2. Недвижимое имущество:

   1. реализация объекта недвижимости во внесудебном порядке допускается исключительно по соглашению между залогодателем и залогодержателем и только в том случае, если они предварительно предусмотрели внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога. Реализация происходит путем открытого аукциона. Организатор аукциона действует на основании договора с ЗД и выступает от его или своего имени. п.1. ст. 59 "закона об ипотеке".

   2. если ОВ осуществляется в судебном порядке, то суд с согласия сторон в своем решении может предусмотреть, что реализация предмета залога происходит на открытом аукционе (п.2 ст. 56 "Закона об ипотеке")

   3. Закон может запретить реализацию недвижимости на аукционе:

      1. запрещается обращать взыскание на предмет залога во внесудебном порядке. (п.5. ст. 55 "З об Ипотеке" - принадлежность предмета ипотеки ФЛ, если предметом ипотеки выступает жилое помещение).

   4. Обязанности, возникающие при закладе. п.1. ст. 343 ГК РФ.

      1. обязанность по обеспечению сохранности предмета залога.

      2. Новелла: об особом договоре - "Договор управления залогом" ст. 356 гк рф.

         1. Предмет договора: действия управляющего залогом по заключению договора залога, действия по осуществлению прав и обязанностей ЗДЖ или ЗДЖ (ей).

         2. Обязанность ЗДЖ - оплата услуг управляющего и компенсация его расходов.

         3. Управляющий (повышенные требования): ИП или КЮЛ.

         4. Права ЗД обусловлены волей ЗДЖ.

   5. Если предмет залога остается у ЗД, то он может пользоваться предметом залога, если это не ограничено договором.

   6. Распоряжаться предметом залога ЗД может только с согласия ЗДЖ п.2. ст. 346 ГК РФ.

   7. При закладе, если ЗДЖ не обеспечена сохранность предмета залога, у ЗД возникает право потребовать досрочного возвращения предмета залога п.3. ст. 343 ГК РФ

   8. При гибели предмета залога ЗД может заменить предмет залога другим равноценным имуществом, если иное не предусмотрено договором залога. Вынужденная замена.

   9. Добровольная замена предмета залога производится только с согласия ЗД.

Основания прекращения залогового правоотношения установлены в ст. 352 ГК РФ (прекращение ОБ, которое обеспечивается залогом):

Статья 352. Прекращение залога

1. Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса;

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в случае, если он не воспользовался этим правом (пункт 5 статьи 350.2);

5) в случае прекращения договора залога в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законом, а также в случае признания договора залога недействительным;

6) по решению суда в случае, предусмотренном пунктом 3 статьи 343 настоящего Кодекса;

7) в случае изъятия заложенного имущества (статьи 167, 327 ), за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 статьи 353 настоящего Кодекса;

8) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований предшествующего залогодержателя (пункт 3 статьи 342.1);

9) в случаях, указанных в пункте 2 статьи 354 и статье 355 настоящего Кодекса;

10) в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

2. При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан возвратить его залогодателю или иному управомоченному лицу.

Залогодатель вправе требовать от залогодержателя совершения всех необходимых действий, направленных на внесение записи о прекращении залога (статья 339.1).

ТОТАЛЬНЫЙ ЗАЛОГ

в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ «... предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида».

Из этой нормы можно сделать вывод о том, что отечественный правопорядок признал такую форму обеспечения, которую можно условно обозначить как «тотальный залог», то есть, залог всего (или части) имущества залогодателя.

Обеспечительная конструкция, которая позволяет закладывать имущество без спецификации предмета залога, а путем указания на имущественную массу, принадлежащую установившему залог лицу, уже имеется в нашем залоговом праве, – это залог товаров в обороте (ср. ст. 357 ГК РФ). Однако тотальный залог и залог товаров в обороте не следует смешивать. Дело в том, что при залоге товаров в обороте имущество, которое составляет обеспечение, освобождается от обременения при выбытии из заложенной товарной массы (п. 2 ст. 357 Кодекса). При тотальном залоге эффект освобождения имущества, которое было заложено и отчуждено залогодателем, не наступает, и оно поступает в собственность приобретателя обремененным. Это объясняется тем, что для тотального залога законодатель не делает исключения из правил о следовании залога при отчуждении; отсутствует соответствующее указание и в ст. 352 Кодекса, устанавливающей основания для прекращения залога.

Тотальный залог, будучи зарегистрированным в реестре, имеет эффект не только против третьих лиц-кредиторов залогодателя, предоставляя залогодержателю приоритет при удовлетворении его требований из стоимости всего (либо части) имущества залогодателя, но и при приобретении третьими лицами имущества залогодателя, установившего тотальный залог. Это связано с тем, что всякое третье лицо может получить информацию о том, что его контрагент установил залог на все свое имущество из нотариального реестра уведомлений о залоге; поэтому всякий приобретатель от залогодателя должен рассматриваться как знающий о том, что он приобретает заложенное имущество. Следовательно, залог будет сохраняться. В связи с этим тотальный залог легко представить себе в виде некоего «купола», который как бы опускается на имущество залогодателя и все активы, которые попали либо попадут под этот «купол» автоматически обременяются залогом; из-под этого «купола» они также выходят обремененными.

