§ 2. Процессуальные основы производства следственных действий

В действующем УПК впервые в истории отечественного уголовно-процессуального права общим правилам производства следственных действий посвящена отдельная статья (ст. 164). Значительно подробнее, чем было ранее, регламентирована правовая и содержательная стороны проведения отдельных следственных действий (допускающая в то же время отдельные отступления от них в оговариваемых в этих статьях ситуациях). Также впервые самостоятельной статьей УПК (ст. 166) достаточно четко регламентированы требования, предъявляемые к "зеркалу", отражающему факт, процесс и результаты проведенного следственного действия, - его протоколу.

Многие из этих положений и требований несут несомненную не только "чисто" процессуальную нагрузку, опосредующую, как и иные положения уголовно-процессуального закона, посвященные порядку производства отдельных следственных действий, правоотношения в этой связи складывающиеся, права и обязанности их участников. Они сами по себе "тактически содержательны", обязательны для соблюдения при осуществлении досудебного уголовного преследования (как в опосредованной, так и в непосредственной его форме).

Кроме того, ряд процессуально-тактических предписаний касается производства не одного, а нескольких следственных действий (а потому это может быть положено в основу и других - также значимым в изучаемом здесь контексте - их классификаций; они в необходимых случаях будут использоваться нами далее).

Все сказанное позволяет рассматривать содержащиеся в уголовно-процессуальном законе положения в качестве обобщенных процессуально-тактических приемов и рекомендаций по производству следственных действий*(322) (далее мы будем вести речь о следственных действиях, указанных в УПК, несколько абстрагируюсь от высказанного выше мнения о самостоятельном доказательственном характере некоторых из них). По мнению законодателя, они являются наиболее рациональными для производства следственных действий, а потому, повторим, обязательными для их соблюдения следователем. Конечно же (мы, как и многие другие авторы, обращали на то внимание сразу же после принятия УПК 2001 г.*(323)), уголовно-процессуальный закон далеко не совершенен, в нем содержится много коллизий, правовых лакун...

Однако, пока закон не изменен, он - Закон. Вновь вспомним древнеримских юристов: "Dura lex, sed lex" ("Хоть и строг закон, но соблюдать его надо"); "Dura lex scripa tamen" ("Хоть и строг закон, но так он написан")*(324).

И потому лишь в установленных рамках действующего закона следователь может проявлять "инициативу" для реализации наступательного характера осуществляемого им уголовного преследования.

Следовательно, говоря об этих основах осуществления уголовного преследования в досудебных стадиях судопроизводства, в первую очередь необходимо раскрыть их прагматическое содержание, выявить связанные с тем проблемы, которые наиболее часто на практике возникают перед следователем, и сформулировать возможные варианты их решения в пределах и в рамках действующего уголовно-процессуального закона.

Обозначим наиболее значимые из них (как то нам представляется в настоящее время).

1. УПК устанавливает, что такие следственные действия, как эксгумация трупа (в случаях, когда близкие родственники или родственники покойного не возражают против эксгумации; в противном случае разрешение на ее проведение выдается судом - ч. 3 ст. 178 УПК); осмотр жилища, когда проживающие в нем лица возражают против осмотра (ч. 5 ст. 178 УПК); освидетельствование (ст. 179 УПК); обыск (ст. 182 УПК); выемка (ст. 183 УПК); получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК) производятся на основании постановления следователя*(325).

Нет нужды сколь-либо подробно комментировать повышенную значимость данного положения, всецело направленного на обеспечение прав и свобод человека, для осуществляемого следователем уголовного преследования.

Без всяких на то сомнений при производстве каждого из перечисленных действий они - права и свободы человека - существенным, но правомерным, допустимым в условиях уголовного судопроизводства (главным и основным образом на его досудебной стадии) ограничиваются. И именно потому законодатель предписал, что решение следователя о необходимости проведения такого действия должно им обосновываться в самостоятельном постановлении, которое (как и любое иное его постановление) "должно быть законным, обоснованным и мотивированным" (ч. 4 ст. 7 УПК).

Не менее важно с прагматических позиций то, что правомерность и обоснованность изложенного в постановлении следователя решения о производстве одного из перечисленных следственных действий заинтересованными субъектами (чаще всего, естественно, представителями стороны защиты) может быть ими обжаловано в установленном УПК порядке (в том числе и в порядке ст. 125 УПК). А, как известно, удовлетворение такой жалобы "влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств" (ч. 3 ст. 7 УПК).

