§ 3. Тактические средства производства следственных действий и критерии допустимости их применения

Основу разработочной части следственной тактики в целом, а потому и тактики производства отдельных следственных действий, составляет тактический прием. О его сути в литературе высказываются различные мнения.

Одни ученые (Р.С. Белкин, И.М. Лузгин, В.И. Шиканов и др.) под ним понимают рациональный способ действия или такую же линию поведения при организации, планировании и осуществлении предварительного и судебного следствия.

Другие полагают, что тактический прием есть "научно обоснованная рекомендация о наиболее оптимальном поведении, способе действия следователя, разработанном с учетом типичных ситуаций производства следственных действий в целях создания эффективных условий подготовки, организации выявления, собирания и оценки доказательственной информации"*(418).

Вторая точка зрения представляется неубедительной. При таком подходе, в сущности, ставится знак равенства между двумя криминалистическими категориями - приемом и рекомендацией.

О том, что это неверно, свидетельствует хотя бы элементарный синонимический анализ этих понятий: термин "прием" обозначает способ действия, "рекомендация" - совет*(419).

Совет может быть лишь относительно чего-то, в том числе и относительно способов действия, т.е. приемов. Очевидно, что совет может быть дан лишь при наличии многозначности в возможных и допустимых способах действий. Если такой альтернативы нет, можно говорить о существовании единственного способа действий, оптимального для всех ситуаций.

Например, следственная тактика обосновала сейчас уже аксиоматичное положение о том, что успех допроса зависит от наличия психологического контакта между следователем и допрашиваемым.

Установление его - тактический прием.

Однако при расследовании преступлений различных видов, при взаимодействии с лицами различных социально-психологических характеристик (несовершеннолетними, ранее судимыми и т.п.) реализация этого приема имеет серьезные особенности.

Советы о том, как в тех или иных условиях устанавливать психологический контакт с допрашиваемым лицом, и составляют содержание соответствующих тактических рекомендаций. Отсюда:

Тактический прием есть научно и экспериментально обоснованный рациональный и допустимый способ действия/линия поведения следователя при собирании, исследовании и использовании доказательственной информации в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц и (или) органов, имеющих иные личные или профессиональные интересы в уголовном судопроизводстве.

И, соответственно, под тактической рекомендацией следует понимать криминалистический научно и экспериментально обоснованный совет о рациональном и допустимом применении следователем отдельных тактических приемов в различных тактических ситуациях осуществления им своей деятельности.

Все тактические средства создаются и включаются в арсенал субъектов правоприменительной деятельности трояким, если так можно выразиться, путем.

Во-первых, теоретическим, как обоснование возможности использования в тактических целях результатов проявления отдельных закономерностей и отдельных результатов их проявления, осознанных в таком качестве и изученных наукой криминалистикой. Например, тактическая рекомендация о том, что для опознания человека опознающему лицу следует предъявлять не менее трех, но не более девяти человек, основана на использования психологической закономерности, известной в литературе как "закон миллеровской семерки" (согласно ему, человек одновременно адекватно и качественно может воспринимать семь - плюс-минус два - объекта).

Во-вторых, как обоснования криминалистикой возможности использования в тактических средствах отдельных способов действия и поведения, созданных практикой криминалистической деятельности.

Примером тому являются так называемые "нетрадиционные методы воздействия на допрашиваемого". Состоят они в использовании биоритмов допрашиваемого, музыки, запахов и т.д. в процессе допроса. Научная обоснованность и допустимость таких приемов, предлагаемых для включения в тактический арсенал Н.Н. Китаевым и рядом других криминалистов, широко и активно обсуждается в литературе.

Говоря об этом, нельзя, однако, не сказать, что активность в создании "революционных методов расследования" в ряде случаев приводит к достаточно экзотическим в этом отношении предложениям.

Так, кандидат юридических наук Р.С. Сатуев, основываясь, как он оговаривает, на своем практическом опыте, всерьез предлагает использовать в качестве нетрадиционного приема расследования... сновидения следователя. "Если, - пишет он, - интуиция криминалистической наукой допускается в качестве средства для выработки и выдвижения версии, то почему же нельзя хотя бы в таком аспекте использовать сновидение в борьбе с преступностью, в том числе как на этапе выявления и расследования преступлений, так и в ходе судебных разбирательств и экспертных исследований"*(420) (!; выделено нами - авт.).

Некоторое время тому назад кандидатом медицинских наук Л.М. Вильдановым был получен патент N 2157091 на изобретение под названием "Установление факта смерти пропавшего без вести человека по ранее принадлежащей ему вещи" (!)*(421).

И, наконец, в-третьих, волеизъявлением на то законодателя. Об этом следует сказать несколько подробнее.

В принципе в уголовно-процессуальный закон включаются лишь те обоснованные наукой криминалистикой и теорией судебных доказательств приемы и рекомендации, которые проявили свою оптимальность при исследовании преступлений любых видов во всех мыслимых следственных ситуациях (а потому они содержательно и составляют рассмотренные выше процессуальные основы производства следственных действий).

Но это только в принципе. Далеко не со всеми включенными в действующий уголовно-процессуальный закон тактическими приемами и рекомендациями, на наш взгляд, можно согласиться, и не всегда законодатель в этом отношении последователен.

Так, представляется тактически неверным то, что в соответствии со ст. 192 УПК допрос на очной ставке должен начинаться с выяснения отношений между собой допрашиваемых. Дело в том, что выяснение отношений между участниками очной ставки перед постановкой им вопросов может иметь отрицательный "наводящий" эффект: лицо, которое понимает, что второй участник очной ставки даст изобличающие его показания, тут же может заявить, что отношения между ними неприязненные, и тем самым в некой степени опорочить такие показания. Вопрос об отношениях между допрашиваемыми выяснять, безусловно, надо, но вряд ли нужно обязывать следователя во всех ситуациях именно с него начинать очную ставку.

Указание ч. 2 ст. 189 УПК о том, что, помимо запрета на постановку наводящих вопросов, в "остальном следователь свободен при выборе тактики допроса", чрезвычайно опасно и на практике может повлечь далеко идущие негативные последствия. Будем надеяться, что следователи не воспримут ее как своеобразную индульгенцию на возможность использования любых тактических приемов проведения этого следственного действия, а, напротив, станут более серьезно относиться к решению вопроса об их допустимости.

Много спорных с позиции криминалистики приемов и рекомендаций, на наш взгляд, содержится и в ряде других статей УПК. Но тем не менее - в очередной раз напомним - "закон есть закон", и содержащиеся в нем приемы и предписания, выраженные в императивной (обязательной) форме, подлежат неукоснительному исполнению и соблюдению.

Говорить о тактическом приеме как о "наиболее оптимальном поведении, способе действия", как это предлагается В.И. Комисаровым (и некоторыми другими авторами), на наш взгляд, излишне амбициозно (не обращая даже внимания на саму некорректность словосочетания "наиболее оптимальное": оптимальное означает наилучшее).

Проблема оптимальности настолько сложна и неоднозначна, что о том, наилучшим ли был использованный прием или нет, можно судить лишь по результатам его применения в конкретных условиях, в конкретной тактической ситуации расследования конкретного преступления. Думается, что более точно в данном случае говорить о рациональности приема. Иными словами, стоящую перед субъектом тактическую цель в принципе можно достигнуть несколькими способами действий. Один из них нам в настоящее время теоретически и эмпирически представляется более рациональным; его-то мы и облекаем в статус тактического приема, осознавая при этом, что, возможно, теория и практика криминалистики в дальнейшем создаст более рациональный способ действия для достижения той же тактической цели.

