Постановление

Следователь...,

рассмотрев материалы уголовного дела N...,

Установил:

Настоящее уголовное дело возбуждено 06.05.08 ... по факту...

В ходе расследования возникла необходимость предъявления подозреваемого Г. для опознания свидетелям А.Я. и А.К.

В ходе расследования установлено, что у Г. имеется травма шеи, полученная в июне 2008 г., в связи с которой он постоянно носит медицинский корсет. Данное обстоятельство влечет невозможность предъявления Г. для опознания в группе внешне сходных с ним лиц.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4-5 ст. 193 УПК РФ

Постановил:

1. Считать невозможным предъявление для опознания личности подозреваемого Г. в группе внешне схожих с ним лиц.

2. Предъявить для опознания фотографию Г. в группе с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом.

Следователь по ОВД... *(347).

Нам такая практика представляется крайне разумной как минимум по изложенным выше соображениям; более того, мы полагаем, что усмотрение следователя в этом отношении (выносить или не выносить постановление, объясняющего невозможность предъявления лица или предмета для опознания) в силу, повторим, особенностей производства этого одного из наиболее сложных следственных действий, доказательственной значимости его результатов должно быть законодательно в императивной форме ограничено, опосредовано в УПК.

В этой связи мы предлагаем дополнить ст. 193 УПК положением (по нашему представлению, оно должно составлять часть 6.1. этой статьи) примерно следующего содержания: о невозможности предъявления лица или предмета для опознания следователь выносит мотивированное постановление.

Более того, нам представляется целесообразным и вполне разумным вынесение следователем и постановлений, объясняющих непроведение по делу, казалось бы, необходимых следственных действий, в частности, по той причине, что при их производстве возможно возникновение реальной опасности для жизни и здоровья их участников либо унижения их человеческого достоинства.

Очевидно, что возможность возникновения таких угроз наиболее характерна для таких действий, как следственный эксперимент и - в меньшей степени - для проверки показаний на месте.

Наличие рекомендуемого обоснованного постановления в материалах дела, как сказано, сделает неуместными какие-либо сомнения в качестве расследования, которые могут возникнуть у соответствующих должностных лиц и органов (руководителя следственного органа, прокурора, наконец, суда) в связи с непроведением следователем таких следственных действий.

В целом же с учетом всего сказанного выше, мы полагаем, что глава 21 УПК ("Общие условия предварительного расследования") должна быть дополнена следующей за ст. 157 нормой, отражающей понятие исключительной ситуации. По нашему разумению, ее наличие в определенной мере позволит ограничить допустимое усмотрение субъекта уголовно-процессуальной и криминалистической деятельности от злоупотребления им правом в этом отношении.

Примерное ее содержание может быть следующим:

Статья 157.1. Исключительная процессуальная ситуация.

Исключительная ситуация - процессуальная ситуация, допускающая в целях обеспечения реализации назначения уголовного судопроизводства отступление от общего порядка производства процессуальных, в том числе и следственных, действий в случаях и при условиях для того предусмотренных нормами настоящего Кодекса.

Решение о признании ситуации исключительной подлежит обязательному отражению в соответствующем процессуальном акте (протоколе, постановлении, определении) и, в свою очередь, оценке при проверке законности и обоснованности принятых в данной ситуации процессуальных решений и допустимости сформированных в ней доказательств.

4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК).

И если в этом категорическом предписании понимание физического насилия при производстве следственных действий каких-либо разночтений у правоприменителей не вызывает, то иной - далеко не однозначной - является оценка того, что следует понимать под насилием психическим и иными незаконными мерами.

Сразу обратим внимание: речь идет о недопустимости применения при производстве процессуальных, в том числе следственных, действий именно (и лишь) незаконных мер; по большому счету и заключение подозреваемого (обвиняемого) под стражу, и предупреждение свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний есть не что иное, как некая угроза, но угроза законная, а потому допустимая, более того, - необходимая.

Действительно, где та тонкая (может быть, тончайшая) грань, отделяющая допустимое воздействие на участвующее в следственном действии лицо от следственного в этом отношении произвола, делающего применяемое воздействие принципиально недопустимым (которое в этой связи следует расценивать как уголовно-наказуемое деяние)?

Данная проблема повышенно актуальна не только для отечественной правоохранительной практики; она является предметом законодательной уголовно-процессуальной регламентации и теоретических ее исследований во многих зарубежных государствах.

К примеру, § 136а УПК ФРГ, озаглавленный как "Запрещенные методы допроса", гласит:

"1. Свобода воли и волеизъявления обвиняемого не должны подавляться путем жесткого обращения, изнурения, физического воздействия, введения в организм специальных препаратов, мучения, обмана или гипноза. Принуждение может применяться, поскольку это допускает уголовно-процессуальное право. Угроза применения недопустимых законом мер и обещание не предусмотренных законом выгод запрещены.

2. Применение мер, которые влияют на память обвиняемого или возможность понимания им происходящего, не разрешается.

Запреты, предусмотренные абз. 1 и 2, действуют несмотря на согласие обвиняемого. Показания, которые получены с нарушением этих запретов, не могут использоваться и в том случае, если обвиняемый согласен с этим".

Немецкий криминалист В. Бойльке, отмечая, что данный законодательный перечень не является исчерпывающим, с учетом сложившейся в Германии современной уголовно-процессуальной концепции и правоприменительной практики к запрещенным относит и следующие методы допроса (давая к отдельным из них авторские комментарии).

Утомление. Признавая, что длинные и длительные допросы с эффектом утомления неизбежны в рамках криминалистической деятельности и являются допустимым полицейским средством, использование утомления является недопустимым, "когда обвиняемый утомлен собственно допросом или в результате других обстоятельств так, что ущемляется его свобода волеизъявления. Недопустимым является, когда обвиняемый в последние 30 часов перед признанием своей вины был лишен сна".

Введение в организм специальных препаратов - опьяняющих, одурманивающих, возбуждающих, снотворных средств, особенно алкоголя и наркотических веществ. Допрос нельзя производить, даже когда обвиняемый сам принял эти вещества.

Истязание - это (помимо причинения продолжительных или периодически повторяющихся физических болей - авт.) причинение душевных страданий, например, содержание в темноте, мнимые расстрелы и т.д.

Обман. Законодатель высказался в пользу неограниченного запрета на обман. Однозначно запрещена осознанная инсценировка фактов, не соответствующих действительности, например, неправильное утверждение, что другой соучастник уже арестован или что за обвиняемым наблюдали во время совершения преступления, что соучастник сознался. Запрещено также осознанное искажение правовых понятий, вопросов права, скажем, утверждение, что молчание является доказательством.

Полиграф. Он записывает бессознательные реакции допрашиваемого, а потому у него практически отсутствует возможность оказывать влияние, т.е. попирается его человеческое достоинство*(348).

Известный американский автор юридических триллеров Джон Гришэм в документальном детективе, написанном по материалам уголовного дела, по которому невиновный был осужден за убийство, которого не совершал, и многие годы провел в камере смертников, по этому поводу пишет:

"Пятая поправка к Конституции США защищает подсудимого от самооговора, а поскольку самый легкий способ раскрыть преступление - это добиться признания обвиняемого, то существует множество разнообразных законов, которые ограничивают действия полиции во время ведения допроса. Большая часть этих законов была принята до 1984 года.

За столетие до того в деле "Хопт против штата Юта" Верховный суд постановил, что признание не принимается во внимание, если оно добыто путем манипулирования страхами и надеждами обвиняемого, поскольку лишает его свободы воли и самоконтроля, необходимых для того, чтобы сделать добровольное признание.

В 1897 году, в деле "Брэм против Соединенных Штатов", суд постановил, что заявление подсудимого должно быть сделано по его доброй воле, без принуждения, а не добыто путем разного рода угроз, насилия или ложных обещаний, сколь незначительным ни было бы давление. Признание, полученное от обвиняемого путем угроз, не является действительным.

В 1987 году в деле "Блэкберн против штата Алабама" суд констатировал: "Принуждение может быть моральным так же, как и физическим". Чтобы определить, было ли признание добыто полицией путем психологического принуждения, существенно важны следующие факторы:

1) длительность допроса;

2) был ли он проведен по существу;

3) когда он имел место - днем или ночью, причем показания, добытые в ночное время, вызывают серьезное недоверие;

4) каков психологический тип подозреваемого - уровень его умственного развития, искушенность, образование*(349).

ЕСПЧ признал "бесчеловечным и унизительным обращением" следующие методы допроса, применяемые в Северной Ирландии: стояние много часов лицом к стене, надевание капюшона на голову, лишение сна, воздействие шумом, лишение необходимого питания*(350).

Заметим, что попытки составления подобных перечней предпринимаются и в уголовно-процессуальном законодательстве ряда государств, возникших на постсоветском пространстве. К примеру, ст. 15.2.1. УПК Азербайджанской Республики в ходе уголовного преследования запрещается (кроме пыток и других видов прямого физического насилия - авт.) использование "медицинских препаратов, подвергание голоду, гипнозу, лишение медицинской помощи, применение иного жестокого, бесчеловечного или унизительного обращения и наказания".

Как видим, спектр понимания того, что есть психическое насилие, весьма широк. И потому неслучайно, что чаще всего оно и в отечественной уголовно-правовой литературе комментируются путем перечисления отдельных его видов и способов их возможной реализации: угроза применения к лицу физического насилия, причинения иного вреда ему или его близким, уничтожения имущества, ухудшения условий содержания под стражей и т.д.

Так же комментируется и такой вид "иных незаконных действий", как шантаж: требования дать соответствующие показания, принять участие в производстве других следственных действий под угрозой предать огласке истинные или ложные сведения, порочащие честь, достоинство, репутацию этого человека и (или) его близких.

А.Д. Назаров считает, что под психическим насилием следует понимать применение издевательств, тяжких оскорблений, иных противоправных или аморальных действий (бездействия), а также угроз совершения физического насилия над личностью*(351).

А.Н. Поднебесный пришел к выводу, что под психическим насилием уместно понимать угрозы применения физического насилия, издевательства (злые насмешки), глумление, оскорбление, лишение сна и других необходимых условий жизнедеятельности, шумовое воздействие, жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение. Иными словами, по мнению этого автора, психическое насилие есть любое воздействие вопреки или помимо воли потерпевшего на его психику в целях изменения поведения человека*(352).

Ф.Б. Гребенкин полагает, что психическое насилие есть воздействие информационного характера на психику человека различными способами, вызывающими у него эмоции страха или гипнотическое состояние, что подавляет его волю и ограничивает способность к свободному самовыражению; самыми распространенным видом такого воздействия, считает этот автор, являются угрозы, которые по признаку их содержания можно подразделить на: 1) угрозы определенного характера; 2) угрозы применения насилия, характер которого не определен законодателем; 3) угрозы неопределенного характера*(353).

По мнению Е.Г. Веселова, психическое насилие не может быть сведено лишь к угрозе. Это любое целенаправленное деструктивное воздействие на психику человека: оскорбление, систематическое унижение достоинства, жестокое обращение, гипноз, принудительная инъекция наркотических средств или психотропных веществ, в том числе угроза причинения вреда его жизни или здоровью*(354).

И на фоне того, что лицо, от которого таким образом правоприменители добиваются желаемого поведения - воспользуемся удивительно емким и образным выражением авторов Стамбульского Протокола - все это время испытывает "опустошающее чувство собственной беспомощности"!*(355) (выделено нами - авт.).

В уголовно-правовой и криминалистической теории есть многочисленные другие определения психического насилия и иных незаконных мер. Тем не менее уже из приведенных толкований следует вывод, что это понятие носит отчетливый оценочный характер; по каждому конкретному уголовному делу следует индивидуально оценивать, перерастало ли допустимое психологическое воздействие в конкретном случае в психическое насилие над личностью допрашиваемого (подозреваемого, свидетеля и т.д.), другого участника иного следственного действия.

Обобщая изложенное, нам представляется целесообразным либо прямо ввести в УПК некий открытый перечень того, что следует понимать под психическим насилием при осуществлении уголовного преследования (может быть, использовав при его составлении приведенные выше положения уголовно-процессуального законодательства зарубежных стран), либо определить его в специальном Постановлении Верховного Суда РФ.

Не менее категорично, чем применение насилия, угроз и иных незаконных мер, ч. 4 ст. 164 УПК запрещается создание опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных действиях.

Именно по этой причине производство следственного эксперимента также допускается лишь в случаях, "если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц" (ст. 181 УПК). Об этом же говорится и в ч. 8 ст. 193 УПК, указывающей, что в целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым.

Опасность для жизни и здоровья участников процесса может быть обусловлена:

- проведением следственного действия в неблагоприятных для человека условиях (в зоне с повышенным радиационным фоном, действия высокой или низкой температур; под угрозой обрушения конструкций помещения, где проводится данное действие; на высоте; при недостатке воздуха; в ходе проведения аварийно-спасательных работ и т.п.);

- характером производимых поисковых мероприятий (например, действия при освидетельствовании, которые, с точки зрения медицины, опасны для жизни или здоровья его субъекта);

- необходимостью исследования и (или) использования в ходе следственного действия (в частности, осмотра места происшествия, следственного эксперимента) объектов, качественные характеристики которых представляют повышенную опасность для окружающих (взрывные устройства и взрывчатые вещества, холодное, огнестрельное оружие и боеприпасы к нему, автомобили при большой скорости движения и т.д.).

