Condicio iuris

Эльвира Сергеевна Пономарева

магистр юриспруденции (РШЧП)

Obligatio propter rem: проявление несвободы

В статье разрабатывается теоретическая основа obligatio propter rem (понятие, правовая природа, критерии и виды таких обязательств) и исследуются его проявления в различных правовых системах. Автор приходит к выводу, что обязательства propter rem (качественные обязательства), автоматически связывающие любого последующего собственника вещи или обладателя ограниченного вещного права, модифицируют вещное право, меняют его качество. Качественные обязательства имеют личное содержание, но при этом подчиняются режиму вещных прав.

Автором разработана классификация обязательств propter rem по критериям содержания, возможности прекращения при сохранении вещного права, по виду правопреемств (в зависимости от ответственности прежнего собственника при прекращении вещного права, от переноса долга на правопреемника). Сквозь призму выработанных критериев проанализирован опыт Нидерландов, Шотландии, Англии, Франции, названы проявления obligatio propter rem в исследованных правопорядках. Дана квалификация институтам kwalitatieve verplichting (качественных обязательств) в Нидерландах, real burdens (реальных обременений) в Шотландии, исключительных случаев следования positive covenants (положительных обязательств) и планируемого реформирования в Англии, obligations réelles environnementales (экологических реальных обязательств) во Франции. Названы некоторые российские примеры обязательств propter rem. Кроме того, в работе квалифицируются конструкции, не являющиеся обязательствами propter rem.

Ключевые слова: obligatio propter rem, качественные обязательства, real burdens, kwalitatieve verplichting, obligations réelles environnementales, positive covenants running with land

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Elvira Ponomareva

Master of Laws (Russian School of Private Law)

Obligatio propter rem: Form of Unfreedom

The article develops a theoretical basis for the obligatio propter rem (concept, legal nature, characteristics and types of such obligations) and investigates its forms in different legal systems. The author concludes that the propter rem, or qualitative, obligations, which automatically bind any subsequent owner of a thing or holder of a limited right in rem, modify the right in rem and change its quality. Qualitative obligations have personal content but are subject to the regime of rights in rem.

The author develops a classification of obligationes propter rem based on what their content is, whether they could be terminated without terminating the right in rem burdened by them, whether the transferor remains obliged after the transfer of the burdened property and whether the debt accumulated by the transferor follows the burdened property. Based on these criteria the article analyses certain institutes that could be considered as obligationes propter rem in the Netherlands, Scotland, England, and France. These are kwalitatieve verplichting (qualitative obligations) in the Netherlands, real burdens in Scotland, certain cases of positive covenants running with land in England (together with proposed introduction of land obligations), obligations réelles environnementales (environmental real obligations) in France. Some Russian examples of obligatio propter rem and institutes are mentioned. In addition, the paper consider some forms that are not obligationes propter rem.

Keywords: obligatio propter rem, qualitative obligations, real burdens, kwalitatieve verplichting, obligations réelles environnementales, positive covenants running with land

Введение

Обязательство, следующее за вещью (obligatio propter rem), автоматически связывает любого последующего собственника этой вещи или обладателя ограниченного вещного права. Это нарушение принципа формального равенства и проявление феодализма, существующее в XXI в.

Понятие и правовая природа obligatio propter rem дискуссионны, и прежде всего потому, что этот институт ломает ряд основополагающих принципов и аксиом частного права:

1)нарушается принцип автономии воли;

2)нарушается принцип относительности обязательства;

3)обязательство наделяется ключевой характеристикой вещного права — следо­ ванием.

Приведем пример. А разделяет свой участок на два и продает один из них. Покупатель В обязуется построить стену высотой в два метра на границе участков, ремонтировать ее и восстановить, если она погибнет. В продает свой участок С. Obligatio propter rem позволяет обязать С построить/ремонтировать/восстановить стену на границах участков в отсутствие соглашения между А и С.

58

Condicio iuris

Содержание обязательства propter rem может заключаться в обязанностях in faciendo (делать что-либо), in non faciendo (не делать), in patiendo (терпеть). Ярче всего проблема такого обязательства проявляется, когда оно включает в себя обязанность in faciendo, поскольку отрицательные обязанности in non faciendo и in patiendo могут быть содержанием ограниченного вещного права (сервитуты), а положительные — по общему правилу только содержанием обязательства.

Однако современное законодательство знает несколько примеров, когда вещное право имеет положительное содержание (например, положительные обязанности по сервитуту в Нидерландах и Франции).

Думается, что с течением времени утрачивается чистота юридических конструкций. Обязательство наделяется вещной характеристикой — свойством следования: например, появившиеся в Шотландии в начале XXI в. real burdens (реальные обременения), kwalitatieve verplichting (качественные обязательства), введенные при подготовке действующего ГК Нидерландов (Burgerlijk Wetboek; далее — BW), урегулированные в 2016 г. obligations réelles environnementales во Франции (экологические реальные обязательства), land obligation и сonservation сovenants, предлагаемые к введению в Англии, а также пути обхода запрета следования positive covenants (положительных обязательств) там же. И напротив, в содержание вещного права включаются положительные обязанности (к примеру, сервитуты в Нидерландах).

Добавление свойства следования в обязательство и расширение содержания вещных прав приводят к схожему практическому результату.

В российском праве также существуют примеры подобной диффузии как в существующем легальном материале, так и в судебной практике, однако институт obligatio propter rem не закреплен в законодательстве и не разработан догматически, что послужило мотивом настоящего исследования. Кроме того, в российской судебной практике наличествуют отношения, которые теоретически можно было бы помыслить в категории obligatio propter rem1.

Автор дает квалификацию институтам шотландского, голландского, французского, английского, российского права, для чего рассматривает доктринальные воззрения на obligatio propter rem и определяет правовую природу этого института, выделяет его критерии, классифицирует виды obligatio propter rem.

В работе в качестве синонимов obligatio propter rem используются термины obligation réelle (реальное обязательство), «качественное обязательство» (в широком смысле)2, «блуждающие обязательства».

1См., напр., «пчелиное» дело: определение СКГД ВС РФ от 28.05.2019 № 37-КГ19-4. Отметим, что оно могло бы быть решено и в категории негативного сервитута. Однако теоретически можно помыслить зарегистрированное в реестре обязательство propter rem пасечника и соседа о том, что пасечник разводит пчел на своем участке, а сосед терпит это, или, наоборот, о том, что пасечник не разводит пчел. Оба варианта могли бы предусматривать платность.

2Качественные обязательства в узком смысле — kwalitatieve verplichting (качественные обязательства) в Нидерландах.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

В статье не рассматриваются вопросы, связанные с процессуальным правопреемством, деликтной ответственностью3, обязательствами держателей заложенного имущества4, хотя некоторые исследователи считают их проявлениями обязательств propter rem. Кроме того, в статье не освещаются вопросы аренды и найма жилых помещений, несмотря на то что некоторые ученые относят проявления принципа emptio non tollit locatum к обязательствам propter rem5, а именно обязательствам in rem scripta6. На наш взгляд, этот вопрос сводится к пониманию сущности и природы аренды, найма как таковых. Полагаем, все перечисленные выше проблемы заслуживают отдельного глубокого исследования.

1. Правовая природа оbligatio propter rem

1.1. Obligatio propter rem в римском праве

Прежде чем говорить о природе института, обратимся к римскому праву. В римском праве существовали явления, в которых можно усмотреть отдельные признаки obligatio propter rem: actiones in rem scriptae, ноксальная ответственность, а также

servitus oneris ferendi.

Actiones in rem scriptae представляют собой иски против заранее неизвестного лица, личность которого выясняется лишь при его вступлении в какое-либо отношение (например, через вступление в обладание вещью)7. По мнению В.М. Хвостова, термин actiones in rem scriptae встречается в источниках только применительно к actio quod metus causa (D. 4.2.9.8) (по этому иску, предъявленному в течение года к любому лицу, получившему выгоду от сделки, заключенной metus causa (под воздействием насилия, страха), можно было бы взыскать четырехкратную стоимость вещи).

Ноксальная ответственность (ответственность в связи с правонарушением, совершенным рабом или подвластным), по мнению В.М. Хвостова и Ч. Санфилиппо, является примером блуждающего обязательства8. Впрочем, Д.В. Дождев считает,

3Примером несовершенного obligatio propter rem Ж. Скапель называет гарантийное обязательство. При продаже вещи вместе с ней передается гарантия в отношении скрытых дефектов. Такое гарантийное обязательство является характеристикой вещи. См.: Scapel J. La notion d’obligation réelle. Marseille, 2002.

P.382.

4См.: Aberkane H. Essai d’une théorie générale de l’obligation propter rem en droit positif français. Paris, 1957.

P.2, 227–235.

5Аренда в Бельгии, Франции, Нидерландах, Германии, Италии, Швейцарии, Австрии квалифицируется как обязательство, порождающее качественные права и обязанности и занесенное для этой цели в реестр, см.: Storme M.E. Property Law in a Comparative Perspective. Leuven, 2004. P. 30.

6См., напр.: Cromwell L.D., Chetta C.M. Divining the Real Nature of Real Obligations // Tul. L. Rev. 2017. Vol. 92. P. 164–165.

7См.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 2019. С. 76.

8См.: Там же. См. также: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: учебник / пер. с итал. И.И. Маханькова; под общ. ред. Д.В. Дождева. М., 2019. С. 303.

60

Condicio iuris

что режим ноксальной ответственности подобен obligatio propter rem, но основан именно на признании личной субъектности правонарушителя: согласно правилу noxa caput sequitur («кара следует за личностью») ноксальная ответственность за правонарушение не закрепляется за лицом, в чьей власти находился правонарушитель в момент совершения деликта, а переходит на того домовладыку, в чьей власти он находится в момент вчинения иска9.

Servitus oneris ferendi (право опирать постройку на чужую опору) является исключением из общего правила servitus in faciendo consistere nequit (сервитут не может заключаться в обязанности к положительным действиям, D. 8.1.15.1), поскольку подразумевает ремонт неисправной опоры собственником служащего участка. Римские юристы спорили о servitus oneris ferendi, о чем мы узнаем из текста Ульпиана в 17-й книге «Комментариев к эдикту» (D. 8.5.6.2). Аквилий Галл не признавал возможность принудить к совершению положительных действий на основании сервитута, указывая, что обязанность по ремонту вещи лежит на сервитуарии, а не на собственнике служащей вещи. Его ученик, Сервий, напротив, считал, что сервитуарий имеет право принуждать собственника произвести ремонт стены для поддержания тяжести строения истца. Этой точки зрения придерживался и Павел в 5-й книге «Сокращений дигест Алфена» (D. 8.2.33). Лабеон указал (D. 8.5.6.2), что собственник имения, обремененного servitus oneris ferendi, может избавиться от обязанности, бросив вещь, поскольку она лежит на вещи, а не на лице10. При этом иск носил скорее вещный характер, чем личный: он давался собственнику здания

ипротив собственника служащего участка, как и иск из сервитутов (D. 8.5.6.3).

Г.Безелер и Р. Элверс объясняют servitus oneris ferendi тем, что изначально для возникновения обязанности собственника ее надо было оговаривать отдельно в соглашении об установлении сервитута и лишь позднее она стала подразумеваемой11. Servitus oneris ferendi может иметь историческое объяснение: это правило сложилось еще до того, как была сформирована концепция сервитута12.

1.2.Теоретическое объяснение obligatio propter rem

1.2.1. Существующие подходы к вопросу о правовой природе obligatio propter rem

Согласно одной точке зрения (Ж. Рипер, Л. Риго), понятие обязательства propter rem является лишь маской вещного права и существует только для обоснования исключения из правила о том, что сервитут не может заключаться в действиях in faciendo13.

