16. Вертикальные и горизонтальные соглашения в торговле: понятие, допустимость (по фз «о защите конкуренции»).

- горизонтальные соглашения, т.е. соглашения конкурирующих на одном товарном рынке хозяйствующих субъектов, в том числе и потенциальных конкурентов;

- вертикальные соглашения, легальное определение которых содержится в законе о защите конкуренции: «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом»;

- иные соглашения, например, соглашения продавцов различных, не связанных между собой товаров о проведении совместной маркетинговой акции (например, соглашение об использовании образа автомобиля конкретной марки в рекламе сигарет).

Антимонопольное законодательство устанавливает запрет на антиконкурентные соглашения. По отношению к различным видам соглашений такой запрет применяется дифференцировано. Содержательно, запреты и их дифференциация рассматриваются в параграфах, структурированных по видам соглашений.

§2. Горизонтальные соглашения и картели. Дифференцированное применение запрета на антиконкурентные соглашения.

Горизонтальные соглашения представляют наибольшую угрозу для конкуренции, поскольку они почти всегда приводят к росту степени монополизации товарного рынка. Остроумное замечание Адама Смита о том, что «….представители одного и того же вида торговли или ремесла редко собираются вместе даже для развлечений и веселья без того, чтобы их разговор не закончился заговором против публики или каким-либо соглашением о повышении цен», следует рассматривать в качестве пусть и косвенного, но авторитетного свидетельства распространенности таких соглашений. По степени воздействия на состояние конкуренции на товарном рынке горизонтальные соглашения можно классифицировать следующим образом:

(1) «жёсткие» (заведомо вредоносные) картели - соглашения, оказывающие наибольшее отрицательное воздействие на конкуренцию, которые имеют своей целью установление конкурентами определенных в соглашении цен на свою продукцию, раздел рынка между конкурентами по географическому принципу (территориальный раздел рынка) либо раздел рынка по кругу покупателей товара, а также установление конкурентами квот на производство либо продажи товара на рынке ;

(2) иные картели – соглашения хозяйствующих субъектов - конкурентов, которые имеют цели, отличные от указанных в (1), однако в результате реализации которых возникает (может возникнуть) ограничение конкуренции;

(3) малозначительные соглашения, не оказывающие заметного воздействия на конкуренцию – соглашения конкурентов, каждый из которых в отдельности, а также все они в совокупности, обладают незначительной рыночной долей и рыночной властью при условии, что их соглашение не является «жестким» картелем в соответствии с (1); в практике Евросоюза такими признаются соглашения компаний:

- если совокупная рыночная доля участников соглашения не превышает 10 процентов на любом из соответствующих рынков, подвергающихся воздействию соглашения, в случае, если соглашение заключается действительными или потенциальными конкурентами на любом из таких рынков (соглашение между конкурентами);

- если рыночная доля каждого из участников соглашения не превышает 15 процентов на любом из соответствующих рынков, подвергающихся воздействию соглашения, в случае, если соглашение заключается компаниями, которые не являются действительными или потенциальными конкурентами на любом из таких рынков (соглашения между не-конкурентами);

- если совокупная рыночная доля участников соглашения не превышает 10 процентов на любом из соответствующих рынков, подвергающихся воздействию соглашения, в случае, если представляется затруднительным классифицировать соглашение в качестве соглашения конкурентов или соглашения не-конкурентов.» ;

(4) соглашения, не оказывающие воздействия на конкуренцию, либо соглашения, положительный социально-экономический эффект которых значительно превосходит потери общества от незначительного ограничения ими конкуренции; к таким соглашениям право Евросоюза относит, например, соглашения о проведении конкурентами совместных научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ либо их соглашение о специализации (договоренность конкурентов о том, какая продукция будет производиться и реализовываться каждым из них, договоренность о промышленной кооперации и взаимной поставке комплектующих изделий для сборки конечной продукции) при условии, что такие соглашения не являются «жестким» картелем в соответствии с (1). В российском конкурентном праве также сформировалось представление о горизонтальных соглашениях, не оказывающих воздействия на конкуренцию (см. ниже, в параграфе 3 настоящей главы).

Сформированная в праве Евросоюза классификация горизонтальных соглашений – наиболее детальная из всех известных. Обычно выделятся два вида таких соглашений – «жесткие» картели и иные соглашения конкурентов. Разделение всех горизонтальных соглашений на две группы связано с особенностями применения запрета на антиконкурентные соглашения в отношении горизонтальных соглашений, которые (особенности) сформировались в большинстве юрисдикций, имеющих антимонопольное законодательство:

- горизонтальные соглашения, которые являются «жесткими» картелями, запрещаются per se; административный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие соглашения на конкуренцию, а запрещают его по формальным основаниям (цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты);

- иные горизонтальные соглашения подпадают под запрет лишь в том случае, если будет доказано, что они приводят к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; считается, что для оценки таких соглашений применяется «правило разумности» (rule of reason).

Дифференцированный подход к применению запрета на антиконкурентные соглашения возник в американском праве в конце 19 - начале 20-го века . Потребность в дифференциации вытекала из необходимости определить процедуру применения судом общего запрета в отношении самых разнообразных соглашений. В пользу признания запрещенными per se возможно более широкого круга соглашений судьями и представителями юридической общественности приводились следующие доводы :

- простота и однозначность определения перечня соглашений, запрещенных per se, позволит компаниям избежать незаконных действий и быть уверенными в законности используемых ими соглашений; ясные запреты также предупреждают деяния, способные нанести серьезный ущерб конкуренции; в отсутствии заранее заданной оценки легальности соглашения многие пытались бы балансировать на границе дозволенного в надежде остаться незамеченными или доказать, что результаты оправдывают такое поведение; ясные нормы заранее предупреждают компании, что определенное поведение запрещено и предотвращают искушение нарушить их; наконец, применение особо строгих санкций – уголовного наказания – предполагает однозначность запретов, граждане не должны штрафоваться или лишаться свободы за нарушение туманных положений закона;

- наличие широкого перечня соглашений, запрещенных per se, приведет к существенной экономии ресурсов при рассмотрении дел антимонопольными органами и судами, потому что исследование воздействия соглашения на состояние конкуренции – дорогостоящий процесс, включающий в себя выяснение мнения специалистов, опросы потребителей и поставщиков товара, эконометрическое моделирование, а также использование иных средств экономического анализа.

Однако и встречные доводы противников расширительного толкования круга запрещенных per se соглашений не менее убедительны. Их основной аргумент основан на необходимости учитывать экономическую эффективность соглашений и вклад соглашения в суммарное благосостояние участников товарного рынка. Если оставить в стороне взгляд на конкуренцию как на ценность идеологического порядка, для применения запрета на антиконкурентное соглашение останется, по их мнению, единственное основание экономического свойства: соглашение подлежит запрету, если оно уменьшает общественное благосостояние; при этом должны быть оставлены в стороне и не должны учитываться перераспределительные аспекты соглашений (например, уменьшение в результате соглашения благосостояния покупателей товара и увеличение благосостояния продавцов), поскольку антимонопольный орган или суд должны учитываться лишь окончательный баланс, а именно – прирост или уменьшение общественного благосостояния в результате реализации соглашения . Применение методов экономического анализа для оценки вклада соглашения в общественное благосостояние убедительно показывает, что круг соглашений, которые всегда и при любых обстоятельствах ведут к уменьшению общественного благосостояния, предельно узок. Экономическая оценка соглашения позволяет выделить те из них, которые в нормальных условиях почти всегда негативно влияют на общественное благосостояние. Однако участникам и таких соглашений, по видимому, целесообразно предоставить возможности для защиты, основанные на оценке вклада соглашение в общественное благосостояние.

Равно убедительная аргументация сторонников и противников расширительного толкования перечня запрещенных per se соглашений привела к тому, что суды США, а следом и иных стран со сложившимся антимонопольным законодательством, включали в перечень запрещенных per se соглашений различный их набор. Так, в США подход к оценке горизонтального соглашения о фиксации цен как запрещенного per se окончательно утвердился лишь с 1940 года .

Сегодня, как это уже отмечалось выше, в большинстве стран – членов ОЭСР запрещенными per se признаются только «жесткие» картели. Применение запрета на антиконкурентные соглашения по российскому праву осуществляется схожим образом. В Российской Федерации к горизонтальным соглашениям применяются части 1 и 2 статьи 11 закона о защите конкуренции.

«Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов

1. Запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

1.1. Предусмотренные частью 1 настоящей статьи запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения.

1.2. Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;

2) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

2. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

3. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 настоящей статьи.

4. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения или осуществляемые им согласованные действия, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.»

Часть 1 статьи 11 устанавливает запрет исходя из объективного результата от реализации соглашения сторонами. Соглашение запрещается, если оно «приводит или может привести» к одному из последствий, перечисленных в этой части. Перечень последствий является закрытым; логично заключить, что законодатель счел любое из перечисленных последствий угрожающим конкуренции. Строго говоря, критерий выделения антиконкурентных соглашений только по результату их воздействия на конкуренцию затрудняет формирование перечня запрещенных per se соглашений. В буквальном понимании он требует проверки каждого соглашения и установления возможной причинно-следственной связи между соглашением и ограничением конкуренции на соответствующем товарном рынке. Усложняет применение запрета и необходимость антимонопольной проверки соглашения на предмет возможного (когда соглашение «может привести …» к одному из перечисленных последствий) ограничения конкуренции проверяемым соглашением.

Можно ли в таком случае запретить какое-либо соглашение только по его формальным признакам? По своей формулировке часть 1 статьи 11 в равной мере применяется ко всем видам соглашений (а не только горизонтальным) и не содержит однозначного указания на способ применения запрета (т.е. рассматриваются ли запрещенные в соответствии с частью 1 соглашения как запрещенные per se, либо как соглашения, к которым запрет применяется лишь после установления их негативного воздействия на конкуренцию). Следует отметить, что формирование перечня запрещенных per se соглашений было бы значительно проще, если бы российский законодатель придерживался формулировки статьи 81 Римского договора о создании ЕЭС: такая статья налагает запрет на соглашения, которые «имеют своей целью или результатом» указанные в статье вредоносные последствия для конкуренции. Указание на цель соглашения как на его формальный признак (выраженный в соглашении) позволяет полноценно применять запрет к антиконкурентным соглашениям без необходимости каждый раз выявлять результаты воздействия соглашения на товарный рынок.

В конечном итоге, в российском, как и в общеевропейском конкурентном праве, именно административная и судебная практика определяют круг соглашений, запрещенных per se. Сложившийся в настоящее время корпус судебных и административных решений показывает, что российскими антимонопольными органами и судами именно «жесткие» картели признаются запрещенными per se. По российскому праву «жесткими» картелями признаются соглашения, которые в соответствии с терминологией части 1 статьи 11 имеют своим результатом:

- установление или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

- раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Формулировки пунктов 6 и 7 части 1 статьи 11 предполагают, что «жесткими» картелями по российскому праву не являются договоренности конкурентов о ценах, если в соответствии с соглашением конкуренты устанавливают различные цены на товар, либо договоренности конкурентов сократить или прекратить производство товара. Таким образом, в сравнении с принятым в европейском праве или праве США определением «жесткого» картеля в аналогичном российском определении сделано изъятие в части квотирования конкурентами производства товаров, а также изъятие в части договоренности конкурентов о цене. Закон о защите конкуренции устанавливает, что:

- соглашение конкурентов о цене может быть законно, если они договорились о разных ценах на товар и такая договоренность (установление цены по договоренности) экономически, технологически или иным образом обоснованна;

- соглашение конкурентов о квотировании производства товара (в случае, если они договорились о сокращении или прекращении производства товара) может быть законно, если у них отсутствует возможность рентабельного производства товара, либо если на товар нет спроса или нет заказов на его поставки.

Оправданность такого рода изъятий требует самостоятельной оценки.

Соглашения конкурентов, имеющие своим результатом последствия, указанные в пунктах 4, 5, 8 и 9 статьи 11, оцениваются антимонопольным органом или судом с применением «правила разумности».

Иные горизонтальные соглашения (т.е. соглашения, результаты которых не перечислены в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции), которые приводят к ограничению конкуренции, запрещены в силу части 2 статьи 11.