Тут же обратим внимание на то, что в анализируемом положении ст. 164 УПК, к сожалению, не упоминается о недопустимости необоснованного уничтожения или повреждения имущества при проведении следственного действия. Единственной процессуальной нормой, запрещающей подобные действия, являются положения, предусмотренные ч. 6 ст. 182 УПК. В соответствии с ней при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть, но при условии, что не допускается не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

По нашему же убеждению, это положение (запрет) также следует рассматривать как общее правило производства всех следственных действий, а его нарушение должно влечь ответственность в порядке ст. 1064, 1068, 1069 Гражданского кодекса РФ.

Правоприменительная практика такие случаи уже знает.

Так, следователь принял решение о производстве обыска в частном доме Скворцова. По прибытии на место обыска выяснилось, что дома никого нет, сам Скворцов в данный момент находится в командировке. Присутствовавшие в качестве понятых соседи Скворцова предложили позвонить его бывшей жене, которая продолжала проживать в этом доме. Последняя сообщила следователю, что подъедет через десять минут и откроет дверь. Не дожидаясь ее прибытия, следователь с помощью оперативного работника выломал входную дверь и произвел обыск. Через несколько минут приехала бывшая супруга подозреваемого, и с ее слов выяснилось, что в действительности Скворцов после развода по данному адресу фактически не проживает. Кроме того, обыск производился в половине дома, перешедшего после раздела имущества к супруге, половина дома, принадлежащая Скворцову, имеет отдельный вход.

Иск Скворцовой о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями работников милиции, судом был удовлетворен в полном размере ее исковых требований (включая и возмещение морального вреда).

5. Среди обязательных мероприятий, которые должен выполнить следователь в начале любого следственного действия, если в его проведении участвует кто-либо из лиц, названных в главах 6-8 УПК, особую практическую значимость имеет необходимость удостоверения личности человека, привлекаемого к его производству (ч. 5 ст. 164 УПК).

Удостоверение личности отдельных участников процесса предполагает предъявление ими помимо документов, подтверждающих личность, также иных письменных свидетельств, наличие которых обусловлено их процессуальным статусом.

Так, законные представители несовершеннолетнего потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого должны предъявить свидетельство о рождении представляемого ими лица. Представитель юридического лица - доверенность, подписанную руководителем организации и удостоверенную печатью, либо уставные документы, из которых явствует его право представлять интересы юридического лица, адвокат - удостоверение адвоката и ордер на участие в деле, выданный соответствующим адвокатским образованием.

Чаще всего с установлением личности этих участников следственного действия сложностей не возникает. Однако этого нельзя сказать применительно к подозреваемому (обвиняемому). Как показывает практика, в ряде случаев лица, не желая быть привлеченными к уголовной ответственности под собственной фамилией, сообщают о себе ложные сведения.

Вновь сошлемся на материалы правоприменительной практики.

Судебной коллегией по уголовным делам Тюменского областного суда Френсс была освобождена от уголовной ответственности за совершение в состоянии невменяемости общественно опасного деяния. После вступления этого определения судебной коллегии в законную силу путем проведения специального расследования было установлено, что в действительности лицо, в отношении которого оно вынесено, является не Френсс, а Шаймордановой.

Отменяя данное определение и возобновляя производство по делу, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала: эти обстоятельства "являются новыми и не известными лицу, производившему следствие по уголовному делу в отношении Френсс, и суду при вынесении определения о применении к ней принудительных мер медицинского характера. Отсутствие информации об этих данных привело к добросовестному заблуждению в установлении ее личности. Эти обстоятельства следует отнести к указанным в пункте 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ иным новым обстоятельствам, которые являются основанием для возобновления производства по уголовному делу"*(356).

Очевидно, что основным официальным документом, подтверждающим личность гражданина, является его паспорт. При отсутствии паспорта личность гражданина в принципе может удостоверить и любой другой документ, в котором имеются фотография и подпись владельца, а также некоторые данные о его личности (военный билет, водительское удостоверение и т.п.). При этом в протоколе соответствующего следственного действия следует указать, на основании какого именно документа (его наименование, серия, номер, дата выдачи, выдавший орган, срок действия) установлены эти данные.

Однако при возникновении малейших сомнений в личности подозреваемого (или другого лица, привлекаемого к участию в следственном действии) необходима тщательная проверка сообщенных им о себе данных. Иногда с этой целью следователь вынужден планировать и осуществлять отдельную тактическую операцию, включающую проведение как оперативно-розыскных мероприятий (проверка лица по сообщенному им месту его жительства и т.п.), так и следственных действий (к примеру, предъявление для опознания), а также обращение к базам данных уголовной регистрации, в частности дактилоскопического учета.

Негативные последствия несоблюдения этой рекомендации также проиллюстрируем примером из следственной практики.

Переславцев, ранее неоднократно судимый за хищения и по последнему преступлению отбывающий наказание условно, был задержан сотрудниками милиции за покушение на кражу из торгового комплекса. При этом он представился Князевым, на имя которого у него имелись документы (похищенные у владельца паспорт и военный билет). Учитывая характер совершенного преступления, а также то, что, с его слов, "Князев" ранее не был судим, имеет постоянное место жительства в г. Воронеже, следователь избрал подозреваемому меру пресечения в виде подписки о невыезде. После освобождения из изолятора временного содержания "Князев"-Переславцев немедленно скрылся и был объявлен в розыск. Личность подозреваемого и его истинное место жительства (где он и был впоследствии задержан) удалось установить только после проверки его пальцевых отпечатков по базе дактилоскопического учета.

А как поступать в том случае, когда личность участника следственного действия достоверно не была установлена, и потому в протоколах его допроса, других следственных действий, произведенных с участием этого лица, он (как в вышеприведенном примере) "проходил" под вымышленными им сведениями о себе?

В литературе предлагаются различные пути разрешения этой дилеммы, вплоть до обоснования необходимости повторного производства следственных действий, произведенных с этим лицом под вымышленными им установочными данными.

Нам же представляется, что в этом нет необходимости; достаточно вынесения следователем отдельного постановления, констатирующего сложившуюся ситуацию на каждом этапе ее развития и на этом основании делающего окончательный вывод по этому вопросу. Устанавливающая и резолютивная части такого постановления могут выглядеть примерно следующим образом:

"Следователь... установил: по настоящему уголовному делу были проведены следующие процессуальные и следственные действия с (процессуальное положение лица) Ивановым: ... (наименования действий, дата их проведения, ссылки на листы дела, на которых находятся соответствующие протоколы и постановления). При их производстве Иванов назывался Петровым.

Дальнейшим расследованием по данному делу достоверно установлено, что лицо, именовавшее себя Петровым, является Ивановым (привести достоверные данные о нем).

В этой связи... постановил: все записи по настоящему уголовному делу, относящиеся к Петрову, считать относящимися к Иванову как к одному и тому же лицу, являющемуся Ивановым (привести достоверные установочные данные об Иванове)".

В то же время эта наша рекомендация не касается основных процессуальных актов, относящихся к осуществляемому уголовному преследованию (таких как постановление об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения, о предъявлении ему обвинения и т.п.). В этих случаях, думаем мы, после установления достоверных данных лица эти процессуальные акты должны пересоставляться с обязательным указанием на обусловившие эту необходимость причины.

6. Для производства отдельных процессуальных, в том числе следственных, действий следователь должен располагать необходимыми основаниями (должными основаниями).

Вновь напомним, что действующий уголовно-процессуальный закон не только не раскрывает сущности того, что в целом следует понимать под следственным действием, и не дает определений отдельных из них, но и чаще всего не оперирует понятием оснований для производства отдельных из них. Тем самым следователю представляются полномочия на их проведение сугубо по его усмотрению, что в УПК выражается словосочетаниями типа "следователь имеет право", "следователь вправе" (о принципиальной невозможности осуществления уголовного судопроизводства в целом без усмотрения его субъектов и одновременной необходимости его сокращения говорилось ранее).

Так, "в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент..."; (ст. 181 УПК; здесь и далее выделено нами); "если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку" (ст. 192 УПК).

В других случаях уголовно-процессуальный закон указывает на цели того или иного следственного действия, также, в сущности, предоставляя следователю полномочия на их проведение по своему усмотрению.

К примеру, говоря об основаниях производства осмотра, законодатель указывает, что он производится "в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела" (ч. 1 ст. 176 УПК); освидетельствование осуществляется "для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела" (ч. 1 ст. 179 УПК); проверка показаний на месте производится "в целях установления новых данных..." (ст. 184 УПК).

И лишь для принятия процессуальных решений и производства следственных действий, в высшей степени затрагивающих наиболее значимые конституционные права и свободы граждан, вовлекаемых в уголовное производство, особенно на досудебной его стадии их ограничивающих, закон требует в каждом случае должного обоснования такой необходимости, наличия для того оснований либо, более того, достаточных оснований.

При изучении прагматических основ деятельности следователя при осуществлении им уголовного преследования повышенно значимо то, что ряд подобных решений следователя - решения промежуточные, вспомогательные*(357), но без их принятия и реализации досудебное производство по уголовному делу в принципе невозможно.

И, как правило, такие решения носят ярко выраженный прогностический характер; они отнюдь не означают, что принятое решение - единственно возможное и однозначно верное в конкретной ситуации, что именно оно наиболее рационально ведет к достижению поставленной следователем перед собой некоей цели деятельности на определенном этапе производства по уголовному делу.

Если говорить вкратце, обусловливается такая ситуация тем, что в момент их принятия и реализации у следователя "отсутствует тот объем информации, который мог бы гарантировать однозначность результатов принимаемых решений"*(358).

Скажем, очень нелегко однозначно обосновать необходимость избрания в отношении конкретного обвиняемого меры пресечения именно в виде содержания под стражей; может быть, цели, для достижения которых вообще избирается мера пресечения, могли быть вполне удовлетворены применением к данному лицу подписки о невыезде, залога и т.п.

Анализ с этих позиций действующего уголовно-процессуального закона позволил выделить ряд норм, содержащих указания на основания их реализации следователем при осуществлении им уголовного преследования. По справедливому выражению П.Г. Марфицина их можно объединить в следующие группы, между которыми "имеет место различие не только в характере данных, но и в их достаточности"*(359).

1. К первой группе следует отнести нормы, предполагающие, что для принятия соответствующего прогностического решения субъекту уголовного преследования необходимо наличие "просто" основания.

К этой группе относятся нормы, содержащиеся в следующих статьях УПК *(360).

1.1. Статья 44. Гражданский истец.

Гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением (здесь и далее выделено нами - авт.).

1.2. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.

По постановлению дознавателя, следователя, судьи или определению суда законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего может быть отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего. В этом случае к участию в уголовном деле допускается другой законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего (ч. 2.2. введена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г.).

1.3. Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу.

Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу... если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

1.4. Статья 91. Основания задержания подозреваемого.

При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если...

1.5. Статья 94. Основания освобождения подозреваемого.

Подозреваемый подлежит освобождению по постановлению дознавателя или следователя, если... отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

1.6. Статья 110. Отмена или изменение меры пресечения.

Мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает необходимость, или изменяется на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьям 97 и 99 настоящего Кодекса.

1.7. Статья 148. Отказ в возбуждении уголовного дела.

При отсутствии основания для возбуждения уголовного дела руководитель следственного органа, следователь, орган дознания или дознаватель выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела... (ч. 1).

Ко второй группе законодательно предписанных ограничений для усмотрения следователя при осуществлении им уголовного преследования относятся те нормы УПК, которые ставят в прямую зависимость допустимость принятия прогностических решений и их реализации не просто от наличия оснований, а от наличия для того достаточных оснований (данных) (ч. 2).

В этих случаях речь идет о принятии решений прогностического характера, наиболее существенно затрагивающих и ограничивающих конституционные права и свободы личности (можно предположить, что именно в этой связи таких норм чуть ли не вдвое больше, что тех, которые предполагают для их реализации наличия "просто" оснований).

Наш анализ показал, что такое предписание содержится в следующих статьях УПК.

2.1. Статья 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве.

При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности...

2.2. Статья 97. Основания для избрания меры пресечения.

Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый... (ч. 1).

2.3. Статья 140. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела.

Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2).

2.4. Статья 153. Соединение уголовных дел.

Соединение уголовных дел допускается также в случаях, когда лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, но имеются достаточные основания полагать, что несколько преступлений совершены одним лицом или группой лиц.

2.5. Статья 182. Основания и порядок производства обыска.

Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1).

2.6. Статья 184. Личный обыск.

Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

2.7. Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка.

При наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, на них может быть наложен арест (ч. 1).

2.8. Статья 186. Контроль и запись переговоров.

При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса (ч. 1).

2.9. Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

При наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса (ч. 1).

2.10. Статья 223.1. Уведомление о подозрении в совершении преступления.

В случае, если уголовное дело возбуждено по факту совершения преступления и в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления, копию которого вручает подозреваемому и разъясняет ему права подозреваемого... (ч. 1).

2.11. Статья 226.8. Решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным постановлением.

1. Прокурор рассматривает уголовное дело, поступившее с обвинительным постановлением, и в течение 3 суток принимает по нему одно из следующих решений:

3) о направлении уголовного дела дознавателю для производства дознания в общем порядке в следующих случаях: [...]

г) наличие достаточных оснований полагать самооговор обвиняемого*(361) (пп. "г" п. 3 ч. 1).

3. Принятие наиболее принципиальных процессуальных решений в досудебном производстве по уголовному делу УПК связывает не просто с наличием для того достаточных оснований, но и с тем, чтобы эти основания были выражены в форме доказательств в точном уголовно-процессуальном смысле этого понятия.

Из этого положения следует весьма значимый для нашего дальнейшего исследования логический вывод.

В основе принимаемых решений при наличии для того оснований (достаточных оснований) могут лежать не только доказательства как таковые, но и информация, получаемая из других источников, в частности, в результате проводимой по уголовному делу оперативно-розыскной деятельности*(362).

В основе же решений для реализации нижеприводимых процессуальных норм необходимы лишь доказательства, их достаточная совокупность.

3.1. Статья 171. Порядок привлечения в качестве обвиняемого.

При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого (ч. 1).

3.2. Статья 215. Окончание предварительного следствия с обвинительным заключением.

Признав, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь уведомляет об этом обвиняемого... (ч. 1).

И хотя ст. 221 УПК текстуально не содержит указания о том, что для утверждения обвинительного заключения, обвинительного акта прокурор должен убедиться в наличии достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого в совершении инкриминируемого ему следователем преступления, нам представляется необходимость этого очевидной.

Напомним, кстати, что такое положение содержалось в п. 4 ст. 213 УПК РСФСР 1960 г., в соответствии с которым при поступлении дела с обвинительным заключением прокурор был обязан проверить, "обоснованно ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами" (п. 4).

Нам это положение - особенно с учетом специфической роли, которую выполняет прокурор в современном досудебном производстве по уголовному делу (о существенных недостатках формирования которой нами будет говориться далее) - представляется весьма практически значимым. Думается нам, что для предупреждения злоупотребления правом с его стороны при решении вопроса о необходимости и возможности направления в суд дела о лице (лицах), в отношении которого составлено следователем обвинительное заключение, оно должно быть отражено в УПК.

Примером того могут служить острые коллизии между СК РФ и Генеральной Прокуратурой РФ относительно доказанности обвинений, предъявленных следователями ряду лиц, в том числе занимающих ответственное должностное положение, по резонансному делу "о подмосковных казино".

Они же могут возникнуть и еще в процессе осуществления следователем уголовного преследования. Так, по мнению Генпрокуратуры России, трое бывших руководителей Домодедово невиновны в гибели людей во время теракта в аэропорту в 2011 г., тогда как судом, несмотря на указанную позицию Генеральной прокуратуры, были удовлетворены ходатайства следователя СК РФ об избрании в отношении двоих из них меры пресечения в виде содержания под стражей; в отношении владельца аэропорта судом избрана мера пресечения в виде домашнего ареста*(363).

А потому мы предлагаем изложить ч. 1 п. 1 ст. 221 УПК примерно в такой редакции:

1. Прокурор рассматривает поступившее от следователя уголовное дело с обвинительным заключением и в течение 10 суток принимает по нему одно из следующих решений:

1) при обоснованности предъявленного обвинения имеющимися в деле доказательствами и при отсутствии оснований для возвращения дела следователю из числа приведенных в ч. 2 настоящей статьи - об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд.

3.3. Исходя из смысла ч. 7 ст. 246 УПК, законодатель, как мы понимаем, связывает отказ государственного обвинителя от обвинения также с достаточностью доказательств, точнее в этом случае с отсутствием таковых для дальнейшего его поддержания: "Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа".

Мы упоминаем об этом положении в данном перечне, хотя, как видим, оно касается уже судебного разбирательства по уголовному делу, по следующей причине.

Зачастую государственный обвинитель вынужден отказываться от поддержания обвинения в связи с тем, что в ходе судебного следствия имеющиеся доказательства обвинения утратили таковое свое значение, или с тем, что сторона защиты предоставила ранее не известные убедительные доказательства невиновности подсудимого.

Далеко не исключены ситуации, когда, утверждая обвинительное заключение, прокурор по своему усмотрению по тем или иным причинам (ошибочно или злоупотребляя своим правом) оценил достаточной для принятия такого решения совокупность собранных следователем доказательств.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон достаточно часто и, по нашему убеждению, вполне уместно ограничивает права и полномочия лица, осуществляющего уголовное преследование, на принятие им решений, затрагивающих права и законные интересы вовлекаемых в производство по уголовному делу лиц, наличием для того оснований (достаточных оснований, достаточных доказательств). Более того, как видим, УПК чаще всего, что симптоматично, связывает таковую возможность не просто с наличием оснований, а оснований достаточных!

Но отсутствие в законе указаний (хотя бы в самом обобщенном виде), что именно следует понимать под такими основаниями, без всяких в этом сомнений размывает грань между допустимым и (о чем мы неоднократно говорили ранее) неизбежно необходимым усмотрением при осуществлении досудебного уголовного преследования от злоупотребления правом. Это касается как принятия и реализации следователем процессуальных решений, так и проведения следственных действий, особенно в тех случаях, когда последние предполагают использования при этом допустимых УПК средств и приемов принудительного характера.

Во всяком случае, обозначенный нормативный пробел как минимум существенно затрудняет ведомственную, надзорную, судебную проверку обоснованности решения и действия (бездействия), принятого (реализованного) "по усмотрению" следователя, другого субъекта, осуществляющего досудебное производство по уголовному делу.

Ради объективности тут же заметим, что некие шаги в рассматриваемом отношении современный отечественный законодатель и высшие судебные инстанции страны уже предприняли.

К примеру, УПК РСФСР 1960 г., действовавший, как известно, более сорока лет, в ст. 168, полностью воспроизведя ст. 175 предыдущего УПК (1923 г.), указывал, что обыск может быть произведен при наличии "достаточных оснований полагать, что в каком-либо помещении...".

Что же следовало понимать под словосочетанием "достаточные основания", законодатель не раскрывал. И нам известны многочисленные факты, когда при осуществлении предварительного расследования в реалиях этого закона для производства обыска у кого-либо требовалось лишь наличие возбужденного уголовного дела...

Так, в одном случае после возбуждения уголовного дела по факту обнаружения у Н. огнестрельного оружия следователи произвели в течение одной ночи обыска у 17 человек; в постановлениях об их производстве указывалось, что "имеются основания полагать", что в жилищах этих лиц незаконно хранится огнестрельное оружие. И это притом, что никто из них с Н. вообще не был знаком.

Прокурор, проверявший законность производства данных обысков, - дело расследовалась в реалиях УПК РСФСР 1960 г. (они были произведены без его санкций как случаи, не терпящие отлагательств) - одним своем постановлением признал производство всех этих 17 следственных действий законным и обоснованным.

В настоящее же время под "основаниями" для принятия того или иного уголовно-процессуального решения и, соответственно, производства некоего действия в уголовном судопроизводстве, как о том свидетельствует анализ отдельных норм УПК, в принципе следует понимать некие данные, конкретные фактические обстоятельства, эти акты обуславливающие.

В частности, УПК РФ, по сравнению с вышеприведенным положением УПК РСФСР, существенным образом уточнил понятие оснований для обыска: ими являются, как упоминалось выше, "наличие достаточных данных (здесь и далее также выделено нами - авт.) полагать, что в каком-либо месте...".

"При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, - императивно закреплено в ч. 1 ст. 108 ныне действующей редакции УПК, - в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные (и это нам представляется принципиально важным для принятия любых уголовно-процессуальных решений - авт.), не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса".

"Указанные обстоятельства, - подчеркнул Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 29 октября 2009 г., - должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями"*(364).

Сущность этих обстоятельств в определенной мере конкретизирована в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 19 декабря 2013 г., в настоящее время носящем принципиальное значение для практики избрания мер пресечения, п. 2 которого гласит:

"Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что лицо могло совершить преступление (лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т.п.)"*(365).

Более того, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 24 мая 2016 г. конкретизировал, что "решение о заключении обвиняемого под стражу должно быть не только подкреплено наличием у следователя сведений о причастности конкретного лица к совершенному преступлению, но и при этом судья должен подвергнуть соответствующей оценке представленные следователем сведения. "Оставление без проверки и оценки обоснованности представленных следствием сведений влечет отмену судебного решения о заключении лица под стражу" (абз. 4, 5 п. 3 названного Постановления)*(366).

Именно необходимость установления более четких правовых рамок для усмотрения при разрешении сообщений о преступлениях обусловила внесение дополнения в ч. 3 ст. 144 УПК Федеральным законом от 9 марта 2010 г.

В соответствии с ним, принимая решение о продлении срока проверки таких сообщений до 30 суток, руководитель следственного органа, начальник органа дознания, прокурор обязаны указать конкретные фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.

Как видим, для принятия наиболее важных процессуальных решений, для производства отдельных следственных действий, главным образом тех, которые самым существенным образом ограничивают конституционные права и свободы граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, закон, напомним, требует не просто наличия для того оснований, а достаточных оснований.

И при анализе этой проблемы с логической неизбежностью тут же в первую очередь возникает вопрос об отличии просто оснований для принятия решений от "достаточных на то оснований".

Иными словами, если позволить себе интерпретировать на данную проблему широко известный из истории философии (как минимум со времен Плутарха) парадокс "Чем куча песка отличается от большой кучи песка? Какая песчинка делает из кучи песка большую кучу песка?", то что отличает просто "основание полагать" от "достаточного основания" полагать?

Думается нам, различия в этих категориях состоит в том, что "достаточные основания полагать..." есть некое системное образование.

Они не просто данные и сведения, конкретные фактические обстоятельства, в качестве которых выступают "обычные" основания. "Основание" как таковое линейно, касается некоего одного параметра. Установление его наличия (или отсутствия) просто предполагает необходимость принятия соответствующего решения.

К примеру, установление факта существования так называемого конфликта интересов автоматически, линейно влечет устранение лиц, перечисленных в ст. 61, 72 УПК, от участия в производстве по уголовному делу.

В случае неподтверждения подозрения в совершении преступления ранее задержанное в порядке ст. 91 УПК лицо автоматически (линейно) подлежит освобождению (ч. 1 ст. 94 УПК) и т.д.

"Достаточные основания", думаем мы, есть сумма фактов и обстоятельств, которая должна подтверждать одновременное наличие нескольких (как минимум двух) параметров, необходимых для принятия соответствующего процессуального решения, производства следственного действия.

Скажем, для обоснованного возбуждения уголовного дела необходимо:

- наличие полученных из надлежащих источников сведений, данных о самом деянии;

- установление того, что это деяние, возможно, носит криминальный характер, а потому оно опосредовано в качестве преступного определенной статьей Особенной части УК, по признакам диспозиции которой (чаще всего объективной стороны описанного в ней преступления) уголовное дело в этом случае и подлежит возбуждению.

Достаточными основаниями для принятия прогностического решения о необходимости соединения уголовных дел в порядке ч. 2 ст. 153 УПК выступают следующие подсистемы:

- наличие возбужденных уголовных дел по каждому факту преступления;

- имеющаяся информация о том, что все преступления, по каждому из которых возбуждены предполагаемые к соединению уголовные дела, возможно, носят серийный характер, совершены одним лицом или одной группой лиц (об этом, к примеру, могут свидетельствовать единство мест, способов, мотивов их совершения, орудий, использованных при их совершении, и прочие обстоятельства).

Достаточность оснований для производства обыска в жилище или ином помещении, занимаемом (пользуемом), к примеру, подозреваемым, складывается из следующих подсистем:

- обоснованность подозрения о причастности лица к совершению преступления (преступлений);

- знание об объекте обыска (иными словами, о том, где именно следует производить обыск);

- определенная (достаточно высокая прогностического характера) степень вероятности обнаружения при принудительном обследовании данного объекта предметов, документов, ценностей и т.п., имеющих значение по расследуемому уголовному делу.

Нам представляется, что именно эти параметры лежали в основе принятия следователем решения о производстве обыска по следующему уголовному делу.

Сотрудник правоохранительных органов К. получил взятку от предпринимателя Б. в размере 100 тыс. руб.

Спустя несколько часов эти деньги в ходе осмотра места происшествия были обнаружены в принадлежащем К. гараже (дача и получение взятки проходили под контролем сотрудников оперативно-розыскной службы).

Принятое на следующий день решение о производстве обыска следователь обосновал так:

"В ходе предварительного следствия по настоящему уголовному делу возникла необходимость в проведении обыска в гараже К, расположенном по адресу [...], с целью обнаружения и изъятия предметов, документов и ценностей, имеющих значение для настоящего уголовного дела, так как при первичном проведении осмотра его целью являлось лишь обнаружение и изъятие денежных средств, переданных К.Б. - х.

Определить относимость к предмету доказывания по настоящему уголовному делу иных предметов, документов и ценностей в то время не представлялось возможным в связи с отсутствием у следствия соответствующей информации"*(367).

Не менее наглядно эти же параметры, необходимые для оценки достаточности основания для производства обыска, отражены в кассационном Определении Мурманского областного суда по конкретному уголовному делу.

В кассационной жалобе адвокат Кузнецов выражает несогласие с постановлением суда первой инстанции, отклонившего ходатайство стороны защиты о признании незаконным постановления следователя о производстве обыска. Находя его незаконным и необоснованным, полагает, что следователем в постановлении не были указаны обязательные основания производства обыска согласно ч. 1 ст. 182 УПК РФ. В частности, не приведено данных о причастности именно Я. к организации проведения азартных игр. Более того, адрес проведения обыска не входит в перечень адресов, которые использовались в качестве игровых клубов. В результате незаконного обыска были незаконно изъяты предметы, не имеющие отношения к событию преступления.

Кассационная инстанция, проверив материалы дела, отклонила жалобу стороны защиты, придя к следующим выводам:

"Согласно ст. 182 ч.ч. 1, 2, 3 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела. Обыск производится на основании постановления следователя.

В силу ст. 38 ч. 2 п. 3 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом (первой инстанции - авт.), получив в ходе предварительного следствия информацию о том, что незаконное проведение азартных игр осуществлялось по адресу [...], приняв во внимание, что по указанному адресу могут находиться предметы, документы, имеющие значение для уголовного дела, а именно предметы, связанные с осуществлением незаконных организации и проведения азартных игр, содержащие информацию о постоянных посетителях игровых заведений, документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность организации, игровое оборудование, следователь Р. в пределах предоставленных ему законом полномочий принял решение о производстве обыска по адресу [...] и вынес соответствующее постановление.

Учитывая, что постановление следователя соответствует требованиям закона, регламентирующего основания и порядок производства обыска, содержит необходимую информацию, в том числе с указанием фактических обстоятельств, по которым следователь мотивирует необходимость производства обыска именно по указанному адресу [...]"*(368).

Системный характер категории "достаточность оснований" не менее, чем при анализе вышеприведенных процессуальных норм, усматривается при решении следователя о привлечения лица в качестве обвиняемого. В соответствующем процессуальном акте (в постановлении о предъявлении обвинения) должно, как известно, отражать сведения о каждом из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу и достаточной совокупностью доказательств к моменту предъявления обвинения подтвержденных (ст. 73 УПК).

Можно привести и ряд других норм УПК, в принципе раскрывающих сущность того, что при применении каждой из них следует понимать под достаточностью для того оснований.

Наиболее рельефно этот системный характер "достаточности оснований" в настоящее время, как нам представляется, обозначен в ст. 98 и 108 УПК и отражен в уже цитируемых Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ N 22 от 29 октября 2009 г., N 41 от 19 декабря 2013 г. и от 24 мая 2016 г.

В соответствии с ними судам при принятии решения о необходимости избрания в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей (а оно, несомненно, носит исключительно прогностический характер) следует:

- убеждаться в наличии самого основания для избрания меры пресечения из числа перечисленных в ст. 97 УПК РФ (первая подсистема системы "достаточные основания", по нашему мнению);

- учитывать обстоятельства, открытый перечень которых содержится в ст. 99 УПК (тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства; по предлагаемой классификации - вторая подсистема);

- проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению (третья подсистема).

Заметим, что ранее эти подсистемы для определения достаточности оснований для избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, именуя их "блоками", вычленяли В.А. Михайлов, П.Г. Марфицин и ряд других процессуалистов. "Для принятия решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу необходимо выяснить и учесть три блока обстоятельств: 1) достаточно ли доказательств, уличающих лицо в совершении преступления и позволяющих, как правило, предъявить ему обвинение; 2) имеются ли данные, указывающие на наличие оснований (ч. 1 ст. 97 УПК РФ) для применения меры пресечения; 3) наличие сведений, подтверждающих вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого ввиду тяжести обвинения, особенностей личности обвиняемого (подозреваемого), рода его занятий, состояния здоровья, семейного положения и др. (ст. 99 УПК РФ)"*(369).

Таким образом, можно с уверенностью сказать, что под "основаниями" для принятия проанализированных уголовно-процессуальных решений и для производства обусловленных ими процессуальных (в том числе следственных) действий в уголовном судопроизводстве в целом понимается наличие для того данных, сведений, конкретных фактических обстоятельств.

Однако, как сказано, в УПК не раскрывается сущность этого понятия, которая могла быть бы использована при оценке обоснованности решений и действий, принимаемых и реализуемых по "усмотрению" правоприменителя при наличии для того неких "оснований".

Не содержало его и все предыдущее отечественное уголовно-процессуальное законодательство.

Так, к примеру, ст. 357 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. указывала, что "обыски и выемки в домах и других жилых помещениях производятся лишь "в случае основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела" (выделено нами - авт.).

А потому для "введения" в законодательные рамки допустимого усмотрения при принятии прогностических решений в досудебном производстве по уголовному делу, обеспечения единообразного подхода к определению наличия (отсутствия) таких оснований (и тем самым для ограничения возможности злоупотребления правом в этом отношении) предлагаем дополнить Главу 21 УПК нормой следующего содержания:

Статья 156.1. Основания для принятия процессуального решения, производства процессуального действия.

Основание/достаточное основание - подлежащие в случаях, предусмотренным настоящим Кодексом, отражению в соответствующем процессуальном акте сведения о каждом конкретном фактическом обстоятельстве, в своей системе обусловливающих необходимость принятия процессуального решения, осуществления процессуального действия. Таковыми сведениями не могут являться результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса.

Тут же оговоримся: требование о необходимости отражения следователем сведений, явившихся основаниями для принятия решения, не относятся к его решениям о производстве тех следственных действий, само полномочие на проведение которых опосредовано (как то ранее отмечалось) в законе словосочетанием "следователь вправе/имеет право". Оно не нуждается в предварительном подтверждении таковой потребности путем вынесения самостоятельного процессуального акта; сам факт принятия решения в этих случаях усматривается лишь из протокола соответствующего следственного действия*(370).

И здесь в развитие выше сформулированного положения нам представляется насущно необходимым более подробно остановиться на еще одном значимом аспекте этой проблемы, напрямую касающемся необходимости отражения в процессуальных актах наличия достаточных оснований.

Отдельные ученые высказывают внешне вполне респектабельную идею о том, что постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого должно содержать доказательства, обосновывающие формулируемый тезис. Противное, по их мнению, ведет к нарушению принципа законности, ведет к тому, "что любое лицо можно обвинить в чем угодно без достаточных на то оснований"*(371).

Действительно, нет необходимости говорить о значимости этого процессуального акта для лица, в отношении которого такое решение принимается; как минимум в виде обычно после того избираемой обвиняемому меры пресечения, в любом случае ограничивающей его права на свободу личной жизни.

Но в то же время мы, в принципе, с позицией этих авторов согласиться не можем.

Нет сомнений (и в этом мы с ними всецело солидарны), что "субъект доказывания должен быть убежден в том, что добытые по делу доказательства достаточны для обоснования вины лица, привлекаемого в качестве обвиняемого"*(372).

Более того, по нашему убеждению, обоснованность предъявления следователем конкретным лицам по конкретным уголовным делам обвинения должна быть предметом постоянного, углубленного и своевременного как ведомственного процессуального контроля, так и (в реалиях действующего УПК) прокурорского надзора.

Но услужливо снабжать обвиняемого информацией об имеющихся по делу изобличающих его доказательствах, особенно на самом первоначальном этапе расследования (именно предъявлением обвинения этот этап, как правило, завершается), по очевидным причинам, мягко скажем, крайне неразумно как минимум из прагматических соображений.

В то же время это отнюдь не означает, что следователь не должен разъяснять обвиняемому сущность предъявленного ему обвинения, обязанность чего прямо предусмотрена ч. 5 ст. 172 УПК: "Следователь разъясняет обвиняемому существо предъявленного обвинения".

И надо заметить, что в отдельных случаях уже на этой стадии осуществления уголовного преследования возникают конфликты и коллизии между следователем и стороной защиты. Приведем лишь два примера из следственной практики.

Главный врач одной больницы при предъявлении ему обвинения в получении взятки за некие действия, по его мнению, не входящие в его должностные полномочия, заявил ходатайство о разъяснении ему следователем противоположного мнения, отраженного в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого. В постановлении об отказе в его удовлетворении указывалось, что "т.к. он (обвиняемый) не только имеет высшее образование, но и является доктором медицинских наук, то сам должен понимать, что входит в его служебные обязанности" (!)... Обусловленное этим "доводом" следователя заявление стороны защиты о его отводе руководителем следственного органа было удовлетворено; следователем, принявшим затем данное дело к производству, обвиняемому было перепредъявлено обвинение не в получении взятки, а в мошенничестве.

Бывший глава республики Коми Гайзер обжаловал в суд отказ следователя объяснить суть предъявленного ему обвинения. Обвиняемый и его защитники утверждали, что обвинение представляет собой набор фраз на листе бумаге, перечисляющий набор сделок. Однако в чем именно обвиняется Гайзер, они не понимают*(373).

Даже из сути изложенной выше проблемы совершенно очевидно, что установление и "легализация" в надлежащей процессуальной форме наличия оснований (достаточных оснований) для принятия соответствующих решений и действий по их реализации с логической на то неизбежностью порождает ряд проблем.

Теоретически и - это главное! - практически корректное их разрешение позволит разграничить допустимую деятельность следователя по уголовному преследованию от его злоупотребления предоставленными правами и в случае установления факта последнего - принять надлежащие процессуальные меры реагирования на него, его пресечения и по возможности нейтрализации последствий.

Такими мерами, например, может явиться отмена процессуального акта следователя, вынесенного без наличия для того должного основания (достаточного основания), признание доказательства, сформированного в результате проведения предопределенного этим процессуальным актом (постановлением о производстве), не имеющим доказательственной значимости (недопустимым доказательством) и др.

Наиболее значимыми из обозначенных проблем при осуществлении следователем уголовного преследования по совершенно очевидным на то причинам, несомненно, являются установление наличия оснований (достаточных оснований) для производства обыска и избрания меры пресечения подозреваемому, обвиняемому.

И решение о необходимости производства обыска у конкретного лица, проживающего по конкретному адресу, и избрание в отношении конкретного лица меры пресечения - решения (об этом уже говорилось выше) прогностические.

В первом случае оно принимается для возможного обнаружения в каком-либо месте или у какого-либо лица уголовно-релевантных объектов, в самом обобщенном виде перечисленных в ст. 182 УПК. Во втором - для предупреждения возможности для подозреваемого, обвиняемого либо скрыться от следствия и суда, либо продолжать заниматься преступной деятельностью, либо указанными в ст. 97 УПК путями воспрепятствовать производству по уголовному делу.

В ряде случаев эти решения имеют для их принятия достаточные (как того требует закон) основания в виде показаний потерпевших, свидетелей и других собранных по делу доказательств.

В других случаях - в их основе лежат логико-психологические соображения, основанные на многолетней следственной практике, убедительно свидетельствующей о том, что зачастую орудия преступления, ценности и предметы, добытые в результате совершения преступления, другие уголовно-релевантные объекты преступники скрывают в жилищах, помещениях, занимаемых ими и их близкими связями, что лица, обоснованно подозреваемые или обвиняемые в совершении преступлений (особенно тяжких или особо тяжких), склонны к совершению действий, служащих основаниями для избрания в отношении них одной из перечисленных в УПК мер пресечения.

В таких случаях "при оценке достаточности оснований следует исходить из вероятностей, которые не имеют технико-юридической природы. Это фактические и практические соображения повседневной жизни, которыми руководствуется в своих действиях разумный и здравомыслящий человек, а не специалист по узкоюридическим вопросам".

И хотя эта рекомендация сформулирована Верховным Судом США, естественно, по материалам следственной практики этого государства*(374), проблема установления оснований для проведения отдельных процессуальных действий повышено актуальна применительно для уголовного судопроизводства всех стран, а потому, думается, она вполне может быть экстраполирована и на отечественную правоприменительную деятельность в досудебном производстве по уголовному делу.

Такие основания для производства обыска, по нашему представлению, условно можно именовать "аналитико-дедуктивными".

Приведем, может быть, несколько неожиданный пример. По широко резонансному происшествию с исчезновением 7 марта 2014 г. "Боинга" малазийских авиалиний с 239 людьми на борту одной из следственных версий являлась причастность к данному происшествию пилотов этого лайнера. Для ее проверки в первую очередь были проведены обыска в жилище этих летчиков*(375).

Здесь основаниями для производства обысков, как мы это понимаем, явились подобные "аналитико-дедуктивные" соображения о возможности обнаружения при их проведении каких-либо документов и (или), которые могли бы служить подтверждением данной версии.

И в то же время мы считаем крайне позитивным то, что Пленум Верховного суда РФ в уже неоднократно приводимом Постановлении N 41 от 19 декабря 2013 г. предпринял попытку неким образом формализовать, что следует понимать под достаточными основаниями для избрания меры пресечения в виде содержания под стражей.

"...О том, что лицо может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, на первоначальных этапах производства по уголовному делу могут свидетельствовать тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения наказания в виде лишения свободы на длительный срок либо нарушение лицом ранее избранной в отношении его меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

О том, что лицо может скрыться за границей, могут свидетельствовать, например, подтвержденные факты продажи принадлежащего ему на праве собственности имущества на территории Российской Федерации, наличия за рубежом источника дохода, финансовых (имущественных) ресурсов, наличия гражданства (подданства) иностранного государства, отсутствия у такого лица в Российской Федерации постоянного места жительства, работы, семьи.

Вывод суда о том, что лицо может продолжать заниматься преступной деятельностью, может быть сделан с учетом, в частности, совершения им ранее умышленного преступления, судимость за которое не снята и не погашена.

О том, что обвиняемый, подозреваемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, могут свидетельствовать наличие угроз со стороны обвиняемого, подозреваемого, его родственников, иных лиц, предложение указанных лиц свидетелям, потерпевшим, специалистам, экспертам, иным участникам уголовного судопроизводства выгод материального и нематериального характера с целью фальсификации доказательств по делу, предъявление лицу обвинения в совершении преступления в составе организованной группы или преступного сообщества" (п. 5 Постановления).

Однако структуру практически каждой системы "оснований/ достаточных оснований, полагать, что..." (для производства обыска, избрания меры пресечения и др.), как правило, составляют не только доказательства в точном уголовно-процессуальном значении этого понятия и приведенные логико-психологические соображения, но и сведения, полученные в результате проводимой по делу оперативно-розыскной деятельности (за исключением оснований, выше отнесенных нами к третьей группе; для принятия решений в этих случаях, напомним, требуется наличие именно достаточных доказательств).

И именно при этом возникает самое широкое поле для принятия следователем необоснованных решений о применении мер процессуального принуждения и производстве названных следственных действий, которые в значительно большей степени, чем все другие, по своей сущности ограничивают права и интересы лиц, в отношении которых они предпринимаются.

Вновь утешим. И в этой проблеме отечественное досудебное уголовное преследование далеко не представляет исключения: "Судебная практика США показывает, что достаточным основанием для выдачи ордера на арест или обыск чаще всего бывают различного рода непроверенные данные оперативной работы полиции, в частности, информация, поступившая от полицейского осведомителя. Имя осведомителя в заявлении на выдачу ордера обычно не раскрывается: достаточно бывает утверждения сотрудника полиции о том, что осведомитель - человек надежный и в прошлом якобы сообщал достоверную информацию".

"Неопределенность оснований для выдачи ордера на арест или обыск, сводящихся преимущественно к непроверенной информации оперативного характера, представляет широкие возможности для злоупотребления полицейскими своей властью при реализации мер правового принуждения"*(376).

В прагматическом отношении эта проблема неразрывно связана с вопросами достоверности информации, лежащей в основе принятия рассматриваемых решений, и способов легализации соответствующих оперативно-розыскных данных. Иными словами, вопроса о том, в каком виде, позволяющем оценивать достоверность этих данных (либо как минимум высокую степень их достоверности и объективности), они должны быть предоставлены следователю, отражены в материалах уголовного дела, а при необходимости судебного санкционирования принимаемого решения - предоставлены следователем в суд.

Говоря об этом следует в первую очередь напомнить положение ч. 1 ст. 108 УПК о том, что обстоятельствами для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу "не могут являться [...] результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса".

Нам предоставляется, что его вполне корректно интерпретировать и на все другие решения следователя, требующие для оценки их правомерности наличия достаточных оснований для принятого им решения.

Но при этом складывается несколько парадоксальная правовая ситуация. С одной стороны, как видим из изложенного выше, результаты оперативно-розыскной деятельности должны предоставляться в соответствии с указанной статьей УПК. С другой стороны, ст. 89 УПК сформулирована крайне неопределенно: "...запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемых к доказательствам настоящим Кодексом".

Однако, несомненно, в силу специфики данной деятельности, осуществления ее чаще всего негласными методами ее результаты в принципе не могут отвечать требованиям, предъявляемым УПК к судебным доказательствам. И порядок их представления следователю или в суд регламентируется не уголовно-процессуальным законом, а ведомственными нормативными актами, о которых будет говориться далее*(377).

В какой же форме (с учетом приведенных замечаний) результаты оперативно-розыскной деятельности должны предоставляться следователям (а им - в необходимых случаях суду), чтобы они могли служить информационной основой для принятия ими соответствующих решений (в частности, об избрании меры пресечения, производства обыска)?

Сразу признаемся, что в настоящее время какой-либо (и сколь-либо) однозначной рекомендации в этом отношении мы (да, думаем, не только мы) предложить не можем. Поэтому при изучении этой проблемы мы будем исходить из того, как данный вопрос решается в современной правоохранительной практике.

Она же показывает, что, следуя ведомственным в этом отношении предписаниям, для "легализации" полученной оперативной информации соответствующие органы пошли по пути ее обобщения в виде некоей справки (ее еще именуют справкой-меморандумом). Такая справка должна сопровождать и обосновывать постановление следователя о необходимости, целесообразности принятии некого процессуального решения, она несет следующее содержание (пример приводится по материалам конкретного уголовного дела):

"Справка.

В результате ОРМ, проведенных по делу об убийстве семьи К., установлено следующее.

Б.И.В. 01.12.1973 г.р., зарегистрированный по адресу..., по имеющейся оперативной информации причастен к совершению убийства К.

Кроме того, согласно поступающей информации, в его жилище могут храниться похищенные вещи, ювелирные изделия, мобильные телефоны, а также другие предметы, имеющие значение по уголовному делу N..., возбужденному по ч. 2 ст. 105 УК РФ по факту убийства К-вых.

Данная информация была получена оперативным путем в ходе проведения ОРМ "наведение справок" и "опрос" на территории г. ... Более подробная информация по данному поводу с соблюдением требований государственной тайны приобщена к материалам дела оперативного учета, заведенного для раскрытия указанного преступления.

По имеющейся оперативной информации указанные предметы и документы могут быть уничтожены или сокрыты, поэтому полагаю необходимым безотлагательное проведение обыска в жилище Б.И.В. по адресу...

Проведенными ОРМ установлено, что Б.И.В. к категории спец. субъектов в соответствии со ст. 447 УПК РФ не относится.

Оперуполномоченный ОРЧ КМ ГУВД...".

Практически, видимо, сложно предложить некий другой порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности для обоснования ими в досудебном производстве по уголовному делу необходимости производства определенных процессуальных (в данном случае обыска) действий.

И потому в межведомственной Инструкции "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" от 27 сентября 2013 г. указано, что при соответствии проведенных ОРМ установленным в ней требованиям они могут "...быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ" (п. 4).

Эти сведения представляются указанным выше органам и лицам в виде сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 6), которое должно содержать в себе информацию "...о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу" (п. 19)*(378).

Однако, вряд ли подобную форму легализации оперативно-розыскных данных для решения вопроса об обоснованности принимаемого прогностического решения можно признать оптимальной.

В таких случаях суд при принятии столь ответственного решения, как санкционирование обыска в жилище, вынужден, по существу, принимать на веру достоверность включенных оперативным сотрудником в подобный меморандум сведений, не предпринимая попыток каким-либо образом убедиться в их объективности (да, видимо, и не имея на то возможностей).

И логически возникает весьма существенный вопрос: не создается ли тем самым самое широкое поле для злоупотреблений со стороны в первую очередь недобросовестных оперативных сотрудников (тем более, возможно, действующих по неким личным, в том числе и по коррупционным мотивам)?

Неслучайно, видимо, то, что из материалов уголовного дела, по которому на основании таких "справок-меморандумов" было произведено более 40 обысков (и из которого мы заимствован приведенный выше пример), усматривается, что одни судьи находили их достаточными для положительного решения вопроса о санкционировании производства обыска. Другие судьи (подчеркнем, одного и того же районного суда) полагали, что этого недостаточно для санкционирования проведения обысков.

К примеру, отказ в удовлетворении ходатайства следователя о производстве обыска в жилище Л. один из судей мотивировал следующим образом:

"Следствием в качестве доказательств причастности Л. к совершению указанного преступления предоставлена одна лишь справка-меморандум N... от..., согласно которой по месту его жительства могут находиться предметы и ювелирные изделия, похищенные у К.

Исследовав представленные материалы, суд считает, что следствием не предоставлены достаточные основания полагать, что по месту жительства Л. могут находиться предметы и ювелирные изделия, похищенные у К."*(379).

"Где гарантии, - анализируя подобную практику, задает отнюдь не риторический вопрос один из журналистов, - что некий оперативник не взял информацию с потолка, прикрываясь секретностью?"*(380)

Более того, легализация оперативно-розыскных данных, служащих единственным основанием для рассмотрения судом ходатайства о производстве обыска в жилище в форме справки-меморандума, чревата и прямыми злоупотреблениями в этом отношении и со стороны следователей, которые в таких случаях действуют также по неким личным мотивам, выступает провоцирующим для того фактором.

Также приведем пример из правоохранительной практики.

Бывший следователь СУ СКР по Иркутской области В. Матвеев, чтобы получить в суде санкции на обыски в жилище фигурантов по расследуемым им делам, в декабре 2010 г. лично изготовил 32 подложных рапорта от имени руководителей органов дознания, подделав подписи последних. На основании этих документов, без какой-либо дополнительной проверки достоверности внесенных в них сведений судьи во всех случаях давали согласие на производство обысков; обнаруженные при обысках денежные средства (в том числе и в валюте) и другие материальные ценности Матвеев присваивал*(381).

Изучение следственной и судебной практики также показало, что встречается и другой путь "легализации" оперативной информации для обоснования наличия достаточных оснований для производства обыска: допрос по этим обстоятельствам в качестве свидетеля лица, сотрудничающего с оперативно-розыскными органами на конфиденциальных началах. При этом допрашивается это лицо по вполне понятным причинам под псевдонимом; протокол его допроса предоставляется в числе других материалов для обоснования необходимости производства обыска в суд.

Такая же методика, как это также показывает практика, стала использоваться следователями и для обоснования необходимости избрания подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде содержания под стражей. Под псевдонимом допрашивается лицо, которому известно (якобы известно), что подозреваемый, обвиняемый высказывает намерение скрыться от органов предварительного расследования и (или) оказать воздействие на потерпевшего и других фигурантов по делу.

Вновь повторим: в настоящее время мы не готовы предложить сколь-либо однозначную рекомендацию в отношении решения этой проблемы.

Тем не менее полагаем следующее. Как известно, ходатайства следователя о санкционировании обыска в жилище, производстве других предусмотренных УПК следственных действий рассматриваются в закрытом судебном заседании и без участия в нем представителей стороны защиты. Сами судьи, рассматривающие подобные ходатайства следователя, имеют допуск к сведениям, носящим секретный характер. А потому судьей для принятия соответствующего решения как минимум должен опрашиваться в первом случае оперативный сотрудник - автор предоставленной следователю справки-меморандума, во втором - лицо, допрошенное следователем об указанных выше обстоятельствах под псевдонимом, протокол которого в числе других материалов также предоставлен судье (в обоснование необходимости принятия истребуемого судебного решения).

Весьма сложна в изучаемом отношении проблема легализации оперативно-розыскной информации для прогностических решений, принимаемых на основании ходатайства о том следователя судом с участием сторон.

В первую очередь она касается решения вопросов об избрании соответствующих мер пресечения и иных мер процессуального принуждения в отношении подозреваемого, обвиняемого (например, отстранения его от должности).

Дело в том, что, как известно, с материалами, подтверждающими причастность подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления, в суде может знакомиться как само это лицо, так и его защитник. При этом, как указывается в вышеприведенных Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, "судья, исходя из конституционных норм, не вправе отказать подозреваемому или обвиняемому, а также их защитникам, законным представителям и потерпевшим в удовлетворении такого ходатайства" (об ознакомлении с материалами, на основе которых принимается решение - авт.).

Да и само по себе рассмотрение такого ходатайства осуществляется в открытом судебном заседании, и потому не исключено нахождение в зале суда лиц, заинтересованных в незамедлительном получении информации, имеющейся у следователя, как минимум выступающей в качестве основания для обращения его в данном случае в суд.

Скажем более, думаем, нас не обвинят в разглашении "тайны" адвокатской тактики: зачастую защитники обжалуют в суд в порядке ст. 125 УПК те или иные процессуальные решения следователя не столько с целью добиться их отмены или изменения. Они в ряде случаев это делают лишь для получения из предоставляемых следователем в суд материалов информации, необходимой им для защиты, доступа к которой они иным образом к определенному моменту получить не могут.

И потому есть достаточно большая вероятность того, что полученные стороной защиты и другими лицами о том сведения в ряде случаев будут активно использоваться для противодействия осуществляемому непосредственному уголовному преследованию с самых его первоначальных этапов, когда чаще всего и решается судом вопрос об избрании меры пресечения.

Нет сомнений в том, что теория и практика уголовного судопроизводства ближайшего времени, должны выработать некие правовые нормы и тактические рекомендации по предупреждению и нейтрализации дополнительно предоставляемого этими положениями Постановлений Верховного Суда РФ "информационного обеспечения" возможности противодействия уголовному преследованию со стороны лиц, заинтересованных в его негативном исходе.

Надо заметить, что определенный шаг в этом направлении уже предпринят в Постановлении Пленума ВС РФ N 41 от 19 декабря 2013 г., п. 28 которого гласит следующее:

"Рассмотрение ходатайств об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей проводится в открытом судебном заседании.

Исключение составляют случаи рассмотрения таких ходатайств в соответствии с частью 2 статьи 228 УПК РФ на предварительном слушании и случаи, указанные в части 2 статьи 241 УПК РФ, например, если открытое разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, в том числе тайны следствия, на что должно быть указано в ходатайстве" (выделено нами - авт.).

7. Такие следственные действия, как обыск, копирование информации с изымаемых электронных носителей на другие электронные носители информации, личный обыск, предъявление для опознания, производятся с участием понятых.

Переходя к анализу этих законодательных положений, сразу следует более детально обратить внимание на упомянутую ранее сущностную некорректность законодателя, допущенную им при формулировании этой уголовно-процессуальной нормы, имеющую достаточно значимый содержательный характер: по нашему убеждению, понятые не участвуют в производстве следственного действия, они присутствуют при его проведении.

Понятие "участие" в синонимическом его значении означает "соучастие", некую заинтересованность лица в коллективно совершаемом действии. Но это, очевидно, не соответствует роли в следственном действии понятых, ибо, согласно содержанию ст. 60 УПК, понятой - "не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия"*(382).

Именно так трактовалось "место" понятых практически во всем предыдущем отечественном уголовно-процессуальном законодательстве.

Так, по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. "Осмотры и освидетельствования производятся в присутствии понятых" (ст. 315); при их же присутствии должны были производиться обыски и выемки (ст. 358 УУС) и ряд других следственных действий.

К производству обысков и выемок, указывала ст. 74 УПК РСФСР 1923 г., "призываются понятые", которые "назначаются для удостоверения правильности составленных следователем актов о произведенных им обысках и выемках"*(383) (а не для участия в производстве этих действий - авт.).

В соответствии с УПК РФСР 1960 г. "при производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых" (ст. 169 этого УПК); "осмотр производится в присутствии понятых" (ст. 179 УПК РСФСР) и т.д.

И эта трактовка "места" понятых при производстве следственных действий нам представляется вполне обоснованной.

Еще в Соборном уложении 1649 г. значение института понятых определялась так: "Чтобы проигравшая сторона избежала соблазна подправить руку правосудия". А сами понятые в нем рассматривались "как люди, которым можно верить"*(384).

Эта цель существования института понятых и требования, предъявляемые к понятым, значимы и для современного отечественного уголовного процесса.

Практика показывает, что достаточно часто основанием для признания протокола проведения какого-либо из рассматриваемых здесь следственных действий недопустимым доказательством как раз и является либо указание в протоколе в качестве понятых лиц, которые к проведению действия фактически не привлекались, либо несоблюдение следователем при привлечении понятых предъявляемых к ним требований.

Причины этого таятся, по нашему убеждению, именно в непонимании следователями гносеологической сущности института понятых.

Приведем два примера из судебной практики.

После того, как вызванные для допроса по ходатайству защитника лица, указанные в протоколе проведенного следователем обыска в жилище обвиняемого в качестве понятых, неоднократно в судебное заседание не явились, адвокат представил суду официальную справку, что названные в протоколе обыска "понятые" по указанным в нем адресам не проживают и никогда не проживали.

При допросе в суде вызванных в качестве свидетелей лиц, которые согласно протоколу участвовали в качестве понятых в предъявлении подсудимого (в тот момент подозреваемого) для опознания потерпевшему, выяснилось, что одной из них являлась 84-летняя практически слепая и глухая женщина. Второй понятой "чистосердечно признался", что когда его пригласили быть понятым, он был пьян, усевшись на предложенный следователем стул, тут же заснул и был разбужен следователем для подписания какой-то (как он выразился) бумаги...

В обоих приведенных случаях суд признал сведения, отраженные в протоколах соответствующих следственных действий, недопустимыми доказательствами.

Именно поэтому (продолжим цитирование ст. 60 УПК):

"2. Понятыми не могут быть: 1) несовершеннолетние; 2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; 3) работники органов исполнительной власти, наделенные, в соответствии с федеральным законом, полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования".

В приведенной выше ст. 60 УПК указаны категории лиц, которые не могут привлекаться при производстве следственных действий в качестве понятых. Нам же представляется, что для исключения каких-либо сомнений в незаинтересованности понятых в исходе уголовного дела и по ряду других достаточно очевидных причин не следует привлекать в этом качестве:

- сотрудников и бывших сотрудников правоохранительных органов, а также лиц, постоянно или временно с ними сотрудничающих (в частности, курсантов учебных заведений системы МВД России и студентов юридических вузов, проходящих в этих органах стажировку или практику);

- лиц, имеющих физические или психические недостатки, другие личностные особенности, препятствующие выполнению ими обязанностей понятых*(385);

- лиц, находящихся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения;

- лиц, находящихся в материальной, служебной или иной зависимости от лица, в отношении которого следственное действие проводится (если таковое к этому моменту известно);

- лиц, не владеющих языком, на котором ведется уголовное судопроизводство;

- лиц, отбывающих наказание за правонарушения, к примеру, в виде административного ареста;

- лиц из числа осужденных при расследовании преступления, совершенного в местах лишения свободы, а равно, когда это необходимо, для сохранения служебной тайны (например, информации об уязвимых местах системы охраны исправительного учреждения);

- лиц, имеющих постоянное место жительства на территории другого субъекта Российской Федерации, либо являющихся гражданами другого государства.

Если эти обстоятельства будут выявлены уже после начала производства следственного действия, его производство следует приостановить до замены понятого, а если возможно, то начать заново. Отстраненные понятые впоследствии при необходимости могут быть допрошены следователем или судом по поводу наблюдаемых ими хода и результатов следственного действия.

И в то же время понятые, привлекаемые к участию в следственном действии, не должны быть пассивными статистами, "фигурами для протокола". Помимо незаинтересованности в деле, лица, привлекаемые к его производству в качестве понятых, должны быть в состоянии выполнять эту роль; целенаправленно наблюдать за всеми действиями следователя при осмотре, присутствовать при обнаружении всех следов и вещественных доказательств и работе следователя по их фиксации и изъятию. Следователь должен не только предоставлять понятым такую возможность, но и побуждать к ней. Думается, не будет нарушением принципа незаинтересованности понятых в деле, если следователь при осмотре привлечет понятых к участию в выполнении отдельных действий "технического характера": производство измерений, составление набросков схем (планов) осматриваемого места происшествия и т.п. Напротив, это закрепит в памяти понятых ход и результаты осмотра. Также совершенно очевидно, что при осмотре таких специфических объектов, как компьютерная техника и содержащаяся в ней информация, понятыми должны быть лица, хотя бы в некоторой степени разбирающиеся в подобной технике и информационных технологиях, иначе их присутствие потеряет смысл, они, если в том возникнет необходимость не смогут должным образом описать и прокомментировать действия следователя, специалиста, других участников проведенного следственного действия, связанные с манипуляциями с этими объектами.

Краткое отступление.

В литературе последовательно высказываются мнения об архаичности существования института понятых в принципе, что он есть некая презумпция "виновности" следователя. Так, профессор Академии полиции Латвии А.К. Кавалиерис в одной из своих работ пишет, что сущность института понятых ему так и не удалось разъяснить ни одному коллеге из западных стран.

Наиболее категорично в этом отношении суждение Р.С. Белкина: "Институт понятых следует упразднить или, во всяком случае, свести его к участию понятых только при обыске, да и то не для того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы защитить следователя от оговора в том, что он что-то подбросил на место обыска и потом "обнаружил" это или что он что-то унес с места обыска и не отметил этого в протоколе"*(386).

С этим утверждением трудно согласиться. Действительно (как замечает Р.С. Белкин в той же работе), "следственная практика не знает примеров отказа понятых от подписи протокола и тем более внесения в него каких-либо замечаний". Однако это отнюдь не означает, о чем с очевидностью свидетельствуют и следственная, и судебная практика, что понятых нельзя допросить в качестве свидетелей по обстоятельствам производства следственного действия, при котором они присутствовали, и, таким образом, достаточно объективно (именно в силу незаинтересованности понятых в деле) проверить данные обстоятельства*(387).

Будем реалистами. И в настоящее время достаточно большое количество уголовных дел по ряду преступлений (в том числе и так называемым "должностным") содержат как "довесок" обвинение лица в хранении небольшого, но достаточного для уголовной ответственности количества наркотиков или боеприпасов, обнаруженных у него при обыске. И это даже в тех случаях, когда сам факт их нахождения у указанных лиц выглядит весьма нелогичным. Развеять сомнения и подтвердить фальсификацию могут помочь лишь понятые.

Присутствие понятых обязательно при производстве следственных действий, которые в тех же условиях, с участием одних и тех же лиц практически не повторяемы. Можно по одним и тем же фактам повторно допросить обвиняемого или свидетеля, назначить при необходимости повторные судебные экспертизы - объективность следствия от этого только выиграет. Но нельзя повторно предъявить потерпевшему для опознания в тех же условиях лицо, которое ранее ему уже для опознания предъявлялось; практически невозможно повторно воспроизвести условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента. Именно эта "неповторимость", реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем осмотра, предъявления для опознания, обыска и других указанных в Уголовно-процессуальном кодексе следственных действий делает необходимым присутствие при их производстве понятых. Заметим, что показания понятых могут быть использованы также при необходимости восстановления утраченного уголовного дела или его материалов в порядке, предусмотренном ст. 158.1 "Восстановление уголовных дел" УПК РФ. Не являясь ни процессуально, ни психологически заинтересованными в исходе дела, понятые могут объективно оценить и удостоверить полноту, тщательность, последовательность действий следователя, отражения хода и результатов всего действия в соответствующем протоколе, о чем впоследствии в необходимых случаях дать свидетельские показания.

Действующий УПК ограничил обязательное привлечение понятых к участию в лишь вышеперечисленных следственных действиях.

И в то же время законодатель счел необходимым той же ст. 170 УПК предоставить право следователю по своему усмотрению привлекать понятых для производства ряда и других следственных действий: наложения ареста на имущество, осмотра, осмотра и эксгумации трупа, следственного эксперимента, выемки, осмотра задержанных почтово-телеграфных отправлений и прослушивания фонограммы записанных телефонных и иных переговоров, проверки показаний на месте. При этом если для производства названных следственных действий следователем понятые не привлекаются, "то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись"*(388) (часть 1.1; введена Федеральным законом от 04 марта 2013 г. N 23-ФЗ).

Однако многие из следственных действий, привлечение к производству которых понятых оставлено на усмотрение следователя, являются такими же неповторимыми, как обыск, личный обыск и предъявление для опознания. В первую очередь мы имеем в виду осмотр места происшествия, проверку показаний на месте, освидетельствование. Практически невозможно повторно воспроизвести и условия многих видов ранее проведенного следственного эксперимента.

Именно эта неповторимость, реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем названных и ряда других следственных действий, и делает необходимым присутствие при их производстве понятых. Это осознается и самими следователями; потому неслучайно, что в настоящее время по всем известным нам уголовным делам к производству названных чуть выше следственных действий понятые привлекались по инициативе следователя*(389).

В литературе высказывается мнение, что "использование при проведении процессуальных действий специальных технических средств является альтернативой понятым, в отличие от которых воспроизведение хода и содержания следственных действий происходит со стопроцентной точностью, т.к. видеозапись содержит более полную информацию о ходе и результатах следственных действий, чем свидетельства понятых [...]. Видеозапись позволяет наглядно отследить порядок проведения процессуального действия, применение криминалистической и специальной техники, а также поведение (реакцию) конкретных лиц в ходе следственных действий"*(390).

Нам же эта концепция представляется излишне оптимистичной.

Наши опасения в этой части, если говорить об этом вкратце, основаны на том, что, во-первых, такая фиксация может быть осуществлена избирательно. Во-вторых, что используемая для этого цифровая фото- и видеотехника позволяет осуществить практически любой монтаж; в то же время в настоящее время экспертное распознание его крайне затруднено*(391). Нельзя также, оставаясь реалистами, не учитывать экономическую составляющую подобных экспертных исследований и длительность их производства.

И наконец: и процесс производства обыска и предъявления для опознания также могут быть фиксируемы техническими средствами (их применение, чаще всего и в настоящее время сопровождает проведение этих следственных действий). Но обязательное привлечение к ним понятых законодатель совершенно обоснованно под сомнения не поставил... Можно с большой степенью вероятности предположить, что в основу этого его решения положены именно названные нами факторы.

8. "В ходе следственного действия ведется протокол в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса" (ч. 8 ст. 164 УПК).

Лаконично и выразительно общие требования к содержанию протоколов следственных действий были обозначены еще в УУС: "Протокол, - гласила его ст. 468, - составляется так, чтобы из него было ясно видно: кем, когда, где и какие именно произведены были следственные действия; кто при том находился в качестве сторон, понятых и сведущих людей; что этими действиями обнаружено и какие были замечания и возражения участвующих в деле лиц или понятых".

Один из судей конца XIX в. (иные сведения о нем нам неизвестны) А.А. Соколов весьма точно прокомментировал эти требования применительно к протоколу, видимо, наиболее сложного следственного действия - обыска - следующим образом: "В протоколе (обыска - авт.) по возможности подробно и соответственно обстоятельствам дела должно означать, в каких местах дома или частях усадьбы производился обыск; производился ли он на чердаках, в подвалах, в печах, в сараях, за обоями и т.д., а нельзя ограничиваться одной общей фразой о том, что по розыску ничего не оказалось, так как такая фраза сама по себе еще ровно ничего не доказывает; для суда весьма важно составить себе убеждение по вопросу о том, почему по обыску ничего не оказалось. Потому ли, что плохо искали, или же потому, что в обыкновенных помещениях действительно в определенный момент не было того, чего искали. Обыск должен быть произведен с тщательностью, исключающей возможность каких бы то ни было предположений, и протокол обыска должен быть составлен в таком содержании, чтобы ясно было видно, что всякие сомнения в достоинстве обыска будут неуместны" (выделено нами - авт.)*(392).

Эта рекомендация, увы, повышенно значима и поныне, ибо и в настоящее время многие протоколы обыска содержат лишь ту же сакраментальную фразу: "нечего не обнаружено и не изъято".

Кроме того, "такое объективное описание (в протоколах - авт.), - писал Л.Е. Владимиров, - составленное без всякой наперед составленной идеи или тенденции, дает возможность тем лицам, которые впоследствии будут пользоваться этим протоколом, обладать материалом, из которого могут быть сделаны самостоятельные заключения"*(393).

В сути своей, ст. 166 УПК представляет лишь более подробную и современную редакцию этих же требований к протоколам следственных действий: "В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии" (ч. 4).

Эти общие требования далее в УПК конкретизируются применительно к специфике отражения в протоколах процесса и результатов производства таких следственных действий, как допрос (ст. 174, 190), осмотр и освидетельствование (ст. 180).

Тут же заметим, что, по нашему глубокому убеждению, УПК должен содержать нормы, конкретизирующие специфику отражения в протоколах процесса и результатов обыска и предъявления для опознания. Дело в том, что, как показывает практика, из их протоколов зачастую не усматриваются многие обстоятельства организации и проведения этих повышенно сложных в данном отношении следственных действий.

Именно протокол следственного действия является "зеркалом" - в настоящее время зеркалом единственным, отражающим сам факт, весь процесс и результаты его проведения. По совершенно очевидным на то причинам значимость данного процессуального акта переоценить невозможно, и потому далеко не случайно, что уголовно-процессуальный закон весьма подробно регламентировал типовое содержание, условия и порядок составления протокола любого следственного действия (независимо от его вида).

В этой связи в первую очередь воспроизведем те положения посвященной этим вопросам ст. 166 УПК, которые нам представляются наиболее значимыми в силу неоднозначного их разрешения в следственной практике (примеры последствий их несоблюдения будут приводиться далее), а потому требуют обоснования определенных рекомендаций для разрешения возникающих при их применении дилемм.

"1. Протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

2. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. [...].

3. В протоколе указываются:

1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

4. В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

5. В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. [...]. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

7. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

8. [...].

9. При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. [...]".

Неукоснительное соблюдение приведенных положений (как и других, названных в ст. 166 УПК) есть неотъемлемая часть основ соответствующей части деятельности следователя при осуществлении им уголовного преследования - как опосредованного, так и непосредственного.

1. Итак, закон предписывает составлять протокол следственного действия в ходе его производства или непосредственно после его окончания.

Это положение весьма важно в информационно-познавательном отношении, ибо только в этом случае можно обеспечить максимально точное отражение в протоколе всех обстоятельств и нюансов проведенного следственного действия, так как очевидно, что по истечении времени они исчезают (сглаживаются, трансформируются) из памяти участников проведенного следственного действия. Используемая законодателем формулировка ("...непосредственно после его окончания") означает, что временной разрыв между завершением производства следственного действия и составлением протокола должен быть минимальным; во всяком случае, в этом интервале производство следователем каких-либо иных следственных и процессуальных действий недопустимо.

Таким же недопустимым является составление протокола следственного действия по видео- и аудиозаписи, которая сопровождала процесс его производства (подобные факты получили распространение в следственной практике); и в этом случае для участников следственного действия исчезает "эффект присутствия", непосредственного восприятия хода и результатов проведенного действия, столь необходимого для того, чтобы составленный протокол объективно отражал все выявленные обстоятельства.

А потому далеко не случайно законодатель в п. 8 ч. 3 ст. 166 УПК РФ указывает, что киноленты, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи и т.д. являются приложением к протоколу следственного действия. В тех же случаях, когда протокол составляется по фонограмме, видеозаписи, не они являются приложением к протоколу, а, в сущности, он выступает приложением к этим носителям информации. Составленный таким образом протокол следственного действия должен признаваться недопустимым доказательством.

Сказанное, однако, ни в коей мере не исключает необходимости и возможности использования результатов дополнительных средств фиксации для оценки объективности проведенного следственного действия и соблюдения в процессе его производства всех прав его участников.

Приведем пример из следственно-судебной практики.

Легализуя оперативно-розыскную информацию о незаконном экспорте Петиным (фамилия фигуранта изменена - авт.) военной техники, сотрудники спецслужбы задержали автомашину, на которой Петин пытался въехать на территорию посольства одного ближневосточного государства. После чего следователем с участием Петина был проведен осмотр места происшествия, в ходе которого в салоне автомашины были обнаружены 40 тыс. дол. США и несколько ящиков с запчастями к самолетам СУ и МиГ.

Процесс осмотра был зафиксирован с помощью видеозаписи, по которой спустя длительное время затем был составлен протокол осмотра места происшествия. Петин, а ему к этому моменту было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 189 УК РФ, подписать его отказался.

После ознакомления со всеми материалами завершенного расследования, в том числе и видеозаписью осмотра места происшествия, защитой было заявлено ходатайство об исключении протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств по следующим мотивам (приведем цитату из ходатайства защитника Петина):

"Часть 1 ст. 166 УПК РФ требует составления протокола следственного действия в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

По данному делу протокол осмотра места происшествия, произведенного 19 февраля, был представлен его участнику Петину для подписания спустя 13 дней, причем к этому моменту никем из других участников данного следственного действия (кроме следователя) он подписан не был. Следовательно, до 3 марта 2004 года протокол осмотра места происшествия не был изготовлен. Более того, в этом интервале по делу производились другие следственные действия (допросы, обыски и т.п.).

В соответствии с ч. 8 ст. 166 УПК РФ видеозаписи, выполненные при производстве следственных действий, являются приложением к протоколу следственного действия. В данном случае протокол осмотра места происшествия составлялся по видеозаписи, в его ходе осуществленной, т.е. по существу представляет собой приложение к видеозаписи, а не наоборот (как это предусмотрено УПК РФ).

Из видеозаписи этого следственного действия и составленного по ней протокола с очевидностью следует: а) процессуальный статус фактически в этот момент задержанного Петина (как и иных лиц, совместно с ним задержанных) следователем не определен, его права как участника осмотра ему не разъяснены; б) во многом это следственное действие носило характер не осмотра места происшествия, а обыска и личного обыска (возможность на который по предложению следователя эти лица, в том числе и Петин, представили добровольно, так как, будучи фактически задержанными, не были уведомлены о своих процессуальных правах); в) упаковка и опечатывание обнаруженных при осмотре места происшествия предметов была осуществлена следователем за рамками производства самого осмотра места происшествия. Данное обстоятельство ставит под обоснованное сомнение количество и содержание изъятых объектов".

Данное ходатайство адвоката следователем было отклонено, но затем аналогичное ходатайство судом было удовлетворено.

Исключение протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств с логической неизбежностью повлекло за собой признание недопустимым и заключения судебно-технической экспертизы по изъятым при его производстве объектам как доказательства, сформированного на основе "плодов отравленного дерева" (о проблеме которого говорилось в первой части нашей работы).

В протоколе (следственного действия) с максимальной объективностью и полнотой должны найти свое отражение весь процесс и результаты проведенного следственного действия (к примеру, что было установлено в ходе осмотра места происшествия, какие объекты, предметы, следы и т.п. где были обнаружены, каким образом изъяты и упакованы и т.п.). Однако внесение в протокол каких-либо дедуктивных предположений следователя о связи установленного и обнаруженного с расследуемым событием, о вытекающих из этого следственных версиях недопустимо.

К примеру, не найдя на полу у двери, на которой обнаружен замок с перепиленной дужкой, металлических опилок, следователь должен в протоколе зафиксировать этот факт. Однако вносить в него предположение (используем материалы конкретного уголовного дела), что это "свидетельствует об инсценировке кражи", недопустимо. Данное обстоятельство (отсутствие металлических опилок) в дальнейшем может быть объяснено и другими причинами: "инсценировкой инсценировки"; проведенной до осмотра места происшествия "поспешной" - умышленной или неумышленной - уборкой помещения и т.п.

2. Протокол следственного действия, указывается в цитированной статье УПК, "может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств".

Очевидно, что в настоящее время протоколы большинства следственных действий, проводимых в "стационарных" условиях, в частности в кабинете следователя, чаще всего изготовляются им с помощью персонального компьютера (о некоторых проблемах, связанных с его использованием при составлении протоколов, скажем чуть позже). Однако в условиях "полевых" у следователя дело обстоит иначе: далеко не все следователи имеют возможность - да и, подчеркнем, желание - в этих ситуациях пользоваться ноутбуком. А рукописные протоколы следственных действий, к сожалению, далеко не во всех случаях "читаемы".

Практика показывает, что в ряде случаев суды возвращают уголовные дела прокурору для устранения препятствий для их рассмотрения именно по причине "нечитаемости" протоколов следственных действий.

К примеру:

"При подготовке дела к назначению судебного заседания судья пришел к выводу о невозможности проверки материалов дела в судебном заседании с точки зрения достаточности доказательств, поскольку протоколы основных следственных действий следователь написал таким почерком, который фактически невозможно прочесть ввиду его своеобразия и значительного отступления от правил каллиграфии, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, препятствующим проведению судебного заседания. [...].

Доводы протеста о том, что данное обстоятельство не свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, так как участники процесса не заявляли о несоблюдении их прав, признаны кассационной инстанцией необоснованными"*(394).

А потому совершенно верно, по нашему мнению, поступают те следователи, которые к составленному и подписанному всеми участниками рукописному протоколу проведенного следственного действия прилагают ими удостоверяемую его копию, выполненную на ПК.

Однако современная следственная и судебная практика выявила один очевидно негативный аспект проблемы качества составления протоколов в досудебном производстве по уголовному делу, если не обусловленный, то усугубленный, скажем так, достижениями научно-технического прогресса.

И ранее, к сожалению, отдельные протоколы по уголовному делу, в сути своей, содержательно дублировали друг друга. Здесь же мы имеем в виду предоставляемую персональными компьютерами возможность копировать текстовые файлы и полностью переносить их содержание во вновь открываемый файл.

Освоив эту нехитрую премудрость, следователи для облегчения своей работы зачастую просто "перекидывают" текст первоначального протокола допроса в содержание повторного допроса этого же лица (например, он ранее был допрошен в качестве подозреваемого, затем ему предъявляется обвинение), либо уточнением редакции ранее предъявленного этому лицу обвинения, и т.п.

В таких случаях лицо, в сущности, повторно не допрашивается (хотя оно и подписывает соответствующий протокол), что в ряде следственных и судебных ситуаций (конечно же, в первую очередь, когда это лицо отказывается от своих предыдущих показаний) ставит под обоснованное сомнение доказательственную значимость подобных "клонированных" протоколов.

Еще более категорически недопустимо, когда текст допроса одного лица практически без изменений "перекидывается" и с помощью компьютера воспроизводится в протоколе другого допрашиваемого (лишь соответствующим образом изменяются фамилии действующих лиц: фамилией якобы допрашиваемого сменяется фамилия и другие установочные данные лица, с показаний которого этот протокол "скачен"). Мы убеждены: нет ни малейших сомнений в том, что протокол допроса второго таким образом "допрошенного" лица - доказательство недопустимое.

Как показывает практика, это особо характерно для допросов свидетелей - сотрудников милиции, которые производили захват подозреваемого или участвовали в проведении одного оперативно-розыскного мероприятия.

По одному из уголовных дел на предварительном следствии был допрошен в качестве свидетеля сотрудник спецслужбы Н., который вместе со своим коллегой В. осуществлял оперативные мероприятия в отношении подсудимого. Спустя несколько часов в тот же день следователем (об этом свидетельствовали указанные в протоколах дата и время допросов) рассматриваемым здесь образом был "допрошен" и В.

В ходе судебного следствия государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении показаний В., не явившегося в судебное заседание в связи с тяжелой болезнью (эта причина как основание для возможности оглашения показаний свидетеля предусмотрена п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК).

Суд совершенно обоснованно отклонил данное ходатайство, согласившись с мнением защитника подсудимого о том, что В. фактически на предварительном следствии допрошен не был, а потому протокол его допроса нельзя признать допустимым доказательством, позволяющим огласить его в суде.

Но если такие следственные, очевидно, недопустимые "новации" еще как-то можно объяснить хотя бы некоей легкомысленностью и, как правило, крайней загруженностью следователей, то их использование в ситуациях, которые, в сути своей, предполагают выявление противоречий в показаниях лиц, дающих показания по одним и тем же фактам и обстоятельствам, граничит как минимум с должностным проступком.

Также проиллюстрируем данное положение примерами из следственной практики.

При проведении очной ставки между обвиняемым М. и свидетелем Д. следователь, используя компьютер при оформлении протокола очной ставки, не записал показания свидетеля Д., данные им при проведении очной ставки, а скопировал показания из протокола допроса, включив их в протокол очной ставки. Это привело к искажению обстоятельств дела, поскольку на очной ставке были выявлены важные факты и детали по делу, которые не отражены в протоколах допроса. В связи с чем, пишет автор статьи, из которой данный пример заимствован, защитник был вынужден принести замечания на протокол следственного действия*(395).

Спустя несколько часов после задержания за нецензурную брань в общественном месте Л. из камеры для задержанных РОВД был доставлен в кабинет ОУР, расположенный на четвертом этаже этого же здания. Через некоторое время в присутствии производивших с ним беседу троих оперативных сотрудников УР (согласно протоколам допросов этих лиц) Л. внезапно вскочил на стол, крикнув, что ему все надоело, неожиданно для них выбросился из окна этого кабинета и в тот же день от полученных телесных повреждений, не приходя в сознание, скончался.

Изучение уголовного дела, возбужденного по данному факту, показало, что следователь допросил в качестве свидетеля одного из этих сотрудников, а затем полностью, дословно перенес его показания в протоколы "допросов" других оперативных сотрудников, лишь изменив фамилии лиц, участвовавших в проводимой с Л. беседе, повлекшей указанные выше последствия. Иными словами, если в показаниях Иванова указывалось "я, Петров, Сидоров...", то в показаниях Петрова - "я, Иванов, Сидоров...".

В результате такого "расследования" данное уголовное дело было приостановлено в связи с тем, что установить лиц, "в результате чьих умышленных действий Л. покончил жизнь самоубийством", не представилось возможным (пример из адвокатской практики автора).

Подводя итог рассмотрению этого аспекта составления протоколов, в частности, протоколов допроса, скажем, что мы всецело согласны с А.В. Белоусовым, что в подобных случаях "имеет место не что иное, как фальсификация доказательств: составляется протокол допроса, хотя допроса как такового не было"*(396).

Для исключения подобного отношения следователей к допросам и составлению их протоколов, и учитывая реалии следственной практики, мы считаем целесообразным дополнить ст. 190 УПК частью примерно следующего содержания: воспроизведение в протоколе допроса текстуального содержания ранее данных допрашиваемым показаний, а также показаний других ранее допрошенных лиц, недопустимо.

Еще одна рекомендация по оформлению протоколов.

Хотя УПК текстуально относит требование о необходимости подписания каждой страницы протокола проведенного следственного действия лишь к такому из них, как допрос ("Допрашиваемое лицо подписывает также каждую страницу протокола" - ч. 8 ст. 190 УПК), представляется крайне целесообразным распространить его на протоколы всех без исключения следственных действий. Подписание каждой страницы протокола любого следственного действия всеми его участниками исключит (или позволит затем опровергнуть) сомнения в возможности последующей фальсификации протокола следователем. А как показывает практика, подобные претензии нередко высказываются в ходе расследования заинтересованными в его исходе лицами, в первую очередь подозреваемыми и обвиняемыми, да и что греха таить, такие факты имеют место.

Неслучайно то, что данное требование закреплено в УПК ряда государств, возникших на постсоветском пространстве: "Лица, ознакомленные с протоколом следственного действия, ставят свои подписи под последней строкой текста на каждой странице и в конце протокола" (ст. 123 УПК Республики Казахстан); "Каждая страница протокола подписывается следователем, допрошенным лицом, переводчиком, специалистом, понятыми и другими лицами, участвовавшими в производстве следственного действия" (ст. 172 УПК Республики Таджикистан).

Мы убеждены, что предписание о необходимости удостоверения участниками следственного действия каждой страницы протокола должно быть распространенно на протоколы всех следственных действий, а также, заметим попутно, на постановления, с которыми следователь обязан знакомить соответствующих участников расследуемого дела (в первую очередь на постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого; увы, как показывает практика, отсутствие в законе такого предписания не исключает возможности для следователя замены некоторых страниц этого документа, на которых нет подписи лица, которому оно предъявляется).

Подсудимый Д. (бывший сотрудник правоохранительных органов) показал, что в составленный после его задержания по результатам оперативного эксперимента протокол осмотра места происшествия впоследствии следователем были внесены существенные изменения. Об этом, по его утверждению, свидетельствует то, что он на месте происшествия подписывал каждую страницу протокола; в имеющемся же в материалах уголовного дела протоколе осмотра места происшествия его подписью удостоверена лишь последняя страница этого документа.

Лица, присутствующие при осмотре места происшествия в качестве понятых, в связи с показаниями подсудимого допрошенные в суде, ничего об этом обстоятельстве пояснить не смогли, заявив, что не обратили на него внимания.

"Применение этой простейшей удостоверительной меры, - совершенно верно замечает по этому поводу А.В. Белоусов, - не затруднит следователя, однако позволит исключить заявления о добавлении в протокол (так же как и в постановление - авт.) дополнительных страниц или подмене имеющихся"*(397).

В силу своей значимости для объективности осуществляемого следователем уголовного преследования этот вопрос, на наш взгляд, должен найти себе законодательное разрешение. А потому мы предлагаем ч. 7 ст. 166 УПК изложить в следующей редакции: каждая страница протокола подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

В настоящее же время это наше предложение следует выполнять в качестве рациональной, собственно тактической рекомендации при осуществлении следователем уголовного преследования.

Еще на один момент, связанный с составлением протоколов следственных действий, следует обратить особое внимание.

Производя следственные действия, направленные на формирование доказательств на основе материальных следов (к примеру, осмотр места происшествия, обыск), в ряде случаев следователь обнаруживает и изымает объекты, точные наименования - и тем более качество - которых ему неизвестны. В таких ситуациях в протоколе надлежит прибегать от наименования объекта к его описанию; после чего в качестве самостоятельного следственного действия следует использовать помощь соответствующего специалиста, который даст компетентное заключение по этим вопросам.

Приведем несколько курьезный случай из следственной практики.

Следователь при обыске в жилище изъял женские наручные часы, полагая, что они могут иметь значение по расследуемому им уголовному делу. Ориентируясь на внешний вид, в протоколе обыска данный объект следователь обозначил, как "золотые часы женские марки "Заря" N...".

После того как было установлено, что изъятые часы не имеют значения для расследования, следователь вызвал лицо, у которого производил обыск, с целью возвращения их владельцу. Тот от получения часов отказался, заявив, что у него, согласно протоколу обыска (здесь он предъявил следователю копию врученного ему, как то и положено при производстве обыска, протокола), были изъяты часы золотые, а следователь возвращает ему часы не золотые, а позолоченные...*(398)

И наконец: российское уголовно-процессуальное законодательство всегда повышенное внимание уделяло языку составляемых процессуальных актов, в первую очередь протоколов допроса. Это вполне объяснимо, ибо адекватность воспроизведения в них показаний допрашиваемых лиц во многом позволяет судить об их объективности, по сути, о самом качестве производства допроса.

Сказанное особо значимо для оценки достоверности тех показаний, от которых допрашиваемые по тем или иным причинам впоследствии отказались (либо в существенной части их изменили); следственная и судебная практика убедительно показывает, что наиболее распространенным объяснением этому данные лица называют то, что следователь "не так записал" их первоначальные показания.

И потому, оговорив, что показания свидетелей излагаются тем же порядком что и показания обвиняемых, в отношении составления протокола допроса последних неслучайно УУС указывал: "Показания обвиняемого записываются в первом лице собственными его словами без всяких изменений, пропусков и прибавлений. Слова и выражения простонародные, местные или не совсем понятые объясняются в скобках" (ст. 409).

"Показания и обвиняемых (и других допрашиваемых лиц - авт.) заносятся в протокол в первом лице и, по возможности, дословно", - указывалась в ст. 138 УПК РСФСР 1923 г, в ст. 151, 160 УПК РСФСР 1960 г.; это же требование содержит и ст. 190 действующего УПК.

И здесь, о чем также наглядно свидетельствует следственная и судебная практика, возникает ряд прикладных "языковых", лингвистических проблем, несомненно и в высшей степени отражающихся на качестве самих допросов.

Первая из них связана с весьма сложным вопросом о соотношении объема сообщенной допрашиваемым информации с фиксируемой следователем в протоколе допроса.

Основываясь на известном в языковедении постулате об избыточности информации, содержащейся в устной речи по сравнению с речью письменной (а это обусловливает практическую невозможность либо как минимум нецелесообразность дословного воспроизведения в протоколе излагаемого допрашиваемым сообщения), Н.И. Порубов пришел к совершенно верному следующему выводу: "Протокол допроса, составленный следователем, представляет не стенограмму допроса, а его конспект, при котором словесная информация не теряется, а лишь уплотняется"*(399).

А потому протокол допроса всего лишь есть результат "коллективного творчества" следователя и допрашиваемого. Излагая в протоколе показания допрашиваемого, практически всегда следователь их редактирует с учетом своего жизненного опыта, образования, интеллектуального развития, привычных для себя словесных штампов, бюрократизмов и т.п. Как сказано, во многом это и гносеологически, и филологически, и психологически объяснимо.

Главное же при этом то, чтобы показания были записаны "во-первых, так, чтобы, прочитав их, допрашиваемый убедился, что записаны действительно его слова; во-вторых, чтобы показания отражали индивидуальность личности допрашиваемого и, в-третьих, могли быть поняты и правильно истолкованы всеми, кто с ними знакомится"*(400).

Комментируя эти условия, особое внимание необходимо обратить на следующее.

Если сообщаемые сведения изложены в протоколе несвойственным допрашиваемому лицу языком, то его последующие объяснения о причинах изменения показаний приобретают определенную убедительность.

К примеру, в протоколе допроса подозреваемого, имеющего семиклассное образование, его показания были изложены в такой редакции: "Я признаю себя виновным в том, что, действуя из хулиганских побуждений и проявляя явное неуважение к обществу, имея умысел на совершение убийства с особой жестокостью и особым цинизмом, совершил...".

После того как подсудимый отказался от своих "признательных" показаний, суд, проанализировав этот протокол допроса, исключил его из числа доказательств обвинения, указав в приговоре, что в нем показания допрашиваемого изложены очевидно несвойственным подсудимому языком, а потому вызывают обоснованные сомнения в своей достоверности.

В то же время "указание о дословной записи не является категорическим [...]. Требование дословной фиксации в первую очередь имеет в виду слова и выражения, несущие особую смысловую нагрузку и характеризующие особенности восприятия и уровень развития допрашиваемого"*(401). С этим утверждением С.А. Шейфера по названным выше причинам в принципе нельзя не согласиться.

Однако есть один весьма серьезный довод о необходимости по возможности дословной записи содержательной части показаний допрашиваемого лица в протоколе. Дело в том, что (и в этом нет сомнений) при "переводе" показаний в протокол допроса всегда существует опасность потери "информации ввиду не всегда правильного определения ее относимости к делу"*(402).

Это замечание особенно верно относительно допросов, производимых на первоначальном этапе расследования, в силу естественной неопределенности последующей значимости отдельных нюансов в сообщаемой допрашиваемым лицом информации, в этом отношении существует повышенная опасность ошибки, упущений в их фиксации.

Казалось бы, рассматриваемую проблему легко разрешить, законодательно заменив "бумажный", письменный протокол допроса его аудио протоколом (видеопротоколом). Тогда, пишет Н.А. Колоколов, традиционная для нашего уголовного судопроизводства игра в "первое слово дороже второго" (увы, этот исход данной игры трагически постоянен для обоснования принимаемых судом решений по существу дела - авт.) закончится, ибо техника бесстрастно фиксирует каждый звук, а потому на недобросовестность следователя "свалить свою вину не удастся"*(403).

Нам же это, на первый взгляд, вполне респектабельное предложение (даже если оно и обоснованно ссылками его автора на уголовное судопроизводство такого правового государства, как Канада) как минимум в настоящее время представляется излишне радикальным и вряд ли рациональным даже с сугубо прагматических позиций.

Каждый практикующий в области уголовной юстиции юрист (следователь, адвокат, судья и др.) знает, что любой допрос, особенно на предварительном следствии, занимает значительное время.

А что говорить о допросе лица, подозреваемого в совершении тяжкого преступления? Он иногда длится часами. Более того, по истечении временной продолжительности его в день (как известно, она составляет восемь часов, а для допроса несовершеннолетнего - вдвое меньше; ст. 187, 425 УПК) он может быть продолжен на следующий день. А содержательная часть данных показаний в конечном счете при этом может уложиться в десяток минут, в "бумажном" варианте протокол допроса потому займет всего несколько страниц текста.

В такой ситуации при отсутствии письменного протокола для того, чтобы эту содержательную часть показаний допрашиваемого "выловить" из массы "информационного шума", которым, как сказано выше, сопровождается любая устная передача информации (даже условно абстрагируясь от времени вербального, "управляющего" тактического воздействия следователя на допрашиваемого; оно же в таких допросах занимает весьма значительное время), адресату доказывания (прокурору, суду) и другим изучающим материалы дела лицам (адвокату, обвиняемому, потерпевшему) предлагаемый аудиопротокол (видеопротокол) будет необходимо прослушивать (просматривать) точно столько же времени, сколько занял сам допрос данного лица.

Тут же оговоримся. Мы, конечно же, по изложенным выше причинам ни в коей мере не преуменьшаем целесообразности и значимости фиксации всего хода допроса техническими средствами. Сопровождающая его аудиозапись может быть в случае необходимости (к примеру, при отказе допрашиваемого от ранее данных показаний) прослушана в суде для оценки обоснованности выдвигаемых им объяснений о причинах дачи первоначальных показаний. Она же может использоваться самим следователем, так сказать, "для внутреннего потребления" для анализа всех нюансов данных допрошенным показаний (пример такого анализа по материалам конкретного уголовного дела будет приведен позднее).

Но есть и другой аспект этой же, можно сказать, лингвистической проблемы.

В следственной практике встречаются дела, допрашиваемые по которым лица для сообщения своих показаний пользуются ненормативной лексикой, либо дословно воспроизводят нецензурные выражения, звучавшие при событии, об обстоятельствах которого они дают показания, либо в силу своих личностных особенностей просто не умеют иными словами выразить свои мысли.

"К нецензурной лексике в современном русском языке относятся четыре слова - нецензурные обозначения мужского и женского половых органов, нецензурное обозначение процесса совокупления и нецензурное обозначение женщины распутного поведения, а также все образованные от этих слов языковые единицы, то есть содержащие в своем составе данные корни"*(404).

На первый взгляд кажется очевидным, что протокол допроса таких выражений содержать не должен, а потому, казалось бы, эту лингвистическую проблему легко разрешить, императивно законодательно запретив использование в материалах уголовного судопроизводства ненормативной лексики в принципе.

Но все, думается нам, несколько сложнее. В обоснование своей позиции, как и ранее, воспользуемся материалами следственной и судебной практики.

Давая "признательные" показания о совершении ряда убийств пожилых женщин, сопряженных с изнасилованиями, умственно отсталый Сопов эти показания давал примитивным языком, потерпевших называл "бабушками", привычными для него словами он называл половой акт, семяизвержение, половые органы.

"Все это, - пишет следователь, расследовавший данное уголовное дело, - нашло отражение в протоколе. Было ясно, что он говорит не по подсказке"*(405).

В то же время практика сталкивается и со случаями, когда оценка того, относится ли то или иное слово (или выражение) к нормативной (или ненормативной) лексике, достаточно сложна и вызывает у правоприменителей острые, можно сказать, филологические дискуссии. Для иллюстрации этого положения воспроизведем полностью следующее судебное постановление (опустив, разумеется "установочные данные" конфликтующих по этому поводу должностных лиц).

"г. ...

04.02.2008