1. ПО между гарантом и принципалом. Предпосылочные ПО, т.к. выступают предпосылкой для выдачи НГ. Порядок оформления. Нет жестких требований:

   1. отдельным соглашением о выдаче НГ. Целесообразность:

      1. соглашением определяются условия НГ

      2. соглашение регламентирует взаимоотношения между гарантом и принципалом.

   2. Отсутствие соглашения о НГ не влечет недействительности последней. см. ИНФ ПП ВАС РФ от 15.01.98 № 27.

   3. Какие условия необходимо включить в соглашение о НГ?

      1. п.4. ст. 368 ГК РФ и иные статьи ГК РФ. Например:

         1. Условие о возможности отзыва НГ (ст. 371 ГК РФ),

         2. условие о возможности передачи прав по НГ (ст. 372 ГК РФ),

         3. условие о компенсации гаранту выплат, которые произведены им по НГ. Право регрессных требований к принципалу возникает у гаранта лишь тогда, когда это право прямо предусмотрено в соглашении о выдачи гарантии. В НОВОЙ РЕДАКЦИИ п.1. ст. 379: право требовать компенсации расходов - это общее правило, которое имеет гарант, отсутствие у гаранта данного права должно быть прямо предусмотрено соглашением о выдачи НГ (БГ).

2. По, связанные с выдачей нг бенефициару. По своей природе выдача нг:

   1. является действием во исполнение соглашения о выдаче НГ.

   2. по природе это односторонняя сделка. Простая письменная форма в виде документа, в том числе электронного. Несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительность гарантий. Применяются общие последствия дефекта формы (ссылка на свидетельские показания - запрещена). Такое толкование дано в п.3. ПП ВАС РФ от 23.03.2012 №14.

Гарантия как документ должна содержать следующие обязательные реквизиты (по новому положению):

1. дата выдачи

2. указание на принципала, бенефициара (ранее можно было не указывать бенефициара - на предъявителя) и гаранта.

3. указание на основное ОБ, которое обеспечивается НГ

4. денежная сумма, которая подлежит выплате по НГ

   1. может быть указана твердая денежная сумма

   2. может быть указан порядок определения денежной суммы (порядок расчета)

5. срок действия гарантии

6. обстоятельства, при наступлении которых гарант обязан выплатить сумму НГ

В чем риски неуказания обязательных реквизитов? Суд может посчитать, что гарантийное ОБ не возникло.

Срок, на который выдается гарантия может быть как меньше, так и больше срока исполнения основного ОБ.

Реквизиты факультативные:

1. Условия об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенных обстоятельств (оговорка о плавающей сумме гарантии).

Вступление в силу НГ происходит с момента отправки НГ бенефициару по общему правилу. В тексте самой НГ можно изменить (ст. 373 ГК РФ). Например: НГ вступает в силу с момента принятия бенефициаром НГ.

Принятая НГ не может быть отозвана в одностороннем порядке, если иное не предусмотрено в тексте НГ.

После принятия НГ бенефициар получает комплекс прав:

1. Право уступки НГ, если такая возможность предусмотрена в тексте гарантии. Такое право можно реализовать до срока платежа по НГ.

2. Право требования платежа. Порядок:

   1. п.1. ст. 364 ГК РФ. Требование должно быть в письменной форме с приложением указанных в НГ документов.

   2. Бенефициар должен указать в чем заключается конкретное нарушение основного ОБ. Данное право может быть реализовано только в течение срока действия НГ.

   3. Гарант, после поручения требования, в 5 дневный срок определяет соответствие требований условиям гарантии.

   4. Гарант должен незамедлительно уведомить о требовании принципала.

3. Основания для отказа в платеже:

   1. сугубо формальные п.1. ст. 376 ГК РФ

      1. истечение срока НГ

      2. несоответствие условиям НГ

   2. Если принято решение в отказе в платеже, то гаранту необходимо уведомить принципала и бенефициара.

   3. Если принципал исполнил ОБ, то бенефициар все - равно может потребовать от гаранта исполнения ОБ по НГ.

      1. Судебная практика встает на защиту Гаранта и позволяет не проводить платеж в такой ситуации. Со ссылкой на ст. 10 ГК РФ - злоупотребление правом.

   4. ОБ гаранта перед бенефициаром прекращаются уплатой суммы, на которую выдана гарантия, а также по иным основаниям, предусмотренным в п.2 ст. 382 ГК РФ.

4. УДЕРЖАНИЕ ВЕЩИ. Относится к числу вещных прав. Данное право является разновидностью мер оперативного воздействия на недобросовестного должника и способом обеспечения исполнения ОБ. Право удержания предоставляет кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, которое указывается должником. Он получает возможность в случае неисполнения должником ОБ по оплате этой вещи или в связи с возмещением, связанных с ней издержек и убытков, удерживать эту вещь до момента надлежащего исполнения ОБ (П.1. ст. 359 ГК РФ).

Выводы:

• предметом удержания могут быть только вещи:

  • ИОВ

  • вещи, определенные родовыми признаками, могут быть предметом удержания только в случае их индивидуализации.

  • предметом удержания могут быть движимые вещи

  • недвижимость? практика молчит: недвижимость подлежит регистрации, право удержания нельзя зарегистрировать (Ветрянский (ВАС РФ)); далеко не все вещные права возникают с момента гос. рег. п.4. ст. 218 ГК РФ, но на право удержания это не распространяется.

• вещь, которая подлежит передаче должнику, должна принадлежать ему на праве собственности или ином титуле (праве аренды). Если этого не происходит? удержание теряет смысл... Если право на вещь передано ТЛ после того, как поступила во владение кредитора, то удержание допускается.

• два вида удержания:

  • обычное. Может обеспечивать ОБ, непосредственно связанные с удерживаемой вещью (убытки, издержки).

  • коммерческое. Применяется в ПД и позволяет обеспечивать любые ОБ, которые возникают между сторонами, даже не связанные с предметом удержания.

• несмотря на то, что удержание - вещное право, нормы входящие в ст. 359 носят диспозитивный характер.

• нормы об удержании содержаться в первой части ГК РФ (359 ГК РФ), как специальные нормы распространены в положении об обеспечении отдельных ОБ (2 часть ГК РФ). Пример: п.3. ст. 972 ГК РФ (договор поручения) применительно к случаям коммерческого представительства.

• Необходимо четко отличать:

  • удержание вещи от приостановления исполнения ОБ (ст. 328 ГК РФ). Отличие в правовых последствиях. по ст. 328 - следует отказ от исполнения ОБ полностью или в части и требование о возмещении убытков. Удержание: кредитор приобретает право реализовать предмет удержания по правилам, установленным для залога вещей (обращение взыскания) ст. 360 ГК РФ.

  • от удержания следует отличать случаи, когда должник не забирает вещь не по причине противодействия кредитора, а по причине отказа должника от получения вещи. Пример: хранение. кредитор хранитель может удерживать вещь до расчета за услуги хранения. или Должник сам не забирает вещь. п.2. ст. 892 в данном случае вступает действие ст. 448 ( о торгах).