Более сложный и, конечно же, более принципиальный характер носит вводимое в определение тактического приема указание на такое непременное его свойство, как допустимость. Есть мнение, что включение указания на него в определение тактического приема необоснованно, ибо это аксиоматичное положение. Действительно, это аксиоматично. Но само понимание допустимости тактического приема настолько в высшей степени дискуссионно, что не может не сказаться на самой сущности разрабатываемых криминалистикой тактических средств. Прежде чем рекомендовать тот или иной способ действия в качестве тактического приема, принципиально важно решить вопрос о его допустимости, и именно на это направлено данное указание в определении сущности тактического приема как одной из основных криминалистических категорий.

По мнению большинства исследователей данных проблем, тактический прием допустим, если он отвечает трем взаимосвязанным и взаимообусловленным условиям (критериям): законности, нравственности и избирательности воздействия.

Рассмотрим эти критерии в силу их принципиальнейшей значимости подробнее.

Тактический прием должен быть законным, правомерным. Это означает, что он должен применяться следователем исключительно в рамках и пределах его компетенции, установленных уголовно-процессуальным законом, при неукоснительном соблюдении им же установленных запретов на то или иное поведение и предписаний об условиях производства отдельных следственных действий*(422).

Принципиальное значение для оценки допустимости тактического приема с позиций критерия его законности являются положения ст. 164 УПК: "При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц".

В то же время и в этом, на первый взгляд, не вызывающем возражений положении не все так просто. В частности (об этом вкратце уже говорилось выше), как понимать в его контексте предупреждение свидетеля и потерпевшего перед началом их допроса об ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ? Разве это не угроза уголовной ответственности за дачу этими лицами заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний, но угроза законная и вполне допустимая? Или введенное ст. 112 УПК право следователя на отобрание обязательства о явке не только от обвиняемого или подозреваемого, но и от потерпевшего и свидетеля (и ряда других перечисленных в данной норме лиц) с разъяснением этим лицам последствий нарушения обязательства? Разве это также не законная угроза?

С этими процессуальными предписаниями корреспондируется ст. 302 УК РФ, установившая весьма строгую уголовную ответственность за принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения путем применения угроз, шантажа и иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознания. Особо обратим внимание на то, что речь идет об уголовной ответственности следователя или дознавателя вне зависимости от того, правдивые или ложные показания ими получаются (или делается попытка их получить).

Этичность тактического приема означает, что он должен соответствовать принципам морали и нравственности, требованиям общей и судебной этики. Это, казалось бы, очевидно. Но как раз именно оценка допустимости конкретных тактических средств с позиций их этичности вызывает наибольшие разногласия среди криминалистов. К сожалению, большинство из них решают этот вопрос, можно сказать, ригористически, исходя из личного понимания морали и нравственности, не утруждая себя сколь-либо серьезным этическим обоснованием своего мнения.

Понимая всю серьезность подобных "обвинений", в подтверждение сказанному приведем несколько мнений ученых по вопросу этической допустимости одного и того же приема из арсенала следственной тактики. Он заключается в создании у подследственного преувеличенного представления об объеме имевшихся у следователя доказательств и их значимости.

М.С. Строгович пишет: "...нет никаких сомнений в том, что (это) есть обман лица с сообщением ему ложных сведений, а не что иное. Но солгать можно прямо, словами, а можно то же сделать более сложным способом, - таким образом, что слова и предложения сами по себе ложными не являются, но они так построены и даны в таком контексте, сказаны таким тоном и с такой мимикой, что тот, кому они высказаны, ложь примет за правду, а правду за ложь. А это есть обман, ложь, которая оттого, что она подана в особо хитроумной форме, не делается допустимой; наоборот, она приобретает особо нетерпимый, незаконный и аморальный характер".

Г.Ф. Горский и Д.П. Котов по этому же поводу: "... при создании преувеличенного представления об объеме отдельных доказательств следователь всегда неизбежно стоит на грани лжи. Это всегда необходимо учитывать".

Р.С. Белкин, проанализировавший приведенные мнения, приходит к иному выводу о допустимости этого тактического приема без каких-либо оговорок, ибо видит в нем лишь создание следователем условий, при которых у подследственного может сформироваться ошибочное представление об объеме имеющихся в распоряжении следователя доказательств: "Он (следователь) лишь создает такие условия, при которых у подследственного это формирование становится возможным, а случится это или нет, - зависит целиком от подследственного, от свободно выбранной им позиции"*(423).

Таким образом, эти авторы приходят к принципиально различным суждениям об этической оценке допустимости рассматриваемого тактического приема. А потому, несомненно, прав Р.С. Белкин, который заключает свой анализ мнений различных авторов по проблеме допустимости ряда тактических приемов словами: "Криминалистическая тактика не рассчитана на "эксцесс исполнителя" и не может во всех случаях предусматривать популярную в технике "защиту от дурака" в виде, например, системы предохранителей, не позволяющих по невежеству или небрежности нажать спусковое устройство".

Тем не менее криминалистика разработала ряд систем оценки этической допустимости тактических средств, применяемых в рамках производства следственных действий. И такой подход не только вполне "допустим", но и плодотворен.

Аккумулирование в них этических принципов и знаний в приложении к специфике различных аспектов криминалистической деятельности, и к ее различным субъектам позволяет хотя бы в определенной степени решать столь насущный и вечно актуальный вопрос о правоприменении как нравственной самости. Если не исключить, то хотя бы уменьшить вероятность подхода к праву как к "факультету ненужных вещей" - науке о формальностях, бумажках, процедурах"*(424).

И все же при всей, казалось бы, тщательнейшей разработанности этих проблем, предлагаемые отдельными авторами критерии нравственного поведения и тактической деятельности следователя, не вызывая в большинстве своем принципиальных возражений, страдают одним общим существенным недостатком. Они оказываются в отдельных ситуациях либо недостаточными, либо "размытыми" для оценки с их позиций этической допустимости конкретных тактических средств в многообразных ситуациях практической деятельности.

Для того чтобы критерий этичности тактических средств "работал", позволял в каждом конкретном случае наиболее точно и объективно оценить допустимость отдельных из них, он должен представлять значительно более разветвленную систему. Она в идеале должна охватывать все мыслимые средства и ситуации, возникновение которых возможно в деятельности того или иного профессионального участника тактической деятельности в уголовном процессе.

И, как сказано, криминалистика и судебная этика создали несколько таких систем. Обычно они представляют собой наборы условий, которым, на взгляд их авторов, с позиции нравственности и морали, принципов общей и судебной этики должен соответствовать избираемый тактический прием. Уязвимость этого подхода, на наш взгляд, заключается в том, что такие системы всегда "открыты": они всегда могут быть дополнены и другими не менее значимыми с точки зрения этики положениями (количество последних неисчерпаемо).

Более плодотворным, "работоспособным" представляется подход к созданию системы условий, составляющих критерии этической допустимости тактических средств следователя, предложенный И.Е. Быховским. Им сформулирован, на наш взгляд, практически исчерпывающий ряд положений, ни одно из которых не должен нарушать тактический прием. Иными словами, если тактический прием не нарушает ни одного из предлагаемых им условий - он с позиции этики допустим и может использоваться следователем*(425).

По мнению И.Е. Быховского, тактический прием расследования не должен:

- унижать честь и достоинство обвиняемого, подозреваемого или иных лиц;

- влиять на позицию невиновного, способствуя признанию им несуществующей вины;

- оправдывать само совершение преступления и преуменьшать его общественную опасность;

- способствовать оговору со стороны обвиняемого или иного лица других невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует их фактической вине;

- строиться на неосведомленности подозреваемого, обвиняемого или иных лиц в вопросах уголовного права и процесса;

- способствовать развитию у обвиняемого, подозреваемого или иных лиц низменных чувств, даче ими ложных показаний, совершению других аморальных поступков;

- основываться на сообщении следователем обвиняемому, подозреваемому или иным лицам заведомо ложных сведений, в частности, о происхождении предметов или документов;

- подрывать авторитет органов прокуратуры, МВД, суда*(426).

Избирательность тактического приема как критерий его допустимости представляется более "прозрачным", чем рассмотренные выше, и позволяющим практически однозначно решать проблемы возможности использования конкретных средств из тактического арсенала следователя.

Суть его, если говорить вкратце, может быть сформулирована следующим образом: тактический прием должен оказывать желаемое следователем воздействие лишь на лицо, обладающее искомой следователем информацией и быть нейтральным (т.е. не оказывать воздействия) для всех остальных лиц, в отношении которых он применяется.

Здесь надо обратить внимание на такой принципиальный момент. Следователь, обдумывая возможность применить тот или иной тактический прием, достоверно не знает, обладает ли субъект его предполагаемого воздействия искомой им, следователем, информацией, а лишь предполагает это с определенной, меньшей или большей степенью вероятности, основанной на имеющихся у него доказательствах или оперативных данных; достоверно же, повторим, этого он не знает. Именно роль лакмусовой бумажки в этом отношении и должен выполнить допустимый с позиций рассматриваемого критерия тактический прием: выявить, обладает ли данный субъект необходимой следователю информацией, и в оптимальном случае побудить данного субъекта к свободной и осознанной передаче такой информации следователю.

И потому неточно утверждение Р.С. Белкина и некоторых других авторов, что избирательность воздействия "есть направленность воздействия лишь на определенных лиц и нейтральность по отношению к остальным"*(427). Не направленность, а именно воздействие приема лишь на лицо, обладающее требуемой следователю информацией, и нейтральность, т.е. "невоздействие" этого же приема на лиц, таковой не обладающих, есть суть избирательности как критерия допустимости тактических приемов.

Если тактический прием в принципе не может повлечь за собой ложный самооговор или ложный оговор человеком, к которому он применяется, иных лиц в совершении преступления, - он допустим; противное исключает допустимость тактического приема*(428).

Заканчивая рассмотрение этого вопроса, отметим, что некоторые криминалисты в систему критериев допустимости тактических средств включают и иные положения: научную обоснованность и эффективность приема (С.Ю. Якушин), ряд праксеологических требований, таких как целесообразность, рентабельность, безопасность, доступность (В.Г. Лукашевич), и т.д. Но нам представляется, что сформулированные выше критерии (вновь перечислим их: законность, этичность, избирательность воздействия) самодостаточны для решения с их позиций принципиальнейшего вопроса допустимости тактических средств, реализуемых при производстве следственных действий в досудебном уголовном преследовании.

Однако далеко не всегда некую тактическую задачу можно разрешить путем производства отдельного следственного действия (или даже простой совокупностью следственных действий), процессуальные и тактические основы производства которого рассмотрены выше.

Все более усложняющийся процесс расследования преступлений, осуществления в нем уголовного преследования обусловили то, что, помимо приема и рекомендации, арсенал современных тактических средств включает в себя и тактическую операцию.

Само это понятие было введено в отечественный криминалистический оборот в начале семидесятых годов прошлого века А.В. Дуловым. В дальнейшем проблемы теории тактических операций активно и плодотворно разрабатывались Р.С. Белкиным, Л.Я. Драпкиным, И.М. Комаровым, В.И. Шикановым и другими учеными (анализ высказанных по этой проблеме мнений мы здесь не приводим).

Мы полагаем, что тактическая операция есть система следственных действий, оперативно-розыскных и иных мероприятий и реализуемых при их производстве тактических приемов, направленная на достижение определенной локальной задачи исследования преступлений, разрешение которой с учетом вида исследуемого преступления и ситуации его исследования другим образом невозможно или нерационально.

Необходимость прибегать к планированию и реализации тактических операций чаще всего обусловливается особенностями расследования преступлений отдельных видов и категорий и в различных следственных ситуациях. При расследовании же уголовных дел о преступлениях других видов и в иных ситуациях разрешение тех же проблем особых сложностей для следователя не составляет или эти проблемы в принципе перед следователем не возникают. Иными словами, далеко не всегда та или иная тактическая задача требует для своего разрешения тактической операции.

Так, отсутствие сомнений в личности погибшего делает ненужной тактическую операцию по ее установления (так называемую тактическую операцию "атрибуция трупа"); захват лица, обоснованно заподозренного в совершении преступления, - тактическую операцию "розыск и задержание подозреваемого".

Наличие по делу достаточной совокупности прямых доказательств для уголовного преследования обвиняемого делает малоактуальной такую разработанную И.М. Комаровым и другими криминалистами тактическую операцию, как "собирание, исследование и оценка косвенных доказательств причастности лица к преступлению"*(429), и т.д.

Но, скажем, для расследования преступлений, совершаемых на железнодорожном и другом виде транспорта (от краж грузов до убийств) почти всегда возникает потребность в сложной и достаточно необычной для расследования иных преступлений тактической операции "установление места совершения преступления".

При расследовании ряда корыстных и насильственно-корыстных преступлений зачастую возникает необходимость в проверке версии об инсценировке события преступления, о котором сообщает заявитель; объективная проверка ее, несомненно, требует проведения соответствующей сложной тактической операции, включающей в себя как следственные действия, тактические приемы их осуществления, так и оперативно-розыскные мероприятия.

При расследовании преступлений, совершенных по предварительному сговору группой лиц, тем более организованной преступной группой, в настоящее время появилась потребность и возможность в производстве такой тактической операции, как "заключение досудебного соглашения о сотрудничестве"*(430).

В то же время существует две тактические операции, планирование и производство которых обязательно при осуществлении досудебного уголовного преследования при расследовании преступлений всех видов и практически во всех следственных ситуациях, в сути своей, направленные на защиту доказательств. Причем доказательств как уже сформированных следователем, так и тех, которые им предполагается в дальнейшем сформировать на основе соответствующей уголовно-релевантной информации.

Наше глубокое убеждение в этом с логической неизбежностью вытекает как из известной многообразности видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства*(431), так и из анализа правоприменительной практики, совершенно достоверно выявившего крайне высокую распространенность фактов противодействия предварительному расследованию уголовных дел и судебному по ним разбирательству. А они же - все факты противодействия - в первую очередь посягают именно на доказательственную информацию и доказательства.

В сущности, все такое противодействие своей гносеологической целью имеет разрушение сформированных и формируемых следователем доказательств. Оно направлено на то, чтобы содержащаяся в них уголовно-релевантная информация потеряла хотя бы одно из своих атрибутивных свойств (относимости или допустимости), либо не приобрела бы этих свойств (даже одного из них) изначально, либо на опровержение самого качества доказательства - достоверности, содержащейся в сформированном допустимом и относимом доказательстве информации.

Многообразие видов и форм оказываемого с этой целью противодействия объективному предварительному расследованию преступлений и судебному разбирательству уголовных дел о них с логической неизбежностью обусловливают необходимость столь же разнообразных и "многоходовых" системных действий со стороны лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, по предупреждению такого противодействия и нейтрализации его последствий.

Всем этим и обусловливается невозможность защиты доказательств не иначе как посредством планирования и реализации таких тактических комплексов, как тактические операции, включающих, повторим, в себя целенаправленное сочетание и следственные действия и применяемых в их рамках тактических приемов и рекомендаций, оперативно-розыскных и иных мероприятий.

Их структуру составляет ряд элементов, каждый из которых в полном соответствии с принципами теории систем может, в свою очередь, рассматриваться в виде самостоятельной на то направленной тактической операции меньшей степени общности (а потому необходимость планирования и реализации каждой из них зависит от сложившейся по конкретному уголовному делу следственной ситуации).

В качестве обязательных тактических операций при осуществлении уголовного преследования по преступлениям всех видов и категорий мы имеем в виду тактическую операцию "Проверка показаний лица, признавшегося в совершении преступления, показаний других лиц" и тактическую операцию "Предвосхищающая проверка алиби подозреваемого, обвиняемого и других лиц".

При этом первая из них направлена на обеспечение объективности уголовного преследования, минимизацию возможности проявления следователем обвинительного уклона в своей деятельности; вторая - характеризует, обеспечивает допустимую обвинительную целенаправленность таковой деятельности.