9См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 626.

10См.: Там же. С. 459.

11Подробнее см.: Elvers R. Die römische Servitutenlehre. Marburg, 1856. S. 56; Beseler G. v. Miscellanea // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung. 1925. Bd. 45. S. 231 (приводится по: Buckland W.W., Stein P. A Text-Book of Roman Law: From Augustus to Justinian. Cambridge, 1963. P. 259).

12См.: Buckland W.W., Stein P. Op. cit. P. 260.

13Подробнее см.: Ripert G. De l’exercice du droit de propriété dans ses rapports avec les propriétés voisines: Thèse Aix. 1902 (приводится по: Cromwell L.D., Chetta C.M. Op. cit. P. 161); Rigaud L. Le Droit Réel: Histoire et Théories, Son Origine Institutionnelle.Thèse. Toulouse, 1912 (приводится по: Cromwell L.D., Chetta C.M. Op. cit. P. 161).

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Согласно второй точке зрения (Л. Мишон, А. Аберкан), обязательства propter rem

являются следствием вещного права14.

По мнению Л. Мишона, obligation réelle вытекают не из договора или акта, влекущего личную ответственность, а, скорее, выступают вспомогательным элементом, аксессуаром вещного права должника15. Вещные права являются источником обязательств propter rem. Он выдвинул тезис, что при передаче права третьему лицу одновременно передается обязательство propter rem, а при отказе от своего вещного права в пользу кредитора должник освобождается от обязательства и оно прекращается. Ф. Рувьер критикует этот аргумент с позиции логики, указывая, что рассуждение Л. Мишона носит циклический характер: если можно освободиться, отказавшись, то это реальное обязательство, и реальное обязательство реально потому, что от него можно отказаться16.

А. Аберкан считал обязательства propter rem способом связи лиц, производным от вещных прав, проявлением вещного права. По его мнению, обязательство не является единственным способом связи людей. А. Аберкан делает акцент на функции обязательства propter rem: разрешение конфликта двух вещных прав (на одну вещь или на две соседние вещи), установление modus vivendi17. Например, разрешение конфликта «голого» собственника и узуфруктуария, сервитуария и собственника служащего участка18. По сути, этот функциональный критерий берет свое начало в адаптации универсального пассивного обязательства — обязанности всех третьих лиц не вредить вещному праву и его осуществлению. Но, в отличие от М. Планиоля, Э. Рогана и других представителей персоналистской школы, которые считали универсальное пассивное обязательство конститутивным элементом права19, А. Аберкан рассматривает его как следствие вещного права. При конфликте вещных прав универсальное пассивное обязательство заменяется на реальное. Обязательство propter rem является условием действия самого вещного права; собственник обязан уважать соседское вещное право, в том числе путем исполнения положительных obligatio propter rem.

Третий подход к вопросу о правовой природе obligatio propter rem — взгляд на него как на обязательство. По нашему мнению, обязательства propter rem являются обя-

14Подробнее см.: Michon L. Des obligations propter rem dans le Code civil. Thèse. Nancy, 1891; Aberkane H. Op. cit.

15Подробнее см.: Michon L. Op. cit. (приводится по: Cromwell L.D., Chetta C.M. Op. cit. P. 162).

16См.: Rouvière F. Servitudes. Obligations réelles // JurisClasseur Civil Code. 15 Avril 2013 (доступно в LexisNexis360).

17Соглашение, обеспечивающее хотя бы временное мирное совместное существование при противостоянии.

18См.: Aberkane H. Op. cit. P. 18–20.

19Представителиперсоналистскойшколынеразличаливещноеиобязательственноеправо,онисчитали, что есть универсальное пассивное обязательство и что как в вещном, так и в обязательственном праве есть пассивная и активная сторона. Разница лишь в составе пассивного субъекта: в вещном праве это все третьи лица. Подробнее см.: Roguin E. La régle de droit, Etude de science juridique pure. Lausanne, 1889; Planiol M. Traité élémentaire de droit civil T. I. Paris, 1900; и др. (приводится по: Aberkane H. Op. cit. P. 22).

62

Condicio iuris

зательствами в силу своего содержания, однако этот подход не объясняет, почему они подчиняются режиму вещных прав. Аргументация сторонников этого подхода разнообразна и включает в себя следующие доводы:

1)положительная обязанность может быть содержанием только обязательства (Дж. Деррюппэ, Дж. Дабен)20. Дж. Деррюппэ полагает, что всякий раз, когда лицо имеет право требования in faciendo к другому лицу, существует обязательство; вещное право, напротив, дает полномочия только в отношении чего-то, оно не может состоять в обязанности in faciendo. Тот же критерий вновь используется Дж. Дабеном: обязанность in faciendo непременно представляет собой личное право, а концепция вещного права in faciendo является терминологическим противоречием. По словам Дж. Деррюппэ, в этом случае необходимо будет исключить вещные права на гарантию из области реального обязательства, поскольку они действуют в отношении третьих сторон и не соответствуют критерию положительного результата;

2)реальное обязательство носит личный характер, а сторона этого обязательства определяется по праву на вещь (К. Рид, С. Обеллиан)21. Как полагает К. Рид, чтобы право было вещным, корреспондирующая ему обязанность должна быть пассивной и универсальной, но реальное обязательство не обладает этими характеристиками. Это обязательство что-то делать, и оно связывает только одного должника, а именно владельца обремененного имущества. Существуют различные общепринятые критерии вещных прав, но право, соответствующее реальному обязательству, не соответствует ни одному из них. Таким образом, К. Рид заключает, что это право против человека, личность которого может меняться с течением времени и определяется по праву на вещь. В этом специализированном смысле право (и обязательство) правильно охарактеризованы как реальные. Но право, соответствующее реальному обязательству, явно личное. Схожий тезис выдвигает С. Обеллиан, который считает obligatio propter rem обязательством, источником которого является качество лица. По его мнению, обязательство propter rem является не чем иным, как результатом недостаточного осмысления источников обязательств;

3)реальное обязательство является обязательством ввиду особого взгляда на само обязательство (Дж. Скапель)22. Дж. Скапель утверждает, что в соответствии с современными воззрениями ценность обязательства состоит в связи кредитора и имущества должника, лицо должника перестает иметь значение для кредитора23, а отрыв от лица способствует передаче обязательства. На наш взгляд, такое понимание нельзя назвать правильным. Напротив, ценность обязательства состо-

20См.: Derruppé J. La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance: Thèse. Toulouse, 1951. P. 340, 394; Dabin J. Une nouvelle définition du droit réel: RTD Civ. 1962. P. 35 (приводится по: Rouvière F. Op. cit.).

21См.: Reid K.G.C. Real Rights and Real Obligations // Contents of Real Rights / еd. S. Bartels, M. Milo. Nijmegen, 2004. P. 45; Obellianne S. Les sourses des obligations. Aix-en-Provence, 2009. URL: https://books. openedition.org/puam/467#tocfrom4n4.

22Подробнее см.: Scapel J. Op. cit.

23Ibid. P. 68.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

ит в отрыве от фактического, от вещи, в возможности потребовать возмещения убытков24.

Дж. Скапель определяет реальное обязательство как обязательство, связанное с вещным правом, близость которого к этому праву определяется интенсивностью intuitus rei25. В отличие от А. Аберкана, он полагает, что, если вещным правом обладает одна из сторон обязательства, такое обязательство тоже является реальным, но несовершенным. Если обе стороны реального обязательства обладают вещным правом, то такое обязательство является совершенным реальным обязательством, характеризующимся более сильной, двусторонней привязкой к вещи (intuitus rei). При этом несовершенное реальное обязательство более личное26 — только кредитор может освободиться от него путем отказа от вещного права, отказ должника не может иметь эффекта, так как иначе он привел бы к неисполнению обязательства27.

Еще один подход к вопросу о правовой природе obligatio propter rem — взгляд на это обязательство как на правоотношение sui generis (Ж. Боннкас28 и М. де Жюглар29). Ж. Боннкас считает, что obligatio propter rem не вписывается ни в категорию вещных прав, ни в категорию обязательств: оно не является вещным правом, поскольку носит вспомогательный характер, и не является обязательством, поскольку, за исключением обязательств scripta in rem (подробнее о них см. в п. 1.2.2.6), должник может освободиться от обязательства путем передачи или отказа от права собственности. М. де Жюглар также указывает на возможность освобождения от обязательства путем отказа от вещного права, отмечая, что в тех случаях, когда лицо не пользуется этой возможностью, obligatio propter

24А. Бринц разработал учение о гомогенном обязательстве, в соответствии с которым на одном лице лежит как долг, так и ответственность. Он писал, что когда говорится, что лицо обязано, этим хотят выразить не то, что от этого лица ожидается то предоставление, к которому оно обязано, а то, что данное лицо является объектом, на который — как на заложника или предмет залога — в случае отсутствия предоставления кредитор сможет обратить взыскание. Каждый должник является одновременно гарантом исполнения и несет две обязанности: обязанность исполнить и гарантировать исполнение, обязанность личную и обезличенную. Должник гарантирует кредитору, что если он не исполнит обязательство, то понесет ответственность. Подробнее см.: Brinz A. Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts. Von Friedrich Carl von Savigny. Erster Band. Berlin bei Veit und Comp. 1851 // Kritische Blätter civilistischen Inhalts. 1853. Nr. 3. S. 1–60; Idem. Der Begriff obligatio // Zeitschrift für das Privat-und öffentliche Recht der Gegenwart. 1874. Bd. I. S. 11–40 (приводится по: Паккиони Д. Понятие обязательства: от Ф.К. фон Савиньи до Германского гражданского уложения / пер. с ит. А.Д. Рудокваса // Древнее право: науч.-практ. журн. 2016. № 2. С. 194; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 483–484.

25См.: Scapel J. Op. cit. P. 107.

26Ibid. P. 239.

27Примером несовершенного obligatio propter rem является гарантийное обязательство. При продаже вещи вместе с ней передается гарантия в отношении скрытых дефектов, такое гарантийное обязательство является характеристикой вещи (Ibid. P. 382).

28Подробнее см.: Bonnecase J. Supplement au Traité théorique de Droit civil de Baudry-Lacantinerie. Paris, 1930. P. 393–436 (приводится по: Valsan R. .Rights against rights and real obligations // The World of Trust / ed. by L. Smith. Cambridge, 2013. P. 503, 506–507).

29Подробнее см.: De Juglart M. Obligation réelle et servitudes en droit privé français. Bordeaux, 1937 (приводится по: Aberkane H. Op. cit. P. 14); Scapel J. Op. cit. P. 77–78; Valsan R. Op. cit. P. 507–508.

64

Condicio iuris

rem ближе к категории обязательства (акцент на личность и имущество должника), и, напротив, при реализации этой возможности obligatio propter rem ближе

ккатегории вещных прав.

1.2.2.Взгляд автора на правовую природу obligatio propter rem

1.2.2.1.Мы считаем, что obligatio propter rem — это обязательство, в котором либо только должником, либо должником и кредитором, либо только кредитором автоматически становятся обладатели вещного права. При этом obligatio propter rem создает модификацию вещного права — меняется его содержание. В зависимости от того, порождает соответствующая модификация у обладателя вещного права права или обязанности, в вещное право добавляется управомочивающий (право требовать) или обязывающий (обязанность сделать что-либо, не делать чего-либо или претерпевать что-либо) элемент, образуется вещное право со знаком плюс или со знаком минус30.

В литературе высказывается позиция, что обязательством propter rem является обязательство, в котором только должником автоматически становится обладатель вещного права31. По нашему мнению, субъектом обязательства propter rem автоматически в силу обладания вещным правом наряду с должником может оказаться кредитор, и яркое тому свидетельство — обязательства propter rem собственников в кондоминиуме. Еще А. Аберкан акцентировал внимание на функции modus vivendi обязательств propter rem в случаях столкновения, конфликта двух вещных прав32. В голландском праве есть пример, когда обязательство связывает кредитора в силу его вещного права, — качественные права (ст. 6:251 BW33). В связи с этим не видим теоретических препятствий для создания обязательства, автоматически связывающего только кредитора в силу его обладания вещным правом.

1.2.2.2.Обязательства propter rem можно назвать качественными. Стороной такого обязательства является лицо, находящееся в определенном качестве (например, собственник коттеджа в коттеджном поселке). Качественное обязательство меняет «правовое качество» субъекта (так, правовое положение обычного собственника отличается от правового положения собственника, который несет положительное обязательство в силу своей собственности).

Ничто не должно влиять на качество права собственности, обусловливать обязанность лица к каким-либо действиям. Люди должны управлять вещами, а не вещи людьми. Но существование obligatio propter rem свидетельствует об обратном: право

на вещь обязывает лицо.

30Такие конфигурации отдаленно напоминают траст, см.: Valsan R. Op. cit.

31См.: Greco A. National Report on the Transfer of Movables in Italy // National Reports on the Transfer of Movables in Europe. Vol. 1: Austria, Estonia, Italy, Slovenia / еd. W. Faber, B. Lurger. Munich, 2008. P. 352.

32См.: Aberkane H. Op. сit. P.19.

33Здесь и далее ссылки на законодательство Нидерландов приводятся с использованием сайта Dutch Civil Law (DCL). URL: http://www.dutchcivillaw.com.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

1.2.2.3. На наш взгляд, существование качественных обязательств может быть обусловлено:

1)предоставлением лицу вещного права (в том числе продиктованным социальным статусом лица — например, при феодальном строе),

2)качеством самой вещи.

Допускаем, что могут существовать и иные причины возникновения obligatio propter rem.

Возьмем предоставление вещного права одновременно с возложением обязанности. Модус пожалования34, накладывающий обязанности in faciendo, — феодальная конструкция. К.И. Скловский, рассматривая теорию дара, пишет, что установление личной связи, ведущей к утрате приобретателем собственной субъектности, — результат не активности или даже присутствия другой стороны сделки, а именно получения имущества, попадания под его силу35.

Думается, что если в архаике дар связывал одаряемого неюридической связью, то в Средние века модус пожалования создавал юридическую связь, феодальную конструкцию, в которой вассал был обязан сеньору, поскольку тот предоставил ему феод. Своеобразный «дар» существует и сегодня: например, в связи с экологическими реальными обязательствами во Франции введены налоговые льготы.

В случае, когда обязательство propter rem обусловлено качеством вещи, оно может быть объяснено ценностью вещи и (или) желанием ее сохранить, например когда обязательство заключается в том, чтобы поддерживать вещь в определенном виде.

1.2.2.4. Полагаем, критерием, позволяющим назвать обязательство качественным, является следование.

Дополнительным критерием служит опубличенность качественных обязательств посредством регистрации36. Ограничение обязательства стоимостью вещи называется сущностной характеристикой реального обязательства37, но мы не увидели должного внимания к этому критерию в литературе, законодательном материале, судебной практике.

34Возложение обязанности (modus, Aüflage) есть такое определение в безмездной сделке, которым одно лицо, доставляя выгоду другому, обязывает его совершить какое-либо действие (см.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб., 1894. С. 133).

35См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2020. С. 90.

36Так, качественные обязательства в Нидерландах и реальные обременения в Шотландии подлежат регистрации (подробнее об этом речь пойдет далее).

37См.: Yiannopoulos A.N. Real Rights in Louisiana and Comparative Law: Part II // Louisiana Law Review. 1963. Vol. 23. P. 532–533.

66

Condicio iuris

1.2.2.5. Необходимо отличать качественные обязательства от:

–обязанностей, входящих в существо вещного права;

–обязанностей, составляющих бремя собственности;

–вещного права под условием38;

–конструкций публичного права.

Как и всякому обязательству, качественному обязательству присущи обязательственные способы защиты. Зачастую это взыскание убытков39, но встречаются и требования вернуть вещь40.

1.2.2.6. Перейдем к классификации качественных обязательств.

Содержание. Качественные обязательства по содержанию могут быть:

–in faciendo (делать что-либо);

–in non faciendo (не делать);

–in patiendo (терпеть).­

Факультативность. В зависимости от прекращения качественного обязательства при сохранении вещного права можно выделить факультативные качественные обязательства (например, real burdens в Шотландии) и необходимые. В отличие от необходимых качественных обязательств, от факультативных можно освободиться, не прекращая право собственности или иное вещное право на объект. Если качественное обязательство факультативное, то при освобождении от него модифицированное вещное право может превратиться в традиционное.

Ответственность прежнего правообладателя. После перехода обязательства на нового правообладателя при переходе вещного права прежний может продолжить быть стороной правоотношения, обязанным лицом. Следовательно, по критерию ответственности прежнего правообладателя при прекращении его вещного права правопреемство в качественных обязательствах может быть привативным и кумулятивным. Если прежний правообладатель полностью выходит из правоотношения,

38Условная собственность широко критикуется в доктрине.

39К примеру, способом защиты качественных обязательств в Нидерландах является взыскание убытков, реального обременения в Шотландии — судебный запрет, исполнение в натуре либо возмещение убытков.

40Так, в Шотландии ранее существовала санкция в виде конфискации обремененного имущества за нарушение реального бремени (оговорка irritancy), которую еще можно встретить в договорах, но преду­ смотреть на будущее уже нельзя; в России за существенное нарушение обязательств плательщиком ренты по договору пожизненного содержания с иждивением получатель ренты вправе потребовать возврата недвижимого имущества.

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

считаем возможным говорить о привативном правопреемстве в качественных обязательствах, в других случаях — о кумулятивном, поскольку прежний и новый правообладатели несут соответствующую обязанность солидарно или субсидиарно. Независимо от модели множественности в литературе иногда говорят об obligatio in rem scripta41, «совершенных» качественных обязательствах42.

Долг предыдущего правообладателя. По критерию переноса накопленного долга предыдущего правообладателя на правопреемника правопреемство в качественных обязательствах может быть полным и частичным. Долг предыдущего обладателя вещного права может либо переходить на правопреемника (полное), либо не переходить (частичное).

1.2.2.7. Необходимо отметить, что в наши дни в литературе встречается точка зрения, что обязательства могут следовать при переходе не только вещного права на объект, но и обязательственного, в частности в долевом строительстве. А.В. Савенков пишет, что правопреемство, лежащее в основе следования за объектом недвижимости, делает приобретателя вещных или относительных прав на этот объект стороной в обязательстве, не входящем в корпус изначально приобретаемого права43. В подтверждение своей позиции он ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 14520/12, в котором Суд удовлетворил требование к новому застройщику о признании права собственности. На наш взгляд, в данном деле нет места обязательствам propter rem, поскольку отсутствует автоматический переход обязательства на лицо при возникновении права собственности на объект — новый застройщик самостоятельно принял на себя обязанности в части инвестирования и строительства по соглашению с прежним застройщиком. Сущностно в этом деле был совершен перевод долга без согласия кредитора, но Суд не квалифицировал эти отношения таким образом. По нашему мнению, вопрос о привязке обязательства к другому обязательству требует дополнительного исследования.

2. Примеры obligatio propter rem

2.1. Kwalitatieve verplichting в Нидерландах

В голландском праве существуют kwalitatieve verplichting (качественные обязательства), предусмотренные ст. 6:252 BW.

На наш взгляд, они являются качественными обязательствами в широком смысле, иными словами, obligatio propter rem. Качественное обязательство связывает лицо в его качестве обладателя вещного права. Договором об установлении качественного обязательства предусматривается, что обязательство одной из сторон переходит

41См.: Valsan R. Op. cit. P. 503; Yiannopoulos A.N. Op. cit. P. 532.

42См.: Storme M.E. Op. cit. P. 17.

43См.: Савенков А.В. Вещные (реальные) обязательства — сегодня или завтра? // Закон. 2019. № 2. С. 89.

68

	Condicio iuris
	ко всем последующим обладателям права на вещь. Автоматический переход долга
	делает обязательство качественным44.
	Качественное обязательство заключается в нотариальной форме и регистриру-
	ется в реестре (п. 2 ст. 6:252 BW). Действие против третьих лиц возможно толь-
	ко при регистрации такого обязательства. Но есть исключения, в соответствии с
	которыми зарегистрированное качественное обязательство не имеет силы в от-
	ношении:
а)	лиц, которые до его регистрации приобрели право собственности или право ис-
	пользования;
б)	лиц, наложивших арест на объект права собственности или ограниченное вещ-
	ное право, если обязательство не было зарегистрировано в момент, когда ордер на
	арест был зарегистрирован в публичных реестрах;
в)	лиц, которые приобрели свое право от кого-либо, кто в соответствии с по-
	ложениями п. «а» или «б» не был связан установленным обязательством (п. 3
	ст. 6:252 BW).
	Качественное обязательство имеет обязательственные средства защиты (взыска-
	ние убытков в соответствии со ст. 6:74 BW). Должник по качественному обязатель-
	ству отвечает всем своим имуществом, а не стоимостью вещи (intra rem)45.
	Перейдем к типизации качественных обязательств.
	Содержание. Т.С. Краснова указывает, что c помощью kwalitatieve verplichting на-
	кладывается «позитивная» обязанность46. Однако в голландском законодательстве
	качественное обязательство, в отличие от сервитута, по общему правилу может
	быть только отрицательным (in non faciendo или in patiendo). Сервитут в двух слу-
	чаях может состоять в in faciendo (ст. 6:252 BW), о чем будет сказано ниже. Отри-
	цательный характер качественного обязательства в голландском праве является
	предметом критики в литературе47.
	Несмотря на то, что качественное обязательство может быть только негативным,
	могут существовать положительные вторичные обязательства, обеспечивающие
	выполнение основного отрицательного обязательства, например штрафные ого-

44См.: Oostrom-Streep N.C., van. De kwalitatieve verplichting. The qualitative obligation (with a summary in English). Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit Utrecht. Utrecht, 2006. P. 244.

45См.: Vonck F.J. Titel 5:7 BW in GS Zakelijke Rechten. Deventer, 2015 (aant. 62.1.1) (приводится по: Demeyere S. Kwalitatieve verbintenissen en insolventieprocedures. Het labyrint op de cruising van goederenrecht, verbintenissenrecht en insolventierecht // Vraagpunten op de grens van insolventierecht, goederenrecht en verbintenissenrecht. Antwerpen — Cambridge, 2018. P. 64).

46См.: Краснова Т.С. Автономия воли и ее ограничение в сервитутном праве. М., 2019. С. 164–165.

47Подробнее см.: Oostrom-Streep N.C., van. Op. cit. P. 251.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

ворки. Так, в деле Kwantum v. Heerlen 2002 г.48 мебельная компания продала здания с разрешения муниципалитета, но с условием, что компания включит в договор с покупателем условие о том, что в течение пяти лет после продажи в старых зданиях не будет открыто ни одного мебельного магазина. Договор был заключен в соответствии со ст. 6:252 BW, зарегистрирован и содержал условие о штрафе. Когда один из покупателей в цепочке открыл мебельный магазин в здании, муниципалитет истребовал штраф. Суд, не рассматривая природу штрафной оговорки, признал, что она перешла как часть качественного обязательства, и указал, что покупатель был обязан не открывать мебельный магазин в здании. Штрафная оговорка носит характер in faciendo, ее следование объясняется тем, что эта положительная обязанность является вторичной и обеспечивает выполнение основной (отрицательной) обязанности.

Запрет на создание качественных обязательств in faciendo обусловил существование обязательственного механизма kettingbedingen («цепные» условия), который не обладает характеристиками качественного обязательства, но с помощью которого стороны пытаются достичь следования обязательств. Но это лишь попытка — чистая обязательственная конструкция, которая не может заменить качественные обязательства, но при исполнении обязательств сторонами способна привести к желаемому результату49. Стороны соглашаются, что включат свои договоренности в соглашения с теми, кому передается право на вещь, и обяжут последних тоже включить эти условия в соглашения с последующими собственниками. За неисполнение таких соглашений стороны устанавливают большой штраф.

Востребованность такой конструкции свидетельствует о практической потребности обеспечить следование положительных обязательств за вещью. В доктрине также звучат предложения, что при условии публичности должна быть возможность конструировать и положительные квалитативные обязательства50.

Ответственность прежнего правообладателя. М.Е. Сторме выделил совершенные качественные обязательства (в нашей терминологии — с привативным правопреемством) и несовершенные (в нашей терминологии — с кумулятивным правопреемством), а также указал, что необходимы специальные правила для определения обязательств, ответственность за которые несет только прежний правообладатель (т.е. которые не переходят и не являются качественными), либо только новый правообладатель, либо по которым они отвечают вместе51. Однако законодатель не включил типизацию качественных обязательств в ст. 6:252 BW.

48См.: Kwantum v. Heerlen. Court of appeal of ‘s-Hertogenbosch 10 January 2002. NJ 2002/633 (приводится по: Akkermans B. The New Dutch Civil Code: the Borderline between Property and Contract // Towards a Unified System of Land Burdens. Oxford, 2006. P. 172).

49См.: Demeyere S. Affirmative Land Burdens in German, Dutch and Belgian Law: Possibilities, Restrictions and Workarounds // EPLJ. 2017. Vol. 6. P. 233–234.

50См.: Erp S., van (JHM). Positive Duties in the Grey Area between Contract and Property Law // Contents of Real Rights / еd. by S. Bartels, M. Milo. Nijmegen, 2004. P. 181–182.

51См.: Storme M.E. Op. cit. P. 17.

70

Condicio iuris

В случае банкротства качественное обязательство сохраняется, если оно возникло до банкротства; тогда объект продается с обременением52.

Итак, введение качественных обязательств ослабило строгость разделения на вещные и обязательственные права в голландском праве53. Полагаем, такое размытие границ произошло в угоду практическим потребностям оборота.

2.2. Real burdens в Шотландии

Шотландия — пример юрисдикции, в которой проявления феодализма существовали вплоть до начала XXI в., а одно из них — real burden (реальное обременение) — существует и сегодня.

В 1708 г. в деле Nicolson v. Melvill54 суд не признал следование договорной обязанности in faciendo. На тот момент обязанность ремонтировать крышу несли собственники помещений, расположенных на верхних этажах55. Покупатели дома со сгоревшей крышей, в том числе собственник помещения на первом этаже, взяли на себя договорное обязательство по ее ремонту. Собственник одного из нижних помещений продал его своей жене, не закрепив в договоре с ней обязанность по ремонту крыши. Она отказалась платить за ремонт крыши. Суд встал на ее сторону, указав, что обязанность по содержанию крыши собственником нижнего этажа сервитутом не является. Поэтому договорное обязательство по ремонту крыши не перешло к жене собственника помещения на первом этаже.

Подобные условия все чаще встречались в практике, и в 1840 г. в деле Corp. of Tailors of Aberdeen v. Coutts56 Палата лордов признала следование обязательства in faciendo. Это решение стало триумфом практики над теорией57. Среди требований к такому обязательству были названы следующие: 1) оно не должно противоречить закону; 2) оно не должно противоречить государственной политике (например, не должно быть направлено на создание торговой монополии, необоснованное ограничение торговли); 3) оно не должно быть «досадным» и «бесполезным»; 4) оно не должно противоречить праву собственности, не должно иметь целью в неоправданной степени лишить обремененного собственника права пользоваться его имуществом и владеть им, а также не должно препятствовать осуществлению юридических ак-

52Статья 35a Закона Нидерландов о банкротстве (Faillissementswet).

53См.: Salomons A.F. National Report on the Transfer of Ownership of Movables in The Netherlands // National Reports on the Transfer of Movables in Europe. Vol. 6: The Netherlands, Switzerland, Czech Republic, Slovakia, Malta, Latvia / ed. W. Faber, B. Lurger. München, 2011. P. 10.

54См.: Nicolson v. Melvill (1708) Mor. 14516.

55Лишь в 2004 г. в Законе о многоквартирных домах (Tenements (Scotland) Act 2004) было законодательно закреплено, что обязанность по ремонту крыши лежит не только на собственнике верхнего этажа.

56См.: Corp. of Tailors of Aberdeen v. Coutts (1840) 1 Robin 296.

57См.: Reid K.G.C. Modernizing Land Burdens: the New Law in Scotland // Towards a Unified System of Land Burdens / еd. by S. van Erp, B. Akkermans. Antwerpen — Oxford, 2006. P. 65.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

тов58. Кроме того, если обязательство состояло в выплате денежной суммы, ее размер должен был быть четко определен. Многие из этих требований сохранились и в современном законе59.

В начале XIX в. обременение использовалось, чтобы наложить обязанность построить здание в соответствии с предусмотренными условиями, содержать его определенным образом60. В XX в. реальное обременение стали использовать в кондоминиумах61. Более современным примером использования реального обременения является жилье для пожилых людей: управление домом является реальным обременением62.

28 ноября 2004 г. вступили в силу три законодательных акта: Abolition of Feudal Tenure etc. (Scotland) Act 2000, отменивший существовавшую более 800 лет систему отношений «сеньор — вассал» в отношении земли, Title Conditions (Scotland) Act 2003 (далее — Title Conditions), регулирующий сервитуты и реальные обременения, и Tenements (Scotland) Act 2004, в котором решены проблемы кондоминиумов (многоквартирных домов). Реформа разрабатывалась Scottish Law Commission (далее — Комиссия). Столь продолжительная жизнеспособность феодальной системы объяснима тем, что feuduties (феодальные обязанности) использовались для контроля развития и использования недвижимости. Реальное обременение также использовалось для решения проблем, которые могли бы быть решены публичным правом.

Сегодня реальное обременение регулируется Title Conditions. Термин title conditions («условия права») используется для обозначения прав в пользу господствующего участка и обязательств/обязанностей63, возлагаемых на собственника обремененного участка. Эта категория включает в себя сервитуты и реальные обременения.

Реальное обременение представляет собой обременение недвижимости, созданное в пользу собственника другой недвижимости в качестве собственника этой другой недвижимости. На наш взгляд, реальное обременение является обязательством propter rem, поскольку новый собственник связан реальным обременением64, т.е. критерий следования выполняется.

58См.: Gloag W.M., Henderson C.R. The law of Scotland. 13th ed. London, 2012. P. 815–816.

59См.: ст. 3 (6), (7) Title Conditions (Scotland) Act 2003. Здесь и далее законодательство Шотландии приведено с использованием сайта https://www.legislation.gov.uk.

60См.: Steven A.J.M. Reform of Real Burdens // Edinburgh L. Rev. 2001. Vol. 5. P. 240.

61См.: Reid K.G.C. Modernizing Land Burdens: the New Law in Scotland. P. 65–66.

62См.: Reid K.G.C. Vassals No More: Feudalism and Post-Feudalism in Scotland // Eur. Rev. Private L. 2003. Vol. 11. P. 288.

63В данном случае мы считаем невозможным перевести obligations каким-либо одним термином, поскольку title conditions включает в себя как традиционно вещные конструкции (сервитуты), так и реальные обременения.

64См.: ст. 1 Title Conditions.

72

Condicio iuris

Реальное бремя регистрируется как в отношении обремененного участка, так и в отношении господствующего65.

Средствами защиты реального обременения выступают судебный запрет, исполнение в натуре либо взыскание убытков. Ранее в феодальной системе существовала санкция в виде обращения в собственность кредитора обремененного имущества за нарушение реального обременения (оговорка irritancy)66. Сейчас эту оговорку можно встретить в договорах, заключенных до вступления в силу положений нового закона, но предусмотреть ее на будущее уже невозможно67. Р. Ренни отметил, что такое средство защиты эффективно, но подчеркнул, что подобный тип аргументации, опирающийся исключительно на эффективность, имеет столько же достоинств, как и предложение о введении смертной казни для тех, кто роняет мусор68. Обращение в собственность кредитора было бы слишком жестким способом защиты нарушенного реального обременения.

Реальное обременение может существовать как в пользу вещи (предиальное), так и в пользу лица (личное).

Предиальное реальное обременение требует наличия участка, в пользу которого обременяется другой участок. Его разновидностью является общественное обременение (community burdens), предполагающее, что каждый объект по отношению к некоторым или всем реальным обременениям выступает как доминирующей собственностью, так и обремененной собственностью. Если ряд домов или иных единиц строится и передается покупателям, то накладываемые обременения обычно взаимны. Общественное обременение накладывает обязанности на собственников вещей определенного качества.

В конструкции личного реального обременения существует обремененная собственность и лицо, в пользу которого осуществляется бремя. Яркая иллюстрация — охранительное обязательство, которое защищает природные или архитектурные особенности, например природный заповедник или историческое здание, и создается в пользу государственного органа, отвечающего за сохранение, или органов исполнительной власти Шотландии (Scottish Minsters)69.

Перейдем к типизации реального обременения.

Содержание. Реальное обременение — это гибкая конструкция, содержание которой могут составлять следующие типы обязанностей: in faciendo (affirmative burden, позитивное обременение) и in nоn faciendo (negative burden, негативное обремене-

65См.: ст. 4 Title Conditions.

66В решении по делу Corp. of Tailors of Aberdeen v. Coutts отмечалось, что указанная оговорка не обязательна для создания реального обременения.

67См.: ст. 67 Title Conditions; ст. 53 Abolition of Feudal Tenure etc. (Scotland) Act 2000.

68См.: Rennie R. The theory and Ethics of Irritancy // JR. 1994. P. 290 (приводится по: Gill B., Hodge P.S., Maher G. et al. Report on Real Burdens, Scottish Law Commission № 181. Edinburgh, 2000. P. 65).

69См.: ст. 38 Title Conditions.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

ние). Обязанность in patiendo возможна во вспомогательном по отношению к позитивному или негативному бремени (ancillary burden)70.

Реальное обременение накладывает обязанность что-либо делать или не делать, в то время как сервитуты налагают обязанность терпеть использование служащего участка собственником соседнего участка71 (т.е. сервитуты содержат обязанность in patiendo, реальное бремя — обязанности in faciendo или in non faciendo). До 28.11.2004 сервитуты делились на позитивные и негативные72 (т.е. in patiendo и in nоn faciendo соответственно). Теперь сервитуты могут быть только позитивными (т.е. in patiendo, когда собственник обремененного участка терпит активные действия сервитуария, например проход, прокладку и использование кабеля, трубы и т.д.73). Согласно переходным положениям реальное обременение, состоящее из права входить или иным образом использовать обремененное имущество, по общему правилу превращается в позитивный сервитут74, а негативные сервитуты, напротив, преобразовываются в реальное обременение (признаются лишь негативные сервитуты света и вида75).

Факультативность. Реальное обременение является факультативным обязательством propter rem, поскольку может быть прекращено различными способами, не предполагающими прекращение вещного права76. Так, реальное обременение может быть погашено путем аcquiescence — при бездействии в течение двенадцати недель собственника участка, в пользу которого наложено бремя, в ответ на нарушение реального бремени, если при нарушении бремени были понесены расходы, а принудительное исполнение реального обременения приведет к существенным потерям выгоды, образовавшейся в результате нарушения обременения (ст. 16 Title Conditions). Ярким примером является совершенное в нарушение реального обременения строительство, против которого не возражали. Кроме того, реальное обременение снимается при потере интереса для принудительного исполнения (ст. 17 Title Conditions), а также путем negative prescription, когда оно не защищается при его нарушении в течение пяти лет (ст. 18 Title Conditions).

Ответственность прежнего правообладателя. Долг предыдущего правообладателя.

В деле Marshall v. Callander and Trossachs Hydropathic Co., Ltd (1895)77 феодальный контракт содержал реальное обременение построить водолечебницу стоимостью 15 000 стерлингов и содержать ее, а также восстановить, если она будет разрушена. Водолечебница сгорела. Феод был передан компании, которая не имела какого-

70См.: ст. 2 Title Conditions.

71См.: Gloag W.M., Henderson C.R. Op. cit. P. 798.

72См.: Reid K.G.C. The Law of Property in Scotland. London, 1996. Para. 441 (приводится по: Gloag W.M., Henderson C.R. Op. cit. P. 798).

73См.: ст. 77 Title Conditions.

74Там же. Статья 81.

75Там же. Статья 80.

76См.: Gloag W.M., Henderson C.R. Op. cit. P. 822.

77См.: Marshall v. Callander and Trossachs Hydropathic Co., Ltd [1895] 22 R 954.

74

Condicio iuris

либо имущества. Суд решил, что как только бремя стало prestable78, нельзя избежать ответственности, передав право на вещь. Ответственны и новый, и прежний правообладатели.

При подготовке реформы Комиссия поддержала этот подход и решила, что переход права собственности не должен освобождать от ответственности, а решение по делу Marshall должно остаться в силе. Момент, когда обязательство должно быть исполнено, должен быть закреплен в акте, учреждающем обременение, или в законе79.

По мнению Комиссии, ответственность прежнего и нового собственника должна быть солидарной. Если новый собственник несет ответственность по обязательству, за которое отвечает бывший собственник, то он должен иметь право требования к прежнему собственнику в полном размере80. Эта рекомендация нашла отражение в ст. 10 Title Сonditions с добавлением о том, что новый собственник несет такую ответственность, если был надлежащим образом уведомлен, данное уведомление было зарегистрировано в реестре по крайней мере за 14 дней до перехода права собственности и срок уведомления не истек до даты перехода права. Такая конструкция ответственности защищает собственника господствующего участка и конструирует наиболее прочное obligatio propter rem, вероятность исполнения которого высока ввиду того, что обязаны два лица, а не одно.

Таким образом, реальное обременение характеризуется кумулятивным полным правопреемством.

2.3. Случаи следования positive covenants в Англии

Положительные обязательства состоят в обещании платить деньги или что-либо делать (например, поддерживать забор или ремонтировать), иными словами, в обязанности in faciendo. На данный момент их следование невозможно, но существуют различные пути обхода этого запрета; кроме того, ведется дискуссия о реформе по введению обязательств, следующих за недвижимостью.

Лицо, обязавшееся по положительному обязательству, продолжает нести ответственность по своему соглашению и после продажи участка81. В случае перехода прав на участок, получающий выгоду, тоже сохраняется личная связь: лицо, которому обязались по положительному обязательству, может потребовать принудительного исполнения и после продажи участка, получающего выгоду. Обязательства, которые заключил продавец, бывший правообладатель участка, не действуют

78Предполагаем, что суд имел в виду созревшее обязательство, обязательство, дата исполнения которого наступила, долг.

79См.: Gill B., Hodge P.S., Maher G. et al. Op. cit. P. 56–-57.

80Ibid. P. 58.

81См.: Webster W., Weatherley R. Restrictions on the use of land. London, 2016. P. 245.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

в отношении последующего собственника земельного участка, а также не действуют в ситуациях, когда продавец перестал существовать82. Иными словами, положительные обязательства по общему правилу не следуют за вещью.

В 1881 г. в деле Haywood v. Brunswick Permanent Building Society был подтвержден запрет следования положительных обязательств83. В 1885 г. Палата лордов в деле Austerberry v. Corporation of Oldham тоже запретила следование положительных обязательств за fee simple84.

Строгость правила дела Austerberry и негибкость закона обусловили существование ряда способов обхода запрета85, одним из которых стала доктрина выгод и бремени. Ее впервые применили в 1957 г. в деле Halsall v. Brizell, в котором продавцы разделили земельный участок на несколько других, продали их, но сохранили право на дороги, канализацию и другие объекты, предоставив покупателям право их использовать. Покупатели, в свою очередь, обещали внести вклад в расходы на содержание этих объектов. После продажи покупателями объектов новым покупателям последние отказались нести расходы. Суд не применил правило из дела Austerberry, указав, что новые покупатели должны нести расходы, если они хотят воспользоваться удобствами. При неоплате расходов на содержание дороги должен устанавливаться запрет на ее использование86.

В деле Ives v. High87 был сделан вывод, что тот, кто принимает выгоду, должен принять на себя бремя, — так называемый условный принцип. В деле Tito v. Waddell (No. 2)88 был сформулирован «чистый принцип выгод и бремени», в соответствии с которым бремя не зависит от получаемой выгоды и не является его условием. Однако должно быть намерение на переход обременения с выгодой и, кроме того, должна быть получена «достаточная выгода».

Спустя почти столетие после дела Austerberry в 1994 г. лорд Темплман в деле Rhone v. Stephens указал, что право справедливости не может принуждать собственника к соблюдению положительного обязательства, заключенного его предшественниками, без явного противоречия правилу общего права, согласно которому лицо не может быть привлечено к ответственности по договору, если не является его стороной89. В этом деле продавец принял на себя и своих правопреемников обя-

82S.E. Railway Co. v. Associated Portland Cement Manufacturers (1900) Ltd [1910] 1 Ch. 12; Seymour Road (Southampton) Ltd v. Williams 2010 EWHC 111 (Ch.).

83См.: Haywood v. Brunswick Permanent Building Society [1881] 8QBD 403.

84Fee simple — абсолютное и неограниченное во времени право владения земельным участком, наиболее полное из возможных прав на земельные участки в английском праве.

85Например, use of leasehold title, a chain of indemnity covenants, estate rentcharges и commonhold. Подробнее см.: Webster W., Weatherley R. Op. cit. P. 241–243.

86См.: IDC Group Ltd v. Clark [1992] 1 EGLR 187 at 190, affirmated at 1992 2 EGLR 184.

87См.: Ives v. High (1967) 2 Q.B. 379.

88См.: Tito v. Waddell (No. 2) [1977] Ch. 106; [1977] 3 All E.R. 129.

89См.: Rhone v. Stephens [1994] 2 A.C. 310; [1994] 2 All E.R. 65.

76

Condicio iuris

зательство ремонтировать крышу собственного дома, которая нависала над собственностью контрагента. При этом, хотя обстоятельства дела Rhone v. Stephens не позволили применить доктрину выгод и бремени, в решении были сформулированы два условия ее действия:

1)только взаимные, релевантные выгода и бремя будут подлежать принудительному исполнению;

2)доктрина будет действовать только там, где есть возможность отказаться от выгоды и тем самым избежать связанного с ней бремени.

Эти же условия были названы в деле Thamesmead Town v. Allotey90. В решении по делу David v. Jones к ним было добавлено третье:

3)выгода и бремя должны быть в рамках одной сделки91.

Самым неопределенным условием является требование релевантности, связи выгоды и бремени. В делах Wilkinson v. Kerdene Ltd92 и Elwood v. Goodman93 требование релевантности сводится к поиску quid pro quo94 между сторонами.

Вделе Wilkinson v. Kerdene Ltd собственнику бунгало в коттеджном поселке было предоставлено право пользования дорогами, газонами, парковочными местами и т.д. Собственник коттеджного поселка обязался поддерживать общее имущество в поселке в должном состоянии и красить крыши бунгало. Собственник бунгало и собственник коттеджного поселка продали свое имущество. Новый собственник коттеджного поселка потребовал уплаты взносов на содержание общего имущества коттеджного поселка от нового собственника бунгало. Поскольку положительные обязательства не обладают свойством следования по закону, положительная обязанность на собственника бунгало может быть возложена только при применении доктрины выгоды и бремени. Суд решил, что плата за содержание общего имущества коттеджного поселка имеет отношение к осуществлению прав собственника бунгало, несмотря на то что осуществление этих прав прямо не обусловливалось выплатой. Собственник бунгало мог бы не платить, если бы плата не была связана с правами пользования объектами.

Вделе Elwood v. Goodman продавец недвижимости имел право проезда по примыкающей дороге и был обязан нести расходы на ее содержание. Покупатель недвижимости обещал заплатить за продавца платежи за содержание дороги. Собственник дороги потребовал от покупателя уплатить их, а также расходы на расширение дороги. Суд указал, что покупатель обязан уплатить расходы на содержание, так

90

91

92

93

94

См.: Thamesmead Town v. Allotey 2000 79 P & CR 557.

См.: Davies v. Jones [2009] EWCA Civ. 1164; [2009] All E.R. (D) 104. 12 См.: Wilkinson v. Kerdene Ltd [2013] EWCA Civ. 44; [2013] 2 E.G.L.R. 163. См.: Elwood v. Goodman [2013] EWCA Civ. 1103; [2013] 4 All E.R. 1077.

Quid pro quo — услуга за услугу; что-нибудь за что-то; компенсация (лат.).

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

как они связаны с правом проезда, и не обязан платить за расширение дороги, поскольку он не имел права его использовать.

Таким образом, доктрина выгод и бремени позволяет обойти запрет на следование положительных обязательств, но судебная практика сузила ее применение. Один из критериев применения доктрины (релевантность) четко не определен.

В английском праве, помимо доктрины выгод и бремени, существуют другие спо­

собы обхода запрета следования положительных обязательств95, среди которых цепочка обязательств (сhain of covenants). Прежний собственник, поскольку он несет ответственность по обязательству и после продажи вещи96, при продаже земельного участка может включать в договор с покупателем условие о компенсации будущих нарушений обязательства97. Но такая цепочка является договорной конструкцией и не может обеспечить следование обязательства за вещью, она лишь позволяет опосредованно добиться желаемого результата при условии исполнения новым собственником обязательства о компенсации. Кроме того, она может быть легко разорвана при невозможности найти правопреемника или нецелесообразности заявления иска к нему.

Столь широкое применение доктрины выгод и бремени, а также распространение различных способов обойти запрет следования положительных обязательств привели к работе Law Commission над реформой по введению обязательств, следующих за недвижимостью98. Королева Великобритании в речи 18.05.2016 заявила, что правительство представит предложения по выполнению рекомендаций доклада Law Commission с целью внесения проекта закона99.

В докладе Law Commission предлагается ввести новый способ прикрепления обязательства к недвижимости — land obligations, под которым понимаются обязательства, связанные с использованием недвижимого имущества. Они должны будут непосредственно относиться (touch and concern) к недвижимости, приносить пользу ей, а не лицу. Land obligations, по мнению разработчиков, могут быть как положительными, так и отрицательными, они будут действовать в отношении правопреемников100.

Кроме того, правительство Великобритании рассмотрит предложение Law Commission о введении сonservation сovenants, направленных на защиту и сохране-

95См.: Webster W., Weatherley R. Op. cit. P. 241–243.

96Ibid. P. 245.

97См.: Stratford on Avon District Council v. David Wilson Homes Ltd 2012 All ER (D) 108 (Nov); Radford v. De Froberville 1977 1 WLR 1262.

98См.: Making Land Work: Easements, Covenants and Profits à Prendre. Law Com. No. 327. 8 June 2011. URL: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/229064/1067. pdf (дата обращения: 20.04.2019).

99Positivecovenants—overview.URL:https://www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/property/document/393788/55KG- P261-F18C-42BR-00000-00/Positive%20covenants.

100См.: Making Land Work: Easements, Covenants and Profits à Prendre. Law Com. No. 327 (Executive Summary). 8 June 2011. URL: https://www.lawcom.gov.uk/app/uploads/2015/03/lc327_easements_summary.pdf.

78

Condicio iuris

ние экологии, памятников культуры и истории101. Планируется, чтобы сonservation сovenants регистрировались, могли содержать как отрицательные, так и положительные обязанности, включая плату102. В качестве средства защиты наряду с судебным запретом предлагается ввести не обычные компенсационные убытки, а карательные, поскольку гибель вещи (например, умышленное уничтожение древнего леса или исторического здания) не может быть восполнена компенсаторными убытками103.

2.4. Obligations réelles environnementales во Франции

Закон от 08.08.2016 № 2016-1087 ввел понятие obligations réelles environnementales104, прямо называя обязательства реальными. Разработчики ориентировались на опыт ряда англосаксонских стран, в которых существуют conservation servitudes105. Природоохранные сервитуты и иные конструкции, позволяющие создать бремя в целях защиты экологии, являются популярным направлением гармонизации законодательства в ЕС.

Экологические реальные обязательства во Франции добровольны и устанавливаются соглашением сторон. Согласно ст. L. 132-3 Экологического кодекса Франции собственники недвижимого имущества могут заключить с государственным органом, государственным учреждением или частным юридическим лицом, действующим в целях защиты окружающей среды, связывающие и последующих собственников недвижимости реальные обязательства, которые предназначены для поддержания, сохранения, управления или восстановления элементов биоразнообразия или экологических функций. Экологические реальные обязательства могут заключаться на срок до 99 лет. Они являются качественными — лежат на собственнике и переходят вместе с правом собственности. Они могут быть как отрицательными (например, не использовать пестициды, избегать чрезмерного выпаса), так и положительными (например, содержание, восстановление природного объекта)106.

При переходе права на вещь нотариус сверяется с реестром и упоминает в соглашении о зарегистрированном в реестре экологическом реальном обязательстве107.

101См.: Racinska I., Vahtrus S. The Use of Conservation Easements in the EU. Report to NABU Bundesverband. 2018. P. 99.

102См.: Conservation covenants. A Consultation Paper. Law Com. No. 211. P. 9–10.

103Ibid. P. 72.

104LOI n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Здесь и далее ссылки на законодательство Франции даны с использованием сайта https://www.legifrance.gouv.fr.

105См.: Obligation Réelle Environnementale (ORE). Fiches de synthиse. URL: https://www.ecologique-solidaire. gouv.fr/sites/default/files/Guide-methodologique-obligation-reelle-environnementale.pdf.

106См.: Reboul-Maupin N., Grimonprez B. Les obligations réelles environnementales: chronique d’une naissance annoncée: D. 2016, chron. 2074. URL: https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01550578/document.

107См.: Račinska I., Vahtrus S. Op. cit. P. 59.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

С 01.01.2017 муниципалитеты могут освобождать от налога на имущество собственников незастроенных объектов недвижимости, если они заключили реальное экологическое обязательство.

Предполагаем, что такое обязательство может считаться обязательством propter rem, поскольку оно обладает свойством следования. Способ защиты экологического реального обязательства не был специально определен законодателем.

Против того, что экологические реальные обязательства являются качественными, может быть выдвинут аргумент, что описываемая конструкция является публичной, а не частноправовой. Однако полагаем, что это добровольное соглашение, не вытекающее из отношений власти и подчинения. Кроме того, во-первых, цель обязательства (охрана окружающей среды) для квалификации юридической конструкции не имеет значения, во-вторых, публичный субъект может быть стороной частноправового соглашения, в-третьих, существует пример использования частноправового института в публичных целях (conservation real burdens в Шотландии).

2.5. Договор имущественного страхования во Франции и России

2.5.1.Во Франции в соответствии со ст. L121-10 Страхового кодекса в случае смерти застрахованного или продажи застрахованного имущества страхование автоматически продолжается в пользу наследника или покупателя, который отвечает за выполнение всех обязательств застрахованного. Полагаем, в этой ситуации существует качественное обязательство, поскольку выполняется критерий следования за вещным правом на застрахованное имущество.

Факультативность. У страховщика, наследника или покупателя есть право на расторжение договора, т.е. обязательство является факультативным.

Ответственность прежнего правообладателя. При отчуждении застрахованной вещи отчуждатель несет ответственность перед страховщиком за уплату причитающихся премий, но освобождается от обязательств на будущее с момента уведомления страховщика об отчуждении. Таким образом, это обязательство является качественным обязательством с привативным правопреемством.

2.5.2.В России качественное обязательство существует в случае автоматического перехода договора имущественного страхования при переходе вещного права, так как выполняется критерий следования.

В ст. 960 ГК РФ закреплено, что переход прав на застрахованное имущество от лица, в интересах которого был заключен договор страхования, влечет переход прав и обязанностей по этому договору, за исключением случаев принудительного изъятия имущества и отказа от права собственности. При этом на нового правообладателя возлагается обязанность уведомления страховщика. Автома-

80

Condicio iuris

тический переход договора объясняется тем, что страхователем не может быть лицо, которое уже не имеет права на вещь108, утратило страховой интерес (п. 1 ст. 930 ГК РФ).

Содержание. Обязательство страхователя положительное —– уплачивать страховую премию (п. 1 ст. 929 ГК РФ).

Ответственность прежнего правообладателя. Обязательство из договора имущественного страхования в случае, если переход договора обусловлен переходом вещного права, является качественным обязательством с привативным правопреемством.

Долг предыдущего правообладателя. Обязательство из договора страхования переходит без долга109. Иными словами, если переход договора обусловлен переходом вещного права, обязательство является качественным с частичным правопреемством.

В Концепции реформирования главы 48 Гражданского кодекса Российской Федерации содержится предложение исключить из ГК РФ правило ст. 960110. В обоснование своей позиции разработчики указывают на невостребованность и догматическую несовершенность конструкции. Кроме того, автоматический переход обязательства к новому страхователю является помехой в расчете страховщиком риска, который зависит от лица страхователя. В имущественном страховании эта зависимость слабее, но она все же существует.

2.6. Договор ренты в России

Одним из проявлений obligatio propter rem в российском праве является договор ренты. Статья 583 ГК РФ закрепляет, что получатель ренты передает плательщику ренты в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме.

В ренте выполняется критерий следования: в случае отчуждения обремененного имущества плательщиком ренты его обязательства по договору ренты переходят на приобретателя имущества.

108См.: Талеров К.В. Возможны ли субъектные изменения в страховом обязательстве? // Юрист. 2009. № 3. С. 27–32.

109См.: определение СКЭС ВС РФ от 23.03.2017 № 307-ЭС17-1354 по делу № А56-85023/2015; постановление Тринадцатого ААС от 22.08.2016 № 13АП-17347/2016 по делу № А56-6135/2016.

110Проект Концепции реформирования главы 48 Гражданского кодекса Российской Федерации по состоянию на 29.12.2019. С. 155. URL: http://privlaw.ru/wp-content/uploads/2019/12/Концепция-глава- 48-ГК-РФ-проект-231219-1.pdf.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Способы защиты в ренте обязательственные (п. 3 ст. 587, ст. 588, 593 ГК РФ). Среди них есть и требование вернуть недвижимость в случае существенного нарушения плательщиком ренты своих обязательств в такой разновидности ренты, как договор пожизненного содержания с иждивением.

Содержание. Обязательство propter rem в ренте является положительным (in faciendo): плательщик обязуется выплачивать получателю ренту или предоставлять средства на его содержание.

Факультативность. Рента может быть постоянной или пожизненной (на срок жизни получателя). Как получатели постоянной, так и получатели пожизненной ренты имеют право потребовать выкупа постоянной ренты ее плательщиком (ст. 593, 599 ГК РФ); плательщик постоянной ренты вправе отказаться от ее дальнейшей выплаты путем ее выкупа (ст. 592 ГК РФ). Таким образом, постоянная рента является факультативным качественным обязательством.

Ответственность прежнего правообладателя. В качестве общего правила закон устанавливает субсидиарную ответственность прежнего собственника имущества, если ГК РФ, другим законом или договором не предусмотрена солидарная ответственность (п. 2 ст. 586 ГК РФ). Исходя из этого, можно сделать вывод, что рента по общему правилу является качественным обязательством с кумулятивным видом правопреемства.

2.7.Договор безвозмездного пользования в России

Вдоговоре ссуды предусмотрено следование обязательства ссуды при отчуждении вещи ссудодателем или передаче ее в возмездное пользование третьему лицу, при его смерти, реорганизации или ликвидации, а также при реорганизации ссудополучателя (ст. 700 ГК РФ). Кроме того, стороны могут предусмотреть в договоре следование на случай смерти гражданина-ссудополучателя или ликвидации юридического лица — ссудополучателя, поскольку ст. 701 ГК РФ диспозитивна.

Полагаем, следование обязательства ссуды за вещью при ее отчуждении ссудодателем образует обязательство propter rem.

Содержание. Обязательство propter rem в ссуде является положительным (in faciendo): ссудодатель обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю).

Факультативность. Если договор ссуды был заключен без указания срока, то каждая из сторон вправе отказаться от договора (п. 1 ст. 699 ГК РФ), в случае указания срока право на отказ от договора имеет ссудополучатель, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 699 ГК РФ). Таким образом, obligatio propter rem в ссуде является факультативным.

82

Condicio iuris

2.8. Обязанности собственника приватизированного имущества в России

При приватизации государственного или муниципального имущества могут возникнуть качественные обязательства. Законодатель в п. 1 ст. 31 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее — Закон о приватизации) указывает, что имущество может быть обременено ограничениями. Ограничения прав собственника имущества, приобретенного в порядке приватизации государственного или муниципального имущества, сохраняются при всех сделках с этим имуществом, вплоть до их отмены (абз. 2 ч. 5 ст. 31 Закона о приватизации), критерий следования выполняется.

Содержание. В п. 2 ст. 31 Закона о приватизации закреплен открытый перечень ограничений, содержащий обязанность использовать приобретенное имущество по определенному назначению, обязанность содержать имущество и иные обязанности, предусмотренные федеральным законом или в установленном им порядке. В Законе названы обязанности in faciendo, однако не исключается и наличие иных.

Факультативность. Пунктом 7 ст. 31 Закона о приватизации установлено, что обременение может быть прекращено или его условия могут быть изменены в случае:

–отсутствия или изменения государственного либо общественного интереса в обременении;

–невозможности или существенного затруднения использования имущества по его прямому назначению.

В соответствии с п. 8 этой же статьи прекращение обременения или изменение его условий допускается на основании решения органа, принявшего решение об условиях приватизации, или иного уполномоченного органа либо на основании решения суда, принятого по иску собственника имущества. Таким образом, обременение является факультативным качественным обязательством.

Последствия нарушения обременения (вряд ли обременение можно нарушить, но такую терминологию использует законодатель) носят обязательственный характер и закреплены в п. 6 ст. 31 Закона о приватизации: исполнение в натуре, взыскание убытков. О правильности такого подхода можно рассуждать111, особенно если отчуждателю важно сохранить вещь как физический объект независимо от ее принадлежности, а не просто получить компенсацию за нарушение обязательства. Кроме того, в судебной практике упоминаются попытки муниципалитета установить в своих актах обязанность использовать приватизированный объект по целевому назначению, а также санкции в виде расторжения договора и возврата вещи, однако суды не усматривают оснований для таких ограничений и санкций112.

111Поводом для такого рассуждения может послужить апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 04.10.2017 № 33-16625/2017 по делу № 2-192/2017, демонстрирующее среди прочего узость способов защиты, закрепленных в п. 6 ст. 31 Закона о приватизации.

112См., напр.: постановления АС Московского округа от 29.05.2018 № Ф05-6353/2018 по делу № А4170189/2017, от 19.01.2017 № Ф05-20909/2016 по делу № А41-35423/2016, от 06.07.2016 № Ф05-8813/2016 по делу № А41-73340/2015.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

При приватизации объектов культурного наследия, находящихся в неудовлетворительном состоянии, договор с новым собственником должен содержать условие о расторжении в случае нарушения собственником ряда существенных условий договора (абз. 11 п. 5 ст. 29 Закона о приватизации). При этом в случае расторжения договора объекты культурного наследия подлежат возврату в собственность осуществивших приватизацию таких объектов публично-правовых образований без возмещения собственникам стоимости таких объектов, включая неотделимые улучшения, и без компенсации расходов, связанных с исполнением договора куп- ли-продажи (абз. 12 п. 5 ст. 29 Закона о приватизации).

2.9. Обязательства застройщика перед дольщиком в России

При приобретении имущества застройщика, который находится в банкротстве, арбитражный суд по ходатайству управляющего выносит определение о передаче приобретателю имущества и обязательств застройщика (п. 1 ст. 201.15-2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон о банкротстве). Полагаем, обязательства застройщика в случае его банкротства являются обязательствами propter rem.

Всудебной практике существует пример обязательств propter rem безотносительно к банкротству застройщика, несмотря на то что застройщик в этом деле действительно обанкротился. Речь идет об определении СКГД ВС РФ от 11.02.2020 № 16-КГ19-47.

Вданном деле истец (дольщик 1) заключил предварительный договор купли-про- дажи жилого помещения, по условиям которого застройщик должен был получить плату в момент подписания основного договора, причем она могла быть произведена путем передачи застройщику выданного им векселя. Одновременно с заключением предварительного договора продажи истец приобрел у застройщика 1 вексель. Он оплатил вексель, но квартира так и не была ему передана, основной договор заключен не был. Застройщик был признан банкротом, объекты незавершенного строительства он продал застройщику 2, а тот — застройщику 3, который в отношении спорного объекта заключил договор долевого участия с дольщиком 2. Истец потребовал замены стороны в предварительном договоре купли-продажи жилого помещения, а также признания предварительного договора купли-про- дажи жилого помещения и договора купли-продажи ценных бумаг договором долевого участия в строительстве. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований, суд апелляционной инстанции удовлетворил требования частично, признав эти договоры договором долевого участия в строительстве.

ВС РФ указал, что обязательство по исполнению договора с истцом переходит к застройщику 3, поскольку в договорах купли-продажи с застройщиком 2 и с застройщиком 3 содержалось условие о том, что объекты незавершенного строительства обременены правами третьих лиц — участников долевого строительства. Суд апелляционной инстанции признал истца дольщиком, но не учел эти условия. Кроме того, Верховный Суд отметил, что в п. 1 ст. 392.2 ГК РФ закрепляется возможность перехода долга в силу закона. Хотя такого закона нет, ВС РФ сослался на то, что в силу ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ

84

Condicio iuris

«Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» дольщики имеют право залога на земельный участок под строящимся объектом (согласно п. 1 ст. 353 ГК РФ залог сохраняется, правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя), а также на то, что аналогичный подход закреплен в п. 9 ст. 201.15-2 Закона о банкротстве, в соответствии с которой перемена лиц в обязательствах, которые вытекают из договоров, заключенных застройщиком с участниками строительства, и в которых застройщик выступает должником, влечет за собой перевод на приобретателя обязательств застройщика по передаче объектов.

Впрочем, теоретически право дольщика можно было бы сконструировать как вещное ожидаемое право (Anwartschaftsrecht), которым зачастую называют положение приобретателя недвижимости, возникающее у него в период от заключения договора ее продажи до внесения записи в поземельную книгу113.

2.10.Ius ad rem в России

Вроссийской судебной практике мы обнаружили проявления ius ad rem114, которое, на наш взгляд, представляет собой пример качественного обязательства. Ius ad rem представляет собой право первого покупателя на истребование в натуре вещи у второго покупателя в случае недобросовестности последнего.

Вслучае двойной продажи, когда второй покупатель недобросовестен, т.е. знает о первой продаже, в России используют либо истребование в натуре по ст. 398 ГК, либо признание сделки недействительной. Второй способ является ошибочным, поскольку в соответствии с п. 78 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки. Признание сделки недействительной не должно применяться, так как существует иной способ защиты права лица, а именно истребование в натуре в соответствии со ст. 398 ГК РФ, о чем свидетельствует недавняя судебная практика ВС РФ.

Истребование в натуре в ситуации двойной продажи при недобросовестности напоминает истребование в натуре по деликтному иску (ст. 1082 ГК).

Рассмотрим два дела, в которых Верховный Суд РФ указал, что недобросовестность второго покупателя может приводить к исключению из принципа относительности обязательств.

113См.: Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М., 2017. С. 63.

114Право на вещь; право покупателя вещи (лат.).

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

В2017 г. ВС РФ рассмотрел дело об уступке права требования115. Стороны договорились, что право переходит в момент подписания договора. Право еще не было оплачено, когда цессионарий уже его переуступил и запустил цепочку уступок. Цедент потребовал расторгнуть все договоры уступки права требования и истребовать его из чужого незаконного владения. Верховный Суд отправил дело на новое рассмотрение, указав, что неоплата цессионарием уступленного права с учетом конкретных обстоятельств может быть признана существенным нарушением договора и давать цеденту право требовать возврата уступленных требований. При этом если цессионарий уже уступил требование третьему лицу, расторжение договора не может привести к лишению третьего лица приобретенного требования, но исключение могут составлять случаи, когда последующие цессионарии являются недобросовестными (например, когда они действуют согласованно с первым цессионарием в целях исключения возможности осуществить возврат права при расторжении первой цессии).

В2018 г. Верховный Суд рассмотрел хрестоматийный пример двойной продажи недвижимости: владение квартирой получило одно лицо, а право в реестре было зарегистрировано за другим116. Верховный Суд указал, что в таком случае необходимо решить, давать ли преимущество кредитору, право которого на спорную вещь зарегистрировано, если он знал о продаже квартиры другому, заключая свой договор. Данное дело решено иначе, чем указано в п. 61 постановления Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», согласно которому если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества и произведена государственная регистрация перехода права собственности за одним из покупателей, то другой покупатель вправе требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи.

2.11.Обязательства собственника имущества в кондоминиуме

в России и во Франции

Полагаем, собственность в кондоминиуме обусловлена социальными посылками — как накладывающими ограничения, так и дающими некоторые привилегии. Например, собственник дома в коттеджном поселке может быть обязан красить его в определенный цвет, озеленять территорию, может быть ограничен в изменении внешнего облика дома, высоты прилежащего забора, содержании видов животных.

2.11.1. В России в соглашениях с застройщиками поселков встречаются указания на внешнюю отделку малоэтажных домов в едином стиле117, в соглашении с собствен-

115См.: определение СКЭС ВС РФ от 26.12.2017 № 305-ЭС17-14389.

116См.: определение СКГД ВС РФ от 27.03.2018 № 49-КГ17-35.

117См.: апелляционные определения Московского городского суда от 26.02.2016 по делу № 33-2507/2016, Московского областного суда от 14.07.2014 по делу № 33-15062/2014.

86

Condicio iuris

ником инфраструктуры поселка может содержаться обязанность не нарушать единый архитектурный стиль сложившейся застройки коттеджного поселка путем изменения ограды по внешней границе земельного участка и съезда от внутрипоселковой дороги к земельному участку118.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации отмечается целесообразность разработки развернутых правил, касающихся соглашения о порядке владения и пользования общим недвижимым имуществом. Такое соглашение должно заключаться в письменной форме и по желанию сособственников может быть зарегистрировано в ЕГРП. Если сособственники зарегистрировали в ЕГРП соглашение о владении и пользовании общим недвижимым имуществом, то его условия должны быть обязательны для последующих приобретателей долей в праве собственности. Е.А. Суханов пишет, что обязательность таких соглашений для последующих приобретателей долей в праве собственности уже давно имеет место в ряде западноевропейских правопорядков119.

Если подобные обязательства переходят автоматически при отчуждении недвижимости (следуют), то, на наш взгляд, они являются качественными. При этом необходимо отличать их от обязанностей, составляющих бремя содержания имущества120.

2.11.2. Во Франции в судебной практике встречаются качественные обязательства в кондоминиуме: например, по содержанию общей лестницы121, по ремонту общей плотины с двумя мельницами (обязательство в пользу каждого из двух мельников и против другого)122. Существование качественных обязательств, которые вытекают из приобретения права собственности на объект кондоминиума, подтверждается судебной практикой123. Кассационный суд указывает, что реальный характер обязательств ассоциации сособственников делает оборот вещей управляемым ассоциацией, обязательства следуют за вещью до момента роспуска ассоциации124. Право

118См.: апелляционное определение Московского городского суда от 06.12.2018 по делу № 33-42919/2018. Интересно, что суд понудил к заключению договора на право пользования объектами инфраструктуры и инженерными сооружениями коттеджного поселка, положение из которого мы привели.

119См.: Концепция развития гражданского законодательства­ Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 87; Суханов Е.А. Указ. соч. С. 164.

120На наш взгляд, категория «бремя содержания имущества» нуждается в теоретической разработке, в том числе в части критериев отнесения обязанности к обязанностям, составляющим бремя содержания имущества.

121См.: решение Лионского суда от 05.02.1834. S. 1834-2-224 (приводится по: Aberkane H. Op. cit. P. 54).

122См.: решение суда Шамбери от 01.11.1892. S. 1892-2-209, D. 1894-2-440 (приводится по: Aberkane H. Op. cit. P. 54).

123См.: Cass. 3e civ., 30 janv. 1979, n° 1979-700026; Cass. 3e civ., 3 juin 1987, n° 117; Cass. 3e civ., 21 mars 1990, n° 88-19.595: JurisData n° 1990-000946.

124См.: Cass. 3e civ., 12 sept. 2007, n° 06-15.820, n° 2007-040335; Cass. 3e civ., 20 déc. 1989, n° 88-19.438, n° 1989704102; Cass. 3e civ., 3 nov. 1982, n° 81-13.332, n° 1982-702948; Cass. 3e civ., 19 févr. 1980, n° 78-15.650, n° 1980-798043.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

собственности в кондоминиуме может быть модифицированным качественными обязательствами (например, запретом на изменение назначения вещи, обязанностью совершать положительные действия). Освободиться от таких обязательств можно путем отказа от вещного права в кондоминиуме125.

3. Примеры конструкций, которые не являются обязательствами propter rem

3.1. Положительные обязанности по сервитуту в Нидерландах и Франции

3.1.1.В Нидерландах действует принцип numerus clausus, однако в рамках типов вещных прав есть место свободе при определении содержания вещного права126. Например, в существо сервитута могут входить положительные обязанности, которые не являются качественными обязательствами.