Реформа залогового права. Залог – вещное право

Для понимания идеологии и практического смысла некоторых новелл необходимо немного углубиться в теорию. В доктрине длительное время остается спорным вопрос о правовой природе права залога: является ли оно правом на вещь или обязательственным правом. Для советского и современного российского права долгое время был характерен второй подход – отношение к залогу как к договору. Именно поэтому нормы, регулирующие залоговое право, были размещены как в действующем Гражданском кодексе, так и в предыдущем Гражданском кодексе РСФСР 1964 года в разделе об обязательственном праве. Но так было не всегда: в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года, при создании которого за основу был взят проект Гражданского уложения Российской империи, залог квалифицировался как вещное право, а именно право на ценность вещи.

У разработчиков проекта изменений в ГК РФ было предложение перенести положения о залоге в раздел о вещных правах, но сторонники более консервативного подхода настояли на том, чтобы параграф о залоге оставался на своем привычном месте. Тем не менее в следующем блоке поправок (в раздел ГК РФ о праве собственности и других вещных правах), которые еще не приняты, есть отдельная глава, посвященная ипотеке. То есть нормы об ипотеке предполагается включить все-таки в раздел о вещных правах.

Новая редакция Гражданского кодекса тоже исходит из понимания залога как права на ценность вещи, несмотря на то, что структурно положения о залоге остались в разделе об обязательствах, а не о вещных правах.

Практическое значение правовой природы залога.

Понимание правовой природы права залога имеет самое непосредственное отношение ко многим практическим проблемам, связанным с залогом, потому что их решение зависит от того, как мы рассматриваем залог – как обязательственное или как вещное право. Простейший типичный пример, с которым в свое время столкнулись суды: заложено недостроенное здание, ипотека зарегистрирована, потом (уже после того, как строительство завершено) должник нарушает обеспеченное ипотекой обязательство и залогодержатель требует обратить взыскание на здание. Но проблема в том, что первоначального предмета залога уже нет, ведь заложен был объект незавершенного строительства, а теперь это готовое здание, то есть формально иной объект недвижимости. Бывали случаи, когда суд, исходя из договорной природы залога, отказывал в иске об обращении взыскания на предмет залога, потому что этого предмета уже не существовало, и стороны не внесли в договор о залоге изменения в части нового предмета залога. Следовательно, делали вывод суды, договор залога прекратился в связи с прекращением предмета договора.

Однако Президиум Высшего арбитражного суда позднее решил этот казус иначе (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.05 № 90 «Обзор практики арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»). Он исходил из того, что залог – это право на ценность вещи. Даже в случае изменения самой вещи (превращения недостроя в оконченный строительством объект) в ней присутствует та ценность, которая была обещана залогодержателю. Следовательно, можно обратить взыскание на то, чем в результате изменений стал предмет залога (готовое здание).

Другой пример: после заключения договора о залоге, по которому залогодателем является не должник, а третье лицо, увеличивается размер обеспеченного обязательства, но должник и кредитор не согласовывают это с залогодателем. Как это влияет на судьбу залога? Суды, основываясь на договорной природе залога, долгое время считали, что залог в таком случае прекращается, поскольку договор залога не был изменен в части условий об обеспеченном обязательстве. Но ВАС РФ и здесь выработал другой подход: увеличение размера обеспеченного обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога, залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.11 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»). Данный подход тоже связан с тем, что залог – вещное право. Это право на ценность вещи в определенном объеме, заранее обговоренном сторонами договора.

Разделение права залога и договора залога.

Учитывая вещную природу залогового права, а также то, что возникает оно обычно из договора о залоге, в новой редакции Гражданского кодекса законодатель пытается развести два понятия – само право залога и договор залога как основание для возникновения этого права. Раньше эти два понятия текстуально не различались, что приводило к путанице. Например, прежняя редакция статьи 335 Гражданского кодекса устанавливала, что залогодателем вещи может быть ее собственник. Возникал вопрос: кто имеется в виду под залогодателем – тот, кто заключает договор залога, или тот, кто предоставляет залогодержателю право залога? Иными словами, собственность на вещь необходима только для того, чтобы предоставить право залога в отношении нее или даже для того, чтобы просто заключить договор залога? Второй вариант толкования исключал возможность заключения договоров залога будущей вещи, поскольку у залогодателя еще нет права собственности на нее (именно поэтому многие суды признавали договоры залога будущей вещи недействительными по статье 168 ГК РФ). Поэтому в новой редакции аналогичное правило сформулировано по-другому: право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Что касается залога будущей вещи, то он теперь прямо разрешен законом (п. 2 ст. 336 ГК РФ), при этом установлено, что само право залога в этом случае возникает с момента создания (или приобретения) предмета залога (п. 2 ст. 341 ГК РФ).

Nota bene!

В пункте 4 статьи 336 ГК РФ теперь установлено, что при заключении договора залога залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя о всех известных ему к моменту заключения договора правах третьих лиц на предмет залога (вещных правах, правах, возникающих из договоров аренды, ссуды и т. п.). В случае неисполнения залогодателем этой обязанности залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или изменения условий договора залога, если иное не предусмотрено законом или договором.

ПРИНЦИП "ЭЛАСТИЧНОСТИ" ЗАЛОГА

В пункте 2 статьи 334 Гражданского кодекса заложена идея, которую можно условно назвать принципом «эластичности» залога. Суть этой идеи в том, что залог – не только право на ценность заложенной вещи, но и право требовать удовлетворение из ценности любого фактического или юридического заменителя этой вещи.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет:

– страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает;

– причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом;

– причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами;

– имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

Самый простой пример «эластичности» залога: предмет залога – автомобиль, который был застрахован, после заключения договора залога автомобиль угнали, что является страховым случаем. Право залога автоматически распространяется на сумму страхового возмещения, которое выплатит страховая компания, даже если залогодержатель не назван в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя.