§ 1. Недопустимость залога вещей, изъятых из оборота

Согласно положениям российского законодательства предметом залоговых правоотношений "может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом" (п. 1 ст. 336 ГК РФ).X

Таким образом, в силу прямого положения Гражданского кодекса РФ залог не может быть установлен на неотчуждаемое имущество, будь то вещи или имущественные права.X

В этом смысле положение п. 1 ст. 336 ГК РФ, по сути, является лишь развитием и прямым следствием положений п. 1 ст. 334 ГК РФ, определяющего существо залогового правоотношения: "В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом".X

Очевидно, что получение залогодержателем удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества возможно только тогда, когда заложенная вещь не изъята из оборота, а заложенное имущественное право (требование) может быть уступлено другому лицу.

Еще более прямолинеен и строго формален в этом отношении Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Пункт 4 ст. 1 указанного Закона прямо закрепляет положение, в силу которого "залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами".X

При этом согласно абз. 1 п. 2 ст. 129 ГК РФ "виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе".X

В различных работах можно найти упоминания о различных объектах, изъятых из гражданского оборота, которые в силу этого не могут быть предметом залога <1>.

--------------------------------

<1> См.: Латынцев А.В. Основные требования и ограничения при залоговом обеспечении // Право и экономика. 2002. N 1; Поршнева Е.Е., Булычева Ю.С. Особенности и противоречия залоговых отношений // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. N 3; Завидов Б.Д. Способы обеспечения прав предпринимателей и юридических лиц в возмездном обязательстве // СПС "КонсультантПлюс". 2002.X

§ 2. О допустимости залога вещей, ограниченно

оборотоспособных

Однако гражданское законодательство помимо объектов, изъятых из оборота, выделяет еще одну группу объектов - объектов, ограниченных в обороте: "Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом" (абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ).X

Согласно букве Гражданского кодекса РФ имущество, ограниченно оборотоспособное, в отличие от имущества, изъятого из оборота, может быть предметом залога. Ведь в п. 1 ст. 336 ГК РФ говорится о недопустимости залога только имущества, изъятого из оборота. Данный вывод, основывающийся на формальном прочтении закона, как нам представляется, не противоречит и духу гражданско-правового регулирования залоговых правоотношений. Поэтому залог объектов, ограниченно оборотоспособных, должен допускаться в той мере и на тех условиях, на которых гражданское законодательство допускает отчуждение этих объектов.X

Естественно, при этом возникает вопрос о том, каким образом и на какой стадии возникновения и существования залоговых правоотношений должна приниматься во внимание ограниченная оборотоспособность предмета залога и может ли принимать в залог ограниченно оборотоспособное имущество такой залогодержатель, который не может иметь данное имущество в своей собственности в силу абз. 1 п. 2 ст. 129 ГК РФ.X

В период, когда залог имущества выстраивался как институт, в рамках которого предмет залога присваивался залогодержателем, ни у кого не должно было быть сомнений, что те или иные ограничения, установленные применительно к обороту соответствующей вещи, должны равно приниматься во внимание как при ее отчуждении, так и при ее залоге. Но и после появления правила о продаже заложенного имущества, заменившего правило о безусловном его переходе в собственность залогодержателя, в условиях действия положения об обязательной передаче на время залога заложенной вещи (во всяком случае, движимой вещи) залогодержателю ограниченная оборотоспособность такой вещи не могла вовсе игнорироваться.

Так, в отношении залога (ипотеки) недвижимого имущества Д.И. Мейер писал: "Известно, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения. Сообразно такому взгляду и современное законодательство связывает с залогом ограничения, касающиеся собственно отчуждения имущественных прав" <1>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 202.

На эту же особенность российского права обращал внимание и В.И. Синайский, делая соответствующий вывод: "...Залогодателем может быть только собственник, точнее - тот, кто имеет право отчуждать имущество продажей... Равным образом и залогопринимателем может быть лишь тот, кто имеет право по своему состоянию приобрести закладываемую вещь в собственность... Требование особой правоспособности субъектов залогового права объясняется не только тем, что залог, в случае неуспешности торгов, может повести к возникновению права собственности у залогопринимателя, но исторической связью русского залогового права с куплей-продажей, так как оба эти акта были сделками отчуждения" <1>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 264.

Действительно, там и тогда, где и когда залог (во всяком случае, залог движимых вещей) являлся вещно-правовым институтом и был невозможен без передачи заложенной вещи во владение залогодержателю, там залогодержатель должен был иметь право владеть такой вещью, а следовательно, залогодержателем вещи, ограниченной в обороте, могло быть только то лицо, которое вправе владеть этой вещью.

Этим можно объяснить мнение Е.В. Васьковского, полагавшего, что "залог может быть установлен на всякую телесную вещь, как движимую, так и недвижимую, если, разумеется, она не изъята вполне или отчасти из гражданского оборота" <1>. К последним, т.е. "таким, обладание и пользование которыми ограничено для частных лиц в том или ином отношении... принадлежат, напр., иконы, которые не продаются с публичного торга (Уст. гр. суд., 1043) и не могут состоять в собственности у нехристиан (X, 1188, 1189); оружие, патроны, мины, порох (Уст. о промышл., 176, 273) и т.п. " <2>.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 375.

<2> Там же. С. 117.

Г.Ф. Шершеневич, напротив, высказывал иную, вполне обоснованную критическую оценку данных положений законодательства: "Быть залогодержателями, принимать вещи в залог могут только те, которые по закону не лишены возможности иметь эти предметы на праве собственности (ст. 1628). Это положение нашего закона навеяно старым порядком взыскания по закладным и не отвечает существу залогового права. Способность быть залогодержателем не стоит в зависимости от способности быть субъектом права собственности. Залоговое право состоит в праве преимущественного перед другими удовлетворения от суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Приобретателем продаваемого с торгов имущества не может быть то лицо, которому закон преграждает путь к приобретению права собственности. Но это обстоятельство неспособно влиять на возможность быть субъектом залогового права. Однако закон смотрит на это иначе, а потому, например, евреи, лица польского происхождения, иностранцы в известных местностях не могут принимать в залог недвижимости. Из лиц, способных иметь право собственности, церкви специальным постановлением лишены права отдавать свои капиталы под заклады (ст. 1665, т. IX, ст. 444)" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 413 - 414.

Если обратиться к современному российскому законодательству, то нетрудно установить, что положения Гражданского кодекса РФ прямого запрета закладывать ограниченно оборотоспособное имущество не содержат. Вместе с тем п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке указывает, что "по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте".X

Следовательно, с позиции законодателя ипотека одного вида недвижимого имущества (земельных участков), ограниченного в обороте, во всяком случае в силу прямого запрета, невозможна. Что же касается других ограниченно оборотоспособных вещей, как недвижимых, так и движимых, то в принципе их залог законом не запрещен, однако это не снимает вопрос о возможности передачи их в залог тем залогодержателям, которые не вправе обладать такими вещами.

Напомним, что согласно абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ объекты, ограниченно оборотоспособные, - это те объекты, "КОТОРЫЕ МОГУТ ПРИНАДЛЕЖАТЬ ОПРЕДЕЛЕННЫМ ЛИЦАМ ЛИБО НАХОЖДЕНИЕ КОТОРЫХ В ОБОРОТЕ ДОПУСКАЕТСЯ ПО СПЕЦИАЛЬНОМУ РАЗРЕШЕНИЮ" (выделено нами. - А.М.). Очевидно, что необходимо определить содержащиеся в данном определении понятия "принадлежность" вещи и ее "нахождение в обороте".X

Нельзя не заметить, что указанную норму нередко соединяют с нормой ст. 238 ГК РФ, регламентирующей последствия поступления в собственность лица имущества, которое в силу закона не может ему принадлежать. "Статья (ст. 238 ГК РФ. - А.М.) имеет в виду имущество, которое может принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которого в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные) (см. ст. 129 и коммент. к ней)" <1>.X

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд., испр., доп. и перераб. М.: Юрид. фирма "Контракт"; Изд. дом "ИНФРА-М", 2005.X

Если в абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ под объектами, "которые могут принадлежать определенным лицам либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению", действительно понимается исключительно имущество, в отношении которого соответствующие ограничения установлены только в части допустимости поступления их в собственность лиц, не имеющих на это права, то само по себе обстоятельство, что какое-либо лицо не может быть собственником имущества, ограниченного в обороте, формально еще не препятствует ему быть залогодержателем этого имущества.X

Действующее российское законодательство, с одной стороны, сохраняет связь института залога с институтом купли-продажи, поскольку, как уже было отмечено выше, залогодержатель вправе получить удовлетворение своих требований именно из стоимости заложенного имущества, с другой - эта связь сегодня существует в очень ослабленном виде. Во-первых, современное российское право и практика его применения судебными органами исходит из несовместимости залоговых правоотношений с передачей предмета залога в собственность залогодержателя, чьим собственником, следовательно, залогодатель остается <1>. Во-вторых, и передача предмета залога во владение залогодержателю уже не является необходимым условием существования права залога.

--------------------------------

<1> См. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414).X

Но ограниченная оборотоспособность заложенного имущества не может не приниматься во внимание в дальнейшем, начиная со стадии обращения на него взыскания, при последующей реализации и вплоть до реализации залогодержателем права на оставление этого имущества за собой.

Приобрести заложенное имущество, ограниченное в обороте, при его реализации в порядке обращения на него взыскания может только то лицо, которое вправе им обладать в силу абз. 1 п. 2 ст. 129 ГК РФ. Это требование относится прежде всего к третьим лицам, готовым приобрести это имущество (на торгах или в ином порядке, предусмотренном законом), но также распространяется и на залогодержателя, если последний также готов приобрести это имущество сам для себя (на торгах, на основании соглашения с залогодателем или в ином порядке, предусмотренном законом).X

Но интересно то, что подобное требование не предъявляется к залогодержателю недвижимого имущества, намеревающемуся воспользоваться правом, предусмотренным абз. 1 п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке, и оставить за собой заложенное имущество, не реализованное с торгов, поскольку и первые, и повторные торги были объявлены несостоявшимися. Согласно абз. 2 этого же пункта "если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со статьей 238 Гражданского кодекса Российской Федерации".X

В соответствии же со ст. 238 ГК РФ "если по основаниям, допускаемым законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок" (п. 1), а "если в собственности гражданина или юридического лица по основаниям, допускаемым законом, окажется вещь, на приобретение которой необходимо особое разрешение, а в его выдаче собственнику отказано, эта вещь подлежит отчуждению в порядке, установленном для имущества, которое не может принадлежать данному собственнику" (п. 2) <1>.X

--------------------------------

<1> В силу п. 2 ст. 238 ГК РФ "в случаях, когда имущество не отчуждено собственником в сроки, указанные в п. 1 настоящей статьи, такое имущество, с учетом его характера и назначения, по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом. При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества".X

Таким образом, очевидно, что Закон об ипотеке прямо допускает возможность оставления залогодержателем за собой ограниченно оборотоспособного недвижимого имущества, даже если залогодержатель не относится к лицам, которые могут иметь такое имущество в собственности, или не получил необходимого для этого разрешения. Но поскольку Закон об ипотеке прямо допускает подобную возможность, то трудно не сделать вывода, что, следовательно, во-первых, данный Закон допускает саму возможность залога недвижимых вещей, ограниченных в обороте. И во-вторых, залогодержатель вправе взять в ипотеку ограниченное в обороте недвижимое имущество, даже если это имущество не может ему принадлежать или у него нет необходимого для этого разрешения.X

К сожалению, в Гражданском кодексе РФ нет подобной нормы, относящейся к залогу движимого имущества. Однако отсутствие подобного общего правила для залога может породить сомнения только в наличии у залогодержателя права оставить ограниченное в обороте имущество за собой, но никак не сомнения в праве любого лица принять в залог подобное имущество <1>. По нашему же мнению, и сомнения в праве залогодержателя оставить за собой ограниченное в обороте движимое имущество безосновательны, поскольку правила ст. 238 ГК РФ, к которым отсылает абз. 2 п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке, носят универсальный характер и применяются при поступлении по допускаемым законом основаниям в собственность лица как движимой, так и недвижимой вещи.X

--------------------------------

<1> Однако в ряде случаев ограниченно оборотоспособное имущество может принадлежать настолько узкому кругу лиц, что практически является неликвидным, и потому залог его бессмыслен с экономической точки зрения.

Данный вывод представляется нам крайне важным, поскольку сомнения в допустимости залога ограниченного в обороте имущества вообще и сомнения в праве залогодержателя, не имеющего права или разрешения владеть таким имуществом, оставить его за собой в частности высказываются не так уж редко и в их обоснование приводятся положения различных законодательных актов.

В частности, можно было встретить ссылки на положение ст. 58 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве), согласно которому "в случае отсутствия у должника-организации денежных средств, достаточных для погашения задолженности, взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления (за исключением имущества, изъятого из оборота либо ограничиваемого в обороте), независимо от того, где и в чьем фактическом пользовании оно находится". Установленный запрет, адресованный судебному приставу-исполнителю, обращать взыскание на имущество должника, которое не только изъято из оборота, но и ограничено в обороте, может стать серьезным препятствием на разных стадиях обращения взыскания на такое имущество, если оно было заложено и если обращение взыскания на него осуществляется в судебном порядке. Но очевидно, что правило ст. 58 Закона об исполнительном производстве носит специальный характер, поскольку регламентирует действия судебного пристава-исполнителя при исполнении только тех исполнительных документов, которые касаются взыскания с должника денежных сумм, тогда как при удовлетворении судом требования залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество исполнительный лист, выдаваемый на основании соответствующего судебного акта, содержит прямое предписание суда именно обратить взыскание на указанное заложенное имущество. Кроме того, в литературе справедливо указывается на определенное противоречие между ст. 58 Закона об исполнительном производстве и общим правилом абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ об объектах, ограниченно оборотоспособных: "Следует также отметить, что ограничение оборота некоторых видов имущества в принципе не исключает возможности их реализации специализированным субъектам. При высокой ценности таких объектов (например, лекарственных препаратов, оружия) вряд ли целесообразно полностью исключать возможность обращения взыскания на такое имущество, как это сделал Закон об исполнительном производстве. Представляется, что в ходе совершенствования законодательства необходимо установить порядок реализации тех видов имущества, которые в силу особого характера могут быть реализованы лишь ограниченному кругу субъектов" <1>.X

--------------------------------

<1> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об исполнительном производстве" (постатейный) / Под ред. В.М. Шерстюка, М.К. Юкова. 2-е изд., испр., доп. и перераб. М.: ОАО "Изд. дом "Городец", 2004. С. 240.X

Это абсолютно верное предложение в настоящее время уже реализовано в новом Федеральном законе "Об исполнительном производстве" 2007 г., вступившем в силу со 2 февраля 2008 г. Согласно п. 4 ст. 69 этого Закона "при отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в чьем фактическом владении и (или) пользовании оно находится". Таким образом, новый Закон не ограничивает возможность обращения взыскания на ограниченно оборотоспособное имущество.X

Справедливости ради нужно признать, что положение об ограничении оборотоспособности имущества, содержащееся в абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ, может пониматься более широко, чем как положение, касающееся только ограничения на приобретение такого имущества в собственность лицами, не имеющими на то специального разрешения или не относящимися к тем субъектам, которым такое имущество может принадлежать.X

Рассматриваемая норма Кодекса вполне может быть истолкована как норма, в силу которой ограниченно оборотоспособное имущество не может находиться и во владении лиц. Но, учитывая достаточно широко, если не повсеместно, сложившуюся на основании п. 1 ст. 338 ГК РФ практику оставления заложенного имущества у залогодателя, и при таком истолковании абз. 2 п. 2 ст. 129 ГК РФ сама по себе ограниченная оборотоспособность имущества не может служить препятствием для ее залога, в том числе и залогодержателю, не имеющему право владеть таким имуществом. Там, где законодатель полагает это необходимым, запрет или ограничение на залог ограниченно оборотоспособного имущества должны быть на основании п. 2 ст. 336 ГК РФ введены специально федеральным законом. Такое ограничение содержится не только в уже приводившемся выше п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке. Аналогичное по сути ограничение содержится и в Федеральном законе от 19 июля 1998 года N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами", устанавливающем определенное ограничение на залог акций "организаций - разработчиков и производителей продукции военного назначения", которые в соответствии с правилами этого Закона имеют право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения. "Продажа и иные способы отчуждения акций (долей) этих организаций, а также передача их в залог и доверительное управление иностранным государствам, международным организациям, иностранным физическим лицам, иностранным юридическим лицам, а равно российским физическим лицам и российским юридическим лицам, в отношении которых перечисленные субъекты являются их аффилированными лицами, не допускаются" (п. 2 ст. 12 указанного Закона).X