2. Сказанное повышенно значимо для следственных действий, производство которых возможно только с судебного на то разрешения. К следственным действиям, для производства которых необходима судебная санкция (судебное разрешение), ч. 2 ст. 164 УПК (с отсылкой на ст. 29 УПК) отнесены следующие действия:

- осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

- обыск и (или) выемка в жилище;

- выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;

- личный обыск, за исключением случаев личного обыска задержанного по подозрению в совершении преступления и осуществляемого в рамках обыска в жилище;

- выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

- наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и выемку в учреждениях связи;

- наложение ареста на имущество;

- контроль и запись телефонных и иных переговоров;

- получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Однако, учитывая специфику досудебного уголовного преследования, ч. 5 ст. 165 УПК содержит существенную для рационализации его осуществления оговорку: осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество*(326) в исключительных случаях, когда производство этих действий "не терпит отлагательства, могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения".

К таковым обстоятельствам, по мнению большинства криминалистов, могут быть отнесены следующие тактически обусловленные ситуации:

- когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;

- фактические основания к производству указанных следственных действий обнаружились в ходе производства осмотра, обыска или выемки в другом месте;

- промедление позволит подозреваемому скрыться;

- неотложность обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;

- возникла реальная угроза сокрытия или уничтожения искомых объектов;

- при преследовании подозреваемого;

- при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела.

В то же время, осознавая экстраординарность такого отступления среди общих правил проведения перечисленных выше следственных действий, его значимость для обеспечения гарантий прав и свобод человека, законодатель создал самостоятельный правовой механизм последующей проверки правомерности принятого и реализованного следователем решения о необходимости их проведения без судебного на то решения: "В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. [...]. Получив указанное уведомление, судья в срок [не позднее 24 часов с момента поступления уведомления - авт.] проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми".

К сожалению, как это показывает известная нам практика судебной проверки законности проведения указанных выше следственных действий, судьи чаще всего ориентируются на наличие фактических оснований для их производства, но не на то, была ли необходимость для следователя рассматривать сложившеюся ситуацию как ту, в котором проведение этого действия "не терпело отлагательства".

Видимо, учитывая выше сказанное, О.3. Челохсаев, рассматривая вопрос о следственных действиях, по общему правилу проводимых с санкции суда, высказывает опасение, что "любое совершенное преступление может вызвать у органов предварительного расследование желание провести без санкции суда осмотр, обыск и выемку в любом жилище"*(327).

Основания для такого беспокойства, как сказано, действительно есть.

Но, однако, следующее за этим тезисом предложение автора о том, что "возможность проведения осмотра, обыска и выемки без разрешения суда в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ следует исключить из УПК РФ"*(328), представляется нам излишне радикальным, ригористическим и, очевидно, не учитывающим реалии правоохранительной практики.

А потому, полагаем мы, в силу очевидной повышенной значимости обозначенной проблемы для соблюдения прав и свобод граждан, было бы в высшей степени целесообразно ее углубленное изучение с формулированием соответствующих рекомендаций судьям, что в принципе следует понимать под случаем, не терпящим отлагательства Верховным судом РФ.

Более того, это исследование может привести к составлению некоего открытого перечня наиболее типовых процессуальных ситуаций, которым и могли бы руководствоваться суды, оценивая правомерность допущенных субъектами досудебного уголовного преследования отступлений от общего порядка производства перечисленных выше следственных действий*(329).

Необходимо также обратить внимание, что в отношении отдельных категорий лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК, эти положения дополняются и иными условиями, выполнение которых не только носит характер процессуальной обязанности, но и имеет содержательную значимость, поскольку предопределяет возможности и особенности собирания доказательственной информации, формирования соответствующих доказательств. Это касается и особого порядка возбуждения уголовных дел в отношении лиц, отнесенных законом к одной из этих категорий специальных субъектов (ст. 448 УПК), и возможности производства в отношении них отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

Об актуальности этой проблемы свидетельствует хотя бы то, что количество решений об уголовном преследовании в отношении лиц, имеющих особый правовой статус в связи с совершением ими преступлений коррупционной направленности, как то следует из ежегодных отчетов руководителей правоохранительных органов, неуклонно увеличивается.

К примеру, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Это положение мы подчеркиваем особо, ибо практика показывает, что оно далеко не всегда учитывается лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следователями, а его нарушение приводит к вполне обоснованному признанию полученных доказательств не имеющими юридической силы (недопустимыми доказательствами).

Приведем лишь три разделенных по времени примера из опубликованной и неопубликованной судебной и следственной практики.

Пример первый. На основании постановления следователя, предполагавшего, что в помещении адвокатского бюро "Юстина" изготавливаются и хранятся поддельные документы, был произведен обыск на рабочих местах адвокатов, а также изъят ряд документов.

Адвокаты обжаловали факт производства у них обыска в Дорогомиловский районный суд г. Москвы, который, однако, не усмотрел в действиях следователя нарушений норм Уголовно-процессуального кодекса и оставил жалобу без удовлетворения. После отмены этого постановления суда первой инстанции судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда с возвращением дела на новое рассмотрение тот же суд вторично оставил жалобу адвокатов без удовлетворения. Истцы обратились с запросом о проверке законности этих решений в Конституционный Суд РФ.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации признано, что положения ст. 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании и в системном единстве с положениями п. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не предполагают возможности производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения*(330).

Пример второй. Судом первой инстанции было признано правомочным проведение осмотра места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения до возбуждения уголовного дела без санкции суда по мотиву неотложности этого следственного действия. Данное решение было поддержано и при рассмотрении жалобы адвоката апелляционной инстанцией.

Отменяя это решение, суд кассационной инстанции указал на то, что ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 г., т.е. принятого после принятия УПК РФ; следовательно, данный Закон является по отношению к УПК приоритетным (далее в определении содержатся ссылки на ряд Постановлений и Определений Конституционного Суда РФ - авт.), в императивном виде запретила проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях) без судебного решения. Каких-либо исключений из этого положения данный Закон не содержит (в том числе по признаку неотложности проведения какого-либо действия). Следовательно, осмотр места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения мог быть произведен не иначе как на основании судебного решения (как то было сделано, что видно из материалов уголовного дела, в отношении проведения оперативного эксперимента).

Пример третий. 5 апреля 2016 г. в Санкт-Петербурге московские следователи без судебных санкций обыскали члена петербургской коллегии адвокатов Никиту Тарасова. В то время он представлял интересы свидетеля по уголовному делу.

Тверской суд Москвы, куда адвокат обратился с жалобой, счел действия следователя законными, ибо, по мнению суда, необходимость в производстве обыска без судебной санкции обусловливалось его неотложностью и срочностью.

Мосгорсуд это постановление районного суда отменил, положив в основу своего решения Постановление Конституционного суда N 33-П от 17 декабря 2015 г., в котором указано, что "проведение обыска возможно только при наличии предварительного судебного решения, в том числе и для тех случаев, когда, по мнению следствия, обыск не терпит отлагательств"*(331).

3. Определяющая общие правила производства следственных действий ст. 164 (ч. 3) УПК запрещает производство действий в ночное время, "за исключением случаев, не терпящих отлагательства".

В то же время, осознавая (повторим) реалии и специфику осуществления уголовного преследования (в первую очередь на досудебных стадиях судопроизводства), помимо этого предписания, законодатель предусмотрел ряд и иных исключительных случаев (ситуаций), в которых возможны некие отступления от общего установленного им порядка осуществления отдельных процессуальных (в том числе следственных) действий.

Как следует из анализа действующего уголовно-процессуального закона, понятиями исключительности ситуации, исключительности случая, невозможности соблюсти общеустановленные для производства отдельного следственного действия предписания при осуществлении досудебного производства по уголовному делу оперирует в 17 своих нормах. Шесть из них (первая выделяемая нами группа) посвящены возможным альтернативам действий следователя при применении мер принуждения, остальные (вторая группа) - условиям "исключительности" при производстве отдельных следственных действий.

1.1. "5 случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника" (ч. 4 ст. 92 УПК).

1.2. При необходимости сохранения в интересах предвари тельного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним (ч. 4 ст. 96 УПК).

1.3 В исключительных случаях при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, и с учетом обстоятельств, указанных в статье 99 настоящего Кодекса, мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого" (ч. 1 ст. 100 УПК).

1.4 К несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести" (ч. 2 ст. 108 УПК)*(332).

1.5 Срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен лишь в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений..." (ч. 3 ст. 109 УПК)*(333).

1.6 Привод не может производиться в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства" (ч. 5 ст. 113 УПК).

2.1. "По уголовному делу, расследование которого представляет особую сложность, срок предварительного следствия может быть продлен руководителем следственного органа по субъекту Российской Федерации и иным приравненным к нему руководителем следственного органа, а также их заместителями до 12 месяцев. Дальнейшее продление срока предварительного следствия может быть произведено только в исключительных случаях..." (ч. 5 ст. 162 УПК).

2.2. "Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства" (ч. 3 ст. 164 УПК).

2.3 В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие (речь идет о производстве следственного действия под псевдонимом - авт.) может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа" (ч. 9 ст. 166 УПК).

2.4 В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись [...]. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись" (ч. 3 ст. 170 УПК)*(334).

2.5 Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра..." (ч. 3 ст. 177 УПК).

2.6 Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе" (ч. 6 ст. 177 УПК).

2.7 Освидетельствование лица производится "...с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК).

2.8 Применение видеозаписи или киносъемки обязательно в ходе следственных действий, предусмотренных настоящей главой, с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, если несовершеннолетний потерпевший или свидетель либо его законный представитель против этого возражает..." (ч. 5 ст. 191 УПК; введена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г.).

2.9 При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом" (ч. 5 ст. 193 УПК).

"При невозможности предъявления предмета его опознание проводится в порядке, установленном частью пятой настоящей статьи" (ч. 6 ст. 193 УПК).

2.10. "5 случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление" (ч. 1 ст. 217 УПК)*(335).

Если обобщить вышеприведенные процессуальные нормы, исключительность ситуации, с которой закон связывает возможность субъекта ее разрешения на некие отступления от установленных общих условий применения мер процессуального принуждения и производства следственных действий, можно свести к двум ее разновидностям:

- к неотложности ситуации, складывающейся в связи с "исключительностью случая" или с возникновением "случая, не терпящего отлагательств";

- к ситуациям, обусловливающим невозможность проведения действия в обычном, законом предусмотренном порядке (их УПК усматривает в меньшем числе, чем предыдущих).

Полагаем, что все их можно объединить общим понятием "исключительной процессуальной ситуации", необходимость введения которого в УПК будет обосновано ниже, для чего в первую очередь эти выделенные виды "исключительных ситуаций", их содержание следует рассмотреть более подробно.

Неотложность ситуации, складывающейся в связи с "исключительностью случая" или с возникновением "случая, не терпящего отлагательств".

Изучение этой ситуации начать следует с констатации того, что, как это усматривается из приведенных выше выдержек из УПК, уголовно-процессуальный закон, во-первых, достаточно часто употребляет выделенные словосочетания, во-вторых, "исключительные случаи" и "случаи, не терпящие отлагательств", по существу, рассматриваются в нем как синонимы.

Заметим также, что в настоящее время и суд сталкивается с необходимостью оценки сложившейся в досудебном производстве ситуации как исключительной (допускавшей некие отступления от общих правил производства следственных действий) и при рассмотрении уголовного дела по существу.

И, к сожалению, в этих случаях, как показывает практика, зачастую суды свою позицию по этому вопросу в соответствующем процессуальном акте либо вообще не обосновывают, либо делают это крайне неубедительно.

Приведем пример по конкретному уголовному делу.

Будучи накануне доставленным в РОВД, 15 октября 2008 г. У. написал явку с повинной о своем участии в убийстве, совершенном 5 мая того же года, и был допрошен по ее существу в качестве подозреваемого.

В тот день, с 19.45 до 2.10 следующего дня с У. была проведена проверка его показаний на месте.

Любому сколь-либо представляющему практику расследования преступлений лицу, думается, очевидна причина этой "неотложности" данного следственного действия. Так же, как, заметим, и ее с позиции закона проблематичность, связанная в данном случае с тем, что со времени совершения преступления до проведения этого следственного действия прошло более пяти месяцев. А потому установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела, являющееся его целью (ст. 194 УПК), вряд ли обусловливало необходимость его производства в ночное время (как в ситуации, "не терпящей отлагательств").

В судебном заседании ранее неоднократно судимый У. отказался от своих "признательных" показаний, объяснив, что давал их под влиянием физического и психического воздействия со стороны следователя и оперативных сотрудников, и заявил ходатайство о признании протокола проверки его показаний на месте происшествия недопустимым доказательством. По его мнению, условий, позволявших следователю нарушить п. 3 ст. 164 УПК и провести это следственное действие в ночное время, в данном случае не было.

Суд, отказывая в удовлетворении этого ходатайства, пришел к весьма спорному с учетом описанной выше следственной ситуации процессуальному выводу о том, что "после того, как У. при допросе в качестве подозреваемого дал показания об обстоятельствах убийства потерпевших, проверка показаний У. на месте происшествия явилась случаем, не терпящим отлагательства".

На последующую после оглашения данного постановления просьбу подсудимого, разъяснить ему, почему все же эта ситуация является случаем, не терпящим отлагательств, судья предупредил его о недопустимости проявлять неуважение к суду и нарушать порядок ведения судебного заседания*(336).

К случаям, не терпящим отлагательства, следует, в частности, относить необходимость осмотра места происшествия, освидетельствования, неотложного производства обыска и иных следственных действий, промедление с производством которых может повлечь невосполнимую утрату или искажение доказательственной информации по естественным причинам или в результате направленных на то умышленных действий заинтересованных в определенном исходе дела лиц.

В отдельных случаях необходимость производства следственного действия в ночное время предопределяется его гносеологическим содержанием. Примером тому может служить производство следственного эксперимента "на видимость", когда по обстоятельствам дела требуется проверка опытным путем возможности зрительного восприятия и распознавания объектов (действий и процессов) или совершения определенных действий неким лицом именно в ночное (вечернее) время. Для иллюстрации этого положения приведем пример из неопубликованной следственной практики.

Никонов сообщил, что в лице, совершившем убийство потерпевшего в зимнее время около 23.00, он уверенно узнал своего знакомого Шепилова.

Следственный эксперимент с его участием "на видимость" был произведен следователем на следующий после дачи им показаний день в 15.00. В ходе его Никонов описал действия дублера, имитировавшего действия убийцы. Ходатайство защитника Шепилова о необходимости проведения повторного следственного эксперимента в условиях и по времени, соответствующих произошедшему событию, следователь отклонил, сославшись на положение о недопустимости производства следственных действий в ночное время.

По указанию руководителя следственного подразделения, последовавшему в результате рассмотрения им жалобы адвоката, был произведен повторный следственный эксперимент во время, соответствующее тому, когда имело место проверяемое событие. При его производстве было убедительно установлено, что Никонов не только не может описать действия, производимые дублером, но и его внешность (хотя в качестве дублера по предложению адвоката выступал близкий родственник Никонова, о чем, естественно, свидетель не был уведомлен).

В процессе дальнейшего расследования было установлено, что Никонов умышленно оговорил Шепилова, с которым у него были неприязненные личные отношения.

На наш взгляд, в некоторой степени на содержание "неотложности ситуации" может быть экстраполировано законодательное определение понятия неотложных следственных действий. В соответствии с п. 19 ст. 5 УПК под ними понимаются "действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования".

Следовательно, в первую очередь неотложность случая, безотлагательная потребность реагирования на него, допускающая некие отступления от определенных законом условий и порядка производства некоторых процессуальных следственных действий, прямо корреспондируется с необходимостью обнаружения и фиксации следов преступления, что возможно лишь путем их "незамедлительного закрепления, изъятия и исследования".

Отдельные исследователи этих проблем дополняют условия признания ситуации неотложной (иными словами, в данном смысле исключительной) и другими, помимо необходимости безотлагательного собирания и закрепления доказательственной информации с целью исключения ее утраты, признаками.

Так, К.Б. Калиновский полагает, что под неотложностью ситуации следует понимать "внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением действия может реально повлечь: а) утрату следов преступления, б) сокрытие лиц, его совершивших, в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением"*(337).

В.В. Скосарев к случаям, не терпящим отлагательств, относит случаи, когда преступное деяние, совершенное в ночное время, требует незамедлительного производства неотложных действий по обнаружению и собиранию доказательств, а также случаи, когда имеются основания для внезапного осуществления следственных действий (например, при реализации оперативной информации, свидетельствующей о возможном уничтожении или сокрытии доказательств)*(338).

Кроме того, здесь также уместно напомнить положения ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" об одном из условий проведения ОРМ:

"Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения [...].

В случаях, которые не терпят отлагательства, и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов".

Результаты проведения названных в этих положениях ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий) зачастую, как известно, используются при осуществлении уголовного преследования. А потому при оценке допустимости этого также возникает проблема, действительно ли сложившаяся оперативно-розыскная ситуация носила исключительный характер, а потому обусловливала возможность усмотрения о необходимости отступления от общего порядка проведения данных оперативно-розыскных мероприятий (либо таковая ее оценка представляет собой злоупотребление правом со стороны сотрудников оперативно-розыскной службы).

Нам также представляется, что в некоей степени понятие "исключительности ситуации" характеризуется в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г., посвященном практике применения судами мер пресечения.

Допустимость избрания меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести в исключительных случаях Пленум видит в том, что такое решение выступает в них как "единственно возможное в конкретных условиях с учетом обстоятельств совершенного преступления и данных о личности"*(339).

Известны и иные "наборы" толкования исключительности (неотложности) ситуации, в том числе достаточно подробные.

Так, А.П. Коротков усматривает как минимум семь случаев (вариантов), позволяющих рассматривать сложившуюся ситуацию в качестве исключительной, неотложной:

- когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;

- фактические основания к производству указанных следственных действий появились в ходе производства осмотра, обыска и выемки в другом месте;

- промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться;

- неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;

- возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов;

- при преследовании подозреваемого;

- при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь место для уголовного дела*(340).

Однако составление какого-либо "закрытого" перечня исключительных случаев невозможно в принципе, хотя как в законодательстве, так и в судебной практике, в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе такие попытки, как показано чуть выше, предпринимаются неоднократно. Криминалистические (как и обусловливавшие их - криминальные) ситуации неисчислимо многообразны, "возникают в различных ситуациях расследования разных категорий уголовных дел, достаточно специфичных по своему характеру"*(341).

Тем не менее в каждом случае вызванного необходимостью отступления от рассматриваемого законодательного запрета для предупреждения и последующего разрешения сомнений в обоснованности и правомерности проведения того или иного следственного действия следователю следует разъяснить всем лицам, в нем участвующим, истинные причины такового, что должно быть отражено в протоколе проведенного следственного действия.

Более того, мы убеждены, что каждый случай усмотрения правоприменителя о признании ситуации исключительной (и в этой связи допускающей определенные исключения в обычном порядке осуществления процессуальных действий) должен быть им мотивирован в соответствующем процессуальном акте.

Только это предопределит возможность проверки обоснованности принятого субъектом усмотрения решения о таком характере сложившейся ситуации и его действий по ее разрешению. Нет сомнений, что по очевидным на то причинам в первую очередь это касается отступления от общего порядка производства следственных действий, носящих принудительный характер, применения мер пресечения и других мер процессуального принуждения.

По одному уголовному делу следователь обратился в суд с ходатайством об избрании меры пресечения в порядке ст. 100 УПК в отношении Р., подозреваемого в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения.

Однако ответить на вопрос адвоката, какие именно исключительные обстоятельства (а только их наличие, напомним, позволяет избирать меру пресечения в отношении подозреваемого) обусловливают необходимость избрания таковой в отношении Р., следователь не смог. Более того, он не понял даже сущность самого этого вопроса, а потому, отвечая на него, он лишь сослался на наличие в деле некоторых из общих оснований из числа предусмотренных ст. 97 УПК.

В этой связи суд вполне обоснованно в удовлетворении ходатайства следователя отказал.

Приведенный пример еще раз наглядно подтверждает как необходимость легального, законодательного определения исключительности ситуации, так и отражения в каждом конкретном случае факта признания сложившейся ситуации таковой, а потому препятствующей возможности проведения действия в обычном, предусмотренном УПК порядке в соответствующем этому действию процессуальном акте (постановлении, протоколе).

Без этого оценка того, была ли ситуация действительно неотложной, исключительной и, следовательно, допускавшей необходимость неких отступлений от обычного порядка проведения процессуальных, в том числе и следственных, действий, практически невозможна.

Например (вновь напомним), после производства в исключительных, не терпящих отлагательств случаях обыска и других перечисленных в ниже цитируемой статье УПК действий без судебной на то санкции следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет о том судью и прокурора. "К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса" (ч. 5 ст. 165 УПК).

Подобное положение содержит и ч. 9 ст. 166 УПК: в случаях, не терпящих отлагательств, следователь производит действия с лицами под псевдонимами на основании своего о том постановления без санкционирования его руководителем следственного органа. Само же "постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности".

Нет, позволим себе повторить, никаких сомнений, что, если в предоставляемых суду (прокурору, руководителю) следственного органа документах не будет мотивирована неотложность ситуации, которая обусловила необходимость отступления от общего порядка производства осуществленного действия, проверка их законности и обоснованности в принципе невозможна.

Однако в практике уголовного судопроизводства встречаются, если так можно выразиться, экстремальные, без сомнений исключительные ситуации, разрешение которых предполагает усмотрение следователя (суда) о невозможности соблюдения общепринятого порядка осуществления процессуальных и следственных действий по иным, в частности, социальным и этическим основаниям.

Сущность их рельефно, на наш взгляд, видна из следующих приводимых далее примеров из следственной и судебной практики.

Ф. обвинялся в совершении на протяжении двух лет развратных действий в отношении сорока двух малолетних девочек. В отношении шести из них развратные действия совершались неоднократно, остальных - по одному-двум разам. Обвиняемый свою вину признал, но численный и персональный состав потерпевших обрисовывал очень скудно.

"Возникла, - пишут С.К. Питерцев и А.А. Степанов, из работы которых этот пример заимствован, - неожиданная коллизия: интересы всестороннего доказывания криминала Ф. пришли в острое противоречие с интересами нормального нравственного воспитания большого числа малолетних девочек. Нужно ли было допрашивать более тридцати из них о конкретных развратных действиях Ф., которого они видели один-два раза год-полтора тому назад? Оправданной ли оказалась бы актуализация в их сознании почти забытых (и слава Богу - !!!) деталей развратных действий Ф.?".

В этом случае по делу в качестве потерпевших было допрошено только шесть девочек, показаниями которых в совокупности исчерпывающе обрисовывались и характер развратных действий Ф., и, что не менее важно, весь круг других потерпевших. Остальные тридцать шесть девочек не допрашивались вообще, но были заочно признаны потерпевшими (их права на следствии и суде защищали их мамы в ранге представителей потерпевших).

По данному поводу было вынесено уникальное в следственной практике "Постановление о непроведении допросов малолетних потерпевших", факт которого в обвинительном приговоре Ф. специально и высоко оценен судом"*(342).

В свое время автору настоящей работы пришлось расследовать уголовное дело об убийстве, совершенном с особой жестокостью при следующих обстоятельствах: Ж., придя вечером в комнату общежития, в которой проживала его бывшая жена Ч. с их совместной шестилетней дочерью, на почве личных счетов в присутствии дочери убил Ч., нанеся ей более 40 ножевых ранений, после чего ушел, закрыв за собой дверь на английский замок.

Девочка пыталась разбудить мать, после чего, в конце концов, заснула на полу, обняв труп. В этом состоянии утром ее и обнаружили соседи, внимание которых привлекли потеки крови, просочившиеся в коридор через щели в двери комнаты...

В тот же день девочка была допрошена следователем в помещении детского сада, который она посещала, с участием ее воспитателя. Перемежаясь с различными отвлечениями девочки на игры, отдых, еду и т.п., допрос, при котором она детально рассказала об обстоятельствах совершенного преступления (как она могла их воспринять и выразить), продолжался несколько часов; его ход и результаты фиксировались техническими средствами.

Составляя список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, следователь в их число девочку не включил, хотя, разумеется, в обвинительном заключении показания этого единственного очевидца случившегося были отражены как одно из наиболее важных доказательств обвинения.

Несмотря на категорическое мнение следователя о недопустимости вызова шестилетнего ребенка в суд, прокурор, утверждая обвинительное заключение, дополнительно включил его в список лиц, подлежащих допросу в суде (действующей в то время УПК такую возможность прокурору предоставлял).

Как и было это предсказуемо, в суде девочка каких-либо связных показаний по существу дела дать не смогла, но это, однако, позволило полностью соблюсти "букву" закона об условиях возможности оглашения показаний, данных на предварительном следствии*(343).

После судебного "допроса" ребенок длительное время находился на стационарном лечении по поводу возникшего (в том числе, несомненно, и в результате этого допроса) повторного нервного срыва...

У нас нет сомнений в безусловной правомерности усмотрения следователя о возможности в аналогичных - исключительных по своему характеру - ситуациях досудебного производства по уголовному делу (да и судебного разбирательства), неких отступлений от общеустановленного порядка исследования доказательств.

Такова же правовая позиция и ЕСПЧ, обратившего внимание, что, принимая во внимание "характерные черты" уголовного судопроизводства по отдельным категориям дел, дача устных показаний в открытом судебном заседании, особенно если в дело вовлечены дети, может быть тяжелым испытанием для жертвы.

Так, по одному из дел, иллюстрирует ЕСПЧ данное положение, показания десятилетнего ребенка, подвергшегося сексуальным домогательствам со стороны учителя, были, по сути, "единственными доказательствами", на основании которых учитель был осужден. Ребенок не давал показания в качестве свидетеля во время судебного заседания, но видеозапись его первого допроса в полиции была представлена в суде, а аудиозапись была воспроизведена в ходе апелляционного производства.

Крайне важным для ЕСПЧ явилось то, что во время допроса в полиции присутствовал адвокат обвиняемого, который и мог следить за проведением допроса. Это суд посчитал достаточным, чтобы не дать возможность обвиняемому оспорить заявления ребенка и достоверность его показаний; им также особо отмечено "необходимое внимание", с которым национальный суд оценивал заявления ребенка*(344).

И, видимо, с учетом и этого мнения ЕСПЧ Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. ст. 281 УПК была дополнена частью следующего содержания:

"6. Оглашение показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и видеозаписи, киносъемки допросов осуществляются в отсутствие несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля без проведения допроса. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд выносит мотивированное решение о необходимости допросить несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля повторно".

Подобные некие отступления от общего порядка проведения следственных действий, предопределяемых оценкой ситуации как неотложной, не терпящей отлагательства, на наш взгляд, возможны при условиях, что:

- они не скажутся на объективности досудебного производства по уголовному делу;

- социально-этическая необходимость и правомерность таких отступлений будет мотивирована в самостоятельном постановлении (другом процессуальном акте) следователя.

И это наше предложение далеко не оригинально (новое, как известно, это чаще всего хорошо забытое старое*(345)).

Ст. 363 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. гласила следующее: "Обыск и выемка производятся днем, но, в случае необходимости, дозволяется и ночью, не иначе, однако, как с объяснением в протоколе причин, побудивших следователя прибегнуть к этой чрезвычайной мере" (выделено нами - авт.).

Как уже отмечалось, еще одна ситуация, в силу своей исключительности допускающая некие отступления от обычного порядка досудебного производства по уголовным делам, предусмотрена в ч. 4 ст. 96 УПК: "При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление по мотивированному постановлению дознавателя, следователя с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним".

Нет сомнений, что данное исключение из обязанности уведомлять близких родственников подозреваемого о факте его задержания учитывает реалии следственной практики. Таковая необходимость обусловливается установленным или с высокой степенью вероятности предполагаемым совершением преступления, по которому задержан подозреваемый, группой лиц по предварительному сговору, тем более - организованной группой лиц.

В частности, "в подобных ситуациях, - совершенно обоснованно отмечается в литературе, - очень важно в течение некоторого времени скрывать факт задержания отдельных лидеров преступной среды, с тем чтобы воспрепятствовать оставшимся на свободе сообщникам задержанного предпринять противоправные меры противодействия установлению истины в ходе расследования преступления"*(346).

Невозможность проведения действия в обычном, законом предусмотренном порядке.

О невозможности соблюдения обычного порядка производства процессуального (следственного) действия УПК, напомним, упоминает применительно к пяти перечисленным выше ситуациям.

В большинстве из них факт невозможности соблюдения общего условия производства определенного следственного действия должен быть отражен в соответствующем процессуальном акте (при невозможности обеспечения представителя администрации при осмотре помещения организации; невозможность применения технических средств фиксации действия, проводимого по усмотрению следователя без участия понятых; невозможности предъявления вещественных доказательств при выполнении требований ст. 217 УПК ознакомления стороны защиты с материалами завершенного расследования и т.д.).

В первых двух из названных случаев законодатель требует отразить невозможность выполнения "общего" предписания в протоколе следственного действия; в третьем - вынесения постановления о невозможности предъявления вещественных доказательств.

Видимо, не представляет какой-либо повышенной значимости в изучаемом контексте проблема согласования со следователем срока беседы наедине между подозреваемым и его защитником (хотя, думается нам, факт предоставления следователем такой возможности и длительность такой беседы также следует отмечать в протоколе допроса подозреваемого).

Однако необходимости какого-либо обоснования невозможности предъявления для опознания лица или предмета "в натуре" УПК не предусматривает.

Это нам представляется как минимум крайне странным и непоследовательным.

Совершенно очевидно, что по многим уголовным делам опознание личности (в частности, подозреваемого, обвиняемого) или другого объекта (например, вещественного доказательства, или предмета, после его опознания в этом качестве приобщаемого к уголовному делу) является одним из основных и наиболее весомых доказательств.

В то же время нет сомнений, что идентификация человека или предмета по фотографиям вызывает значительно больше сомнений в своей достоверности, чем при предъявлении для опознания лица или предмета "в натуре" (не говоря уже, будем откровенны, о малоконтролируемой в таких случаях возможности соблюдения следователями процессуального порядка и криминалистических рекомендаций по производству опознания).

Именно поэтому ситуацию предъявления лица или предмета по фотоснимкам законодатель связывает с объективной невозможностью соблюдения общего порядка производства этого следственного действия, иными словами, с крайней необходимостью в неких отступлениях от него.

Необходимость в предъявлении объекта для опознания по фотографии, к примеру, может возникнуть при неизвестности места нахождения лица, заподозренного в совершении преступления, для установления личности разыскиваемого подозреваемого, обвиняемого при существенной территориальной отдаленности мест нахождения опознающего и опознаваемого, по ряду других причин. Наконец, в случаях, когда после факта, вызвавшего необходимость опознания, внешние признаки опознаваемого объекта (здесь мы ведем речь об опознании человека) умышленно или по объективным причинам существенно изменились, что исключает возможность предъявления его (как того требует закон) в группе "по возможности внешне сходными с ним" (ч. 4 ст. 193 УПК).

Приведем несколько казуистичный случай из следственно-судебной практики.

Н. был задержан в качестве подозреваемого спустя полгода после совершения им преступления. За это время с целью, как то полагал следователь, исключить возможность своего возможного опознания он обзавелся густой, окладистой бородой. Предложение следователя побриться Н. категорически отверг. Найти же лиц, которых вместе с ним следовало предъявить потерпевшему для опознания "по возможности внешне сходных с ним", у следователя возможности не было.

В этой связи следователь произвел опознание потерпевшим Н. по имевшейся его фотографии, выполненной незадолго до совершения инкриминируемого ему преступления.

В судебное заседание Н. явился побритым; сторона защиты поставила вопрос о допустимости результатов проведенного на предварительном следствии его опознания по фотографии, ибо (как заявил подсудимый в суде) в таком виде он был и на момент своего содержания, и почему его не представили на опознание потерпевшему "в натуре", он не знает.

Опровержение этой версии потребовало допроса в суде следователя и оперативных сотрудников, производивших его задержание...

Мы убеждены, что решение следователя о невозможности предъявления лица или предмета для опознания "в натуре" должно быть в каждом случае мотивированно в соответствующем постановлении. Лишь это позволит, если не исключить полностью злоупотребление правом в формировании столь значимого доказательства, то разграничить его от допустимого усмотрения при принятии следователем данного решения, позволит объективно проверить обоснованность усмотрения следователя о невозможности выбора иной альтернативы производства обозначенного следственного действия (следовательно, оценить доказательственную допустимость полученных результатов).

Такая потребность явно осознается и самими следователями. В ряде случаев они такие постановления, хотя этого, как сказано, УПК не требует, выносят по собственной инициативе, мотивируя тем самым обоснованность своего в этом отношении усмотрения.

Приведем пример из практики Следственного Управления СК РФ по Воронежской области: