. Шейфер и др.) пришли к поддерживаемому нами мнению о том, что все действия следователя - действия процессуальные, но далеко не все процессуальные действия - действия следственные.

С учетом, вновь это повторим, прагматической направленности этого раздела данной работы, мы не считаем необходимым включаться в данную дискуссию, а сразу постулируем, что под следственными действиями следует понимать закрепленные уголовно-процессуальным законом отдельные комплексы познавательных и удостоверительных операций, направленные на формирование, исследование, использование и оценку доказательств.

Эти отдельные комплексы, совершенно точно отмечается в литературе, соответствуют особенностям определенных уголовно-релевантных следов и приспособлены к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, т.е. к получению соответствующего вида доказательств, их исследованию и использованию в уголовном судопроизводстве*(311).

Именно с позиции направленности следственных действий (в их системе как совокупности "взаимосвязанных и взаимодополняющих процессуальных действий познавательного характера"*(312)) на "переработку" тех или иных уголовно-релевантных следов в первую очередь должна осуществляться их классификация.

Так, такие следственные действия как осмотр, обыск, выемка, большая часть судебных экспертиз, выемка и предоставление заинтересованными лицами "иных документов" направлены на формирование доказательств на основе следов материальных.

Допрос, очная ставка, предъявление для опознания - на основе следов идеальных.

Посредством следственного эксперимента, проверки показаний на месте, судебной психологической и психиатрической экспертиз доказательства формируются (а затем исследуются и используются) на основе комплекса следов - как идеальных, так и материальных.

Уголовно-релевантные сведения, основанные на виртуальных следах, вовлекаются в уголовный процесс путем истребования из компетентных источников соответствующей информации.

Подмена следственного действия другим, возможно, в сущности, преследующего те же цели, но осуществляемого в ином процессуальном режиме, недопустима, она ставит под разумные сомнения доказательственную силу полученных результатов.

Данное, казалось бы, аксиоматическое положение в настоящее время приобрело в определенной степени проблемный характер, в частности, в связи с действующей редакцией ч. 1 ст. 144 УПК.

В соответствии с ней при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ. Иными словами, такое изъятие должно производиться в процессуальном режиме производства такого следственного действия, как выемка, осуществляемого "при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся" (ч. 1 ст. 183 УПК). В то же время возможность производства выемки в доследственном производстве ст. 144 УПК текстуально не предусмотрена.

Покажем суть этой проблемы на материалах конкретного уголовного дела.

К., давая объяснения следователю СУ СК России по Тамбовской области, сообщил о наличии у него USB-флеш-носителя, содержащем аудио-, видеоматериалы, относящиеся к проверяемым фактам, и изъявил желание его выдать следователю.

Для его изъятия у К. следователь произвел осмотр места происшествия, объектами которого (что следует из его протокола) "явились служебный кабинет N... следственного управления Следственного комитета РФ по Тамбовской области, находящийся в здании по адресу..., а также выданный К. в ходе осмотра USB-флеш-накопитель с серийным номером..."

Впоследствии защитник обвиняемой заявил ходатайство об исключении протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств, основав его тем, что, исходя из диспозиций ч. 1 ст. 176, ч.ч. 2, 3 ст. 177 УПК РФ, в данном случае кабинет следователя местом происшествия не являлся. А для изъятия флеш-накопителя следовало было произвести его выемку у К.

Таким образом, полагает адвокат, следователем произведена подмена действий, нарушение требований уголовно-процессуального законодательства, что влечет недопустимость полученного таким путем доказательства на основании ст. 75 УПК РФ.

Заместителем прокурора Тамбовской области было отказано в удовлетворении данного ходатайства по следующим основаниям:

"Относительно доводов заявителя о подмене следственных действий, а именно: "выемки" - "осмотром места происшествия", установлено, что в соответствии с УПК РФ выемка не входит в перечень следственных действий, производство которых допускается на стадии доследственной проверки. При этом конкретная процедура изъятия предметов на указанной стадии не регламентирована, что не исключает возможность изъятия предметов как в рамках осмотра места происшествия, так и в ходе получения объяснений. Процедура изъятия у Ч. флэш-карты документально оформлена. Оснований для признания ее незаконной не усматривается"*(313).

Полагаем, что возможность возникновения подобных дилемм, связанных с подменой производства одних следственных действий другими, требует углубленного их исследования и законодательной трактовки их допустимости, в частности, соответствующей корректировки ч. 1 ст. 144 УПК.

Однако кроме названных действий, являющихся без всяких в том сомнений следственными, УПК содержит и другие процессуальные действия следователя, которые многие криминалисты (С.П. Ефимичев, В.И. Шиканов и др.) также относят к следственным действиям: задержание подозреваемого, наложение ареста на имущество, на почтово-телеграфные отправления, эксгумацию трупа, получение образцов для сравнительного исследования, контроль и запись переговоров*(314).

По нашему же мнению, задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество преследуют совершенно иные цели, чем формирование доказательств и непосредственное доказывание по уголовному делу. Первое имеет целью обеспечение явки лица к следователю и исключение возможности воздействовать на расследование; второе - обеспечение возможности возмещения причиненного преступлением ущерба и конфискации (в случаях, прямо предусмотренных уголовным законом) преступно нажитого имущества. А потому эти действия нельзя отнести к числу действий следственных, как говорится, по определению*(315).

Получение же образцов для сравнительного исследования так же, как и эксгумация трупа, при всей своей организационной и правовой (об этом мы говорили выше в контексте проблемы получения экспериментальных образцов) и зачастую этической сложности производства непосредственно к получению доказательственной информации не приводят, а потому, в сущности своей, следственными действиями не являются; это действия предследственные, обеспечивающие в первом случае возможность производства экспертизы, во втором - осмотра эксгумированного трупа и назначения по нему необходимых экспертиз. Само же проведение данных мероприятий, их результаты непосредственно не влекут формирование доказательств.

Такие действия, относимые большинством криминалистов в связи с их опосредованием в УПК к действиям следственным, как "Контроль и запись переговоров", "Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления", "Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами", по нашему убеждению, отнюдь сами по себе следственными действиям не являются.

Во-первых, это совершенно очевидно, что следователь, принявший решение о необходимости проведения этих действий, сам таковые осуществлять не может; их техническое производство он поручает специальному органу, о чем четко указано в уголовно-процессуальном законе.

Так, "в случае принятия судом (на основании ходатайства о том следователя - авт.) решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления его копия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя" (ч. 4 ст. 185 УПК).

"Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган" (ч. 4 ст. 186 УПК).

"В случае принятия судом решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами его копия направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации" (ч. 3 ст. 186.1 УПК).

Таким образом, в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказались включены действия, проходящие исключительно в негласном режиме, и, более того, которые следователь в принципе самостоятельно не может, а главное - не должен осуществлять! И это притом, что по общему, не вызывающему какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению следственные действия есть предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые осуществляются следователем, дознавателем и (или) судом.

Еще один существенный довод неприятия указанных мероприятий в качестве следственных действий. Любое следственное действие, по сути своей, действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе - протоколе этого действия (исключение из этого составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением).

Почтово-телеграфные отправления, телефонные и другие переговоры, информация о соединениях абонента и абонентских устройств могут контролироваться длительное время (скажем, телефонные переговоры - до шести месяцев). Это не только не исключает, но даже предполагает возможность совершения в течение данного времени других следственных действий.

В то же время, каждый факт осмотра задержанных почтово-телеграфных отправлений, осмотра и прослушивания записанных переговоров, информации о соединениях между абонентами (их может быть множество) удостоверяется отдельным протоколом. Именно протокол такого осмотра, "в котором должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу" (ч. 5 ст. 186-1 УПК), в котором "должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу" (ч. 7 ст. 186), и выступает в качестве источника получения соответствующей доказательственной информации. Этим протоколом доказательство формируется (сами же материальные носители этой информации приобщаются следователем к уголовному делу в качестве вещественных доказательств).

Прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи - это типичные оперативно-розыскные мероприятия, закрепленные в п. 9-11 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Суть их не меняется в зависимости от того, производит ли мероприятия оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя. Главное же, в процедуре контроля и записи переговоров, снятия информации с технических средств связи отсутствует определяющий признак следственного действия - восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа. Это всецело относится и к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления. Несомненно, информационно-познавательная сущность названных действий и возможность использования их результатов в судебном доказывании достаточно высока. Но только в соответствующем уголовно-процессуальном режиме, в самом общем виде, очерченном в ст. 89 УПК.

И в этой связи (подытоживая сказанное выше) мы всецело присоединяемся к мнению С.И. Захарцева, который на основе углубленного исследования соответствующей проблемы пришел к выводу, что "целесообразность регламентации контроля и записи переговоров как следственного действия весьма сомнительна"*(316). Этот вывод, полагаем мы, относится и к другим рассмотренным нами здесь действиям; они, повторим, весьма информативные оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых активно используются в уголовном преследовании. Но сами по себе они не есть действия следственные.

По нашему мнению, такое действие, как проверка показаний на месте, также не является самостоятельным следственным действием. Гносеологически и тактически проверка показаний на месте мало чем отличается от следственного эксперимента, она является одним из его видов.

Этот вывод подтверждает анализ ст. 181 и 194 УПК. Так, в соответствии со ст. 181, следственный эксперимент производится "в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов". Ст. 194 УПК предусматривает: "Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия" (как говорится, найдите несколько различий).

Нередко в литературе как отдельные самостоятельные процессуальные действия выделяются разновидности других - действительно следственных - действий. Что, например, есть освидетельствование, как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека?*(317) Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, суть которого заключается в одновременном допросе лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях?

Что такое выемка, как не разновидность обыска? Причем на это прямо указывает уголовно-процессуальный закон, предписывающий производство выемки по правилам производства обыска и, более того, предоставляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК). А принудительная выемка (не следует лукавить!) - "чистый" обыск. Обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с "настоящим" обыском процессуальном режиме, при котором следователь четко располагает сведениями, где, у кого и какие конкретные объекты он предполагает обнаружить и изъять.

В то же время сущностное криминалистическое единство обыска и выемки отнюдь не означает таковое в уголовно-процессуальном отношении.

В силу принципиальной значимости данной проблемы остановимся на ней более подробно, используя для того материалы конкретного уголовного дела.

Тверской районный суд г. Москвы своим постановлением разрешил следователю "производство выемки и изъятия документов финансово-хозяйственной деятельности путем производства обыска в помещении АКБ..., расположенного по адресу..."*(318) (выделено нами - авт.).

Представители АКБ обратились в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК о признании факта и результатов произведенной в помещении АКБ "выемки-обыска" незаконными.

В жалобе свою позицию они (используя заключение привлеченного ими специалиста, в качестве которого выступил автор настоящей работы) обосновали следующим образом:

"1. В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее для краткости - УПК РФ) доказывание по уголовным делам осуществляется путем производства следственных действий, протоколы проведения которых допускаются в качестве доказательств (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

2. Закрытый перечень следственных действий, производство которых разрешается при осуществлении уголовного судопроизводства, содержится в главах 24-27 УПК РФ.

В частности, ст. 182 УПК регламентирует основания и порядок производства обыска; ст. 183 УПК РФ - основания и порядок производства выемки.

Так, основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Основанием для производства выемки выступает необходимость изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.

3. Наиболее сущностное различие этих двух следственных действий между собой состоит в том, что обыск носит ярко выраженный принудительный и прогностической характер, тогда как выемка предполагает, что следователю совершенно определенно известно, какие искомые им объекты и у кого (в каком месте) находятся.

Иными словами, данные следственные действия схожи по ряду присущих им свойств, но это - самостоятельные следственные действия, различающиеся целью, основаниям и порядком проведения.

Более того, как совершенно справедливо указывает ведущий российский процессуалист С.А. Шейфер, "нельзя рассматривать выемку как первоначальную часть обыска, завершающегося добровольной выдачей искомого"*(319).

Такой точки зрения на соотношение этих следственных действий между собой придерживаются многие специалисты в области уголовного процесса и криминалистики*(320).

"4. Отсюда следует вывод, что разрешение на "производство выемки и изъятия [...] путем проведения обыска" (которое дал суд в обжалуемом постановлении) - процессуальный нонсенс".

Думается нам, что и принятое судом постановление о разрешении производства "выемки путем проведения обыска", и приведенные в жалобе доводы в отношении проведения этого действия (судом, ее рассмотревшим, она была отклонена) еще раз подчеркивают необходимость повышенно корректного отношения к уголовно-процессуальным предписаниям о режиме доказывания по уголовному делу. А потому углубленных исследований этих проблем в юридической литературе.

Таким образом, к следственным действиям, раскрытие содержательной стороны законодательно-регламентированного порядка проведения которых в первую очередь составляет, по нашему убеждению, основы их осуществления в уголовном преследовании (а потому требует изучения и анализа не только с чисто уголовно-процессуальных позиций, но и с позиций криминалистики), следует отнести:

- следственный осмотр, в том числе такую его разновидность, как освидетельствование;

- обыск, в том числе выемку;

- допрос, в том числе и очную ставку;

- следственный эксперимент, в том числе осуществляемый путем воспроизводства и проверки показаний на месте;

- предъявление для опознания;

- судебную экспертизу*(321).