Ранее это не допускалось. Так, в 1905 г. в решении по делу Blaauboer v. Berlips суд указал, что договорная обязанность не может ограничивать право собственности, а также, что сервитут не может налагать положительную обязанность127. Братья Берлипс продали землю, предназначенную для строительства, различным покупателям, оставив в своей собственности соседний участок земли. Братья заключили с покупателями договор о строительстве на нем дороги общего пользования. Спустя тридцать лет дорога так и не была построена, покупатели потребовали от одного оставшегося в живых брата Берлипс возмещения убытков за неисполнение договора. Тот заявил, что участок, на котором должна была быть построена дорога, был продан, и требование должно быть обращено к его новому собственнику участка. Суд решил, что новый собственник не связан соглашением его правопредшественника, обязанность носит личный характер. В обоснование своего решения суд указал на принцип относительности обязательств, запрет создавать положительные обязательства по сервитуту, необходимость опубличивания обременений128.

Положительные обязательства по сервитуту допустил BW, вступивший в силу 01.01.1992. В его ст. 5.71 указаны два таких случая:

1)нотариальный акт, в соответствии с которым устанавливается сервитут, может дополнительно определять, что бремя, налагаемое сервитутом на служащую землю, включает в себя обязанность собственника этой земли создавать здания или соору-

125См.: Givord F., Giverdon Cl., Capoulade P. La copropriété. 4é éd. Paris, 1992. Р. 263.

126См.: Akkermans B. Op. cit. P. 308.

127См.: Blaauboer v. Berlips HR 3 maart 1905, W. 8191.

128См.: Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Property Law / ed. by. Ed. B. Akkermans B., S. van Erp van S. (JHM). Oxford, Portland, Or., 2012. (Chapter I, para. IV ‘Transparency: specificity and publicity. Blaauboer v. Berlips’. URL: https://u.to/mDBuFQ (дата обращения: 20.05.2019).

88

Condicio iuris

жения либо выращивать растения (растительность), необходимые для осуществления прав, вытекающих из сервитута, при условии, что эти здания, строения и растения (растительность) полностью или частично расположены на служащей земле (п. 1 ст. 5.71);

2)указанное бремя может также состоять в обязанности выполнять техническое обслуживание в отношении служащей земли или зданий и сооружений, которые полностью или частично на ней расположены (п. 2 ст. 5.71).

Интересно, что положительные обязанности могут лежать и на собственнике господствующего участка. Так, если сервитуарий разместил на служащем участке здания, сооружения и (или) растения, то в соответствии с п. 3 ст. 5:75 BW он должен их содержать.

Запрет на создание сервитутов in faciendo зачастую обходится путем формулирования обязательства в виде отрицательного. Например, обязательство использовать имущество в целях проживания может быть сформулировано как запрет использовать его каким-либо иным образом129.

3.1.2.Во Франции в некоторых нормах о сервитуте закреплены положительные обязанности. По мнению ряда французских исследователей, эти обязательства не входят в существо вещного права, но следуют за ним, их действие распространяется на третьих лиц, они являются акцессорными130. В судебной практике многие обязанности из сервитута именуются реальными обязательствами, однако, на наш взгляд, они входят в содержание сервитута.

Так, в ст. 699 ФГК есть правило, схожее с римским (обязанность собственника служащего имения ремонтировать опору здания, на которое установлен servitus oneris ferendi). В соответствии со ст. 699 ФГК собственник служащего земельного участка обязан по указанию сервитуария за свой счет произвести необходимые для осуществления или сохранения сервитута работы; он может быть освобожден от этого, отказавшись от права собственности на земельный участок в пользу сервитуария. Например, собственник может быть обязан замостить участок для осуществления права прохода.

Несколько положительных обязанностей содержится в нормах о сервитутах, устанавливаемых в силу закона. Речь идет об обязательствах, которые собственники несут друг перед другом независимо от каких-либо соглашений (ст. 651 ФГК). Законным сервитутом является зафиксированное в ст. 663 ФГК право заставить своего соседа участвовать в строительстве и ремонте ограждения, разделяющего находящиеся рядом дома, дворы и сады в городах и пригородах, в ней же устанавливается необходимая минимальная высота забора. В ст. 655 ФГК закреплена обязанность по ремонту и реконструкции общей стены. Статья 656 ФГК говорит о праве сособственника общей стены не участвовать в ремонте и реконструкции,

129См.: Demeyere S. Affirmative Land Burdens in German, Dutch and Belgian Law: Possibilities, Restrictions and Workarounds. P. 206.

130См.: Malaurie P., Aynès L. Les biens (Droit civil). 2nd ed. Paris, 2005. P. 332.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

отказавшись от права совместной собственности, при условии, что общая стена не поддерживает принадлежащее ему здание.

Судебная практика в целях сохранения служащего участка накладывает положительное обязательство как на сервитуария, так и на собственника служащего участка. Так, собственник господствующего участка был обязан принять меры, чтобы не ухудшить состояние служащего участка131. Сервитуарий должен принять необходимые меры, чтобы акведук не затопил служащий участок132. Аналогичная судебная практика существует и по отношению к собственнику служащего участка. Суд указал, что когда что-то может помешать осуществлению сервитута, собственник служащего участка обязан сделать все, чтобы не допустить этого133.

3.2. Бремя содержания имущества в кондоминиуме во Франции, Нидерландах и России

Как было указано выше, категория бремени содержания имущества требует теоретической разработки, в том числе в части характеристик правоотношения, а также критериев, позволяющих считать обязанность составляющей бремени содержания имущества.

Предполагаем, одним из примеров бремени содержания имущества является бремя содержания имущества в кондоминиуме. Общая собственность накладывает определенные ограничения свободы и автономии ее участников, а собственность в кондоминиуме — особенно134.

Во Франции в ст. 10 Закона от 10.07.1965 № 65-557 о совместной собственности на построенные здания установлена обязанность сособственников по несению расходов на коммунальные услуги и общее оборудование, а также расходов, связанных с сохранением, поддержанием и управлением общими элементами, расходов по выплате взносов в фонд работ135.

В Нидерландах обязанность по техническому обслуживанию здания, его уборке и, при необходимости, обновлению за счет всех сособственников закреплена в ст. 5:65 BW.

131См.: решение Парижского суда от 07.04.1924. G.T. 1924-2-619 (приводится по: Aberkane H. Op. cit. P. 47).

132См.: постановление Судебной палаты Кассационного суда Франции от 18 января 1928 года. G.P. 1928- 1-625 (приводится по: Aberkane H. Op. cit. P. 47).

133См.: Trib. communal de Moyeuvre-Grande, 16 fevrier 1951, Rev. Als.-Lorr. 1951.

134См.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 255.

135См.: Loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la coproprié.té des immeubles bâtis.

90

Condicio iuris

В России, на наш взгляд, собственность в кондоминиуме накладывает обязанности, которые являются бременем содержания имущества в соответствии со ст. 210 ГК РФ, ст. 30, 39 ЖК РФ (например, несение расходов по поддержанию имущества в надлежащем состоянии136).

Суды зачастую смешивают понятия «бремя содержания собственности» и «качественные обязательства в кондоминиумах» (о последних было сказано в п. 2.11 настоящей статьи). Они пытаются вместить все обязанности в категорию бремени собственника, что является ошибкой.

С другой стороны, суды также ошибочно опираются на нормы об обязательствах, рассуждая об обязанностях, которые относятся к бремени собственника. Так, суд применил ст. 309, 310 ГК РФ к обязанности сособственника по несению расходов на общее имущество137.

Подтверждением того, что обязательство собственника помещения в здании по оплате расходов по содержанию и ремонту общего имущества возникает в силу закона и не обусловлено наличием договорных отношений138, является указание Верховного Суда РФ на то, что расходы на содержание общего имущества должны взыскиваться со ссылкой на обязанность, закрепленную в законе139, незаключение собственниками помещений в многоквартирных жилых домах договоров с управляющей организацией не освобождает их от исполнения обязанностей, предусмотренных законодательством либо решениями общего собрания собственников помещений, если общее собрание наделено законодательством правом устанавливать такие условия140. Доводы собственников о том, что из договора, стороной которого они не являются, у них не могут возникнуть обязанности, отклоняются судами также со ссылками на нормы ЖК РФ по аналогии141.

Подобная проблема существует и в отношении садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан142. Применительно к ним Верховный Суд указал, что по требованию такого объединения на гражданина, ведущего садоводство, огородничество или дачное хозяйство, может быть возложена обя-

136См.: ст. 249 ГК РФ; п. 3.1 определения КС РФ от 02.11.2006 № 444-О.

137См.: постановление АС Поволжского округа от 20.06.2017 № Ф06-21564/2017 по делу № А5715101/2016.

138См.: Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017.

139См.: определение СКЭС ВС РФ от 23.07.2019 № 307-ЭС18-25783; Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019), утв. Президиумом ВС РФ 27.11.2019.

140См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2014), утв. Президиумом ВС РФ 24.12.2014.

141См.: определение Московского городского суда от 17.12.2018 № 4г-16119/18.

142См.: постановление АС Московского округа от 05.12.2017 по делу № А40-143385/2016.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

занность по заключению договора на пользование инфраструктурой и другим имуществом общего пользования объединения143.

В случаях, когда собственник пользуется объектами инфраструктуры, но отказывается подписывать договор, суды взыскивают расходы на основании применения по аналогии норм ЖК РФ и норм о неосновательном обогащении144.

Суды указывают, что обязанность нести расходы является бременем содержания и не зависит и от того, является ли лицо членом какого-либо образования, осуществляющего управление поселком, например совета домовладельцев145 или ТСЖ146.

Примечательно, что на рассмотрении в Государственной Думе РФ находился законопроект об установлении порядка управления малоэтажными жилыми комплексами (далее — МЖК)147, который предусматривал закрепление бремени расходов на содержание общего имущества МЖК, а также публикацию на сайте собственника земельных участков, образующих МЖК, правил создания и эксплуатации МЖК. Законопроект предлагал сделать эти правила, содержащие определенные права и обязанности, неотъемлемой частью договора приобретения помещения в МЖК, однако он был отозван субъектом законодательной инициативы.

3.3. Взносы на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме в России

А.О. Рыбалов назвал конструкцию ч. 3 ст. 158 ЖК РФ классическим примером obligatio propter rem148.

Предполагаем, что взносы на капитальный ремонт имеют публичную природу, близкую к налогам и взносам, либо представляют собой проявление бремени содержания имущества.

Во взносах на капитальный ремонт можно обнаружить все элементы налогообложения, перечисленные в ст. 17 НК РФ. Так, объектом налогообложения является

143См.: Обзор судебной практики по вопросам, возникающим при рассмотрении дел, связанных с садоводческими, огородническими и дачными некоммерческими объединениями, за 2010–2013 гг., утв. Президиумом ВС РФ 02.07.2014.

144См.: апелляционные определения Московского городского суда от 22.10.2018 по делу № 33-40141/2018, от 14.09.2018 по делу № 33-40140/2018.

145См.: определение Московского городского суда от 07.12.2016 № 4г-12472/2016.

146См.: апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 02.06.2015 № 33-7080/2015 по делу № 2-2234/2015.

147См.: законопроект № 518259-7 «О внесении изменений в Жилищный кодекс РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части установления порядка управления малоэтажными жилыми комплексами)».

148См.: Рыбалов А.О. Некоторые вопросы вещных обязательств // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12. С. 62–70.

92

Condicio iuris

общее имущество многоквартирного дома, налоговой базой — количество квадратных метров в помещении в многоквартирном доме, налоговый период составляет один месяц, налоговая ставка — тариф, порядок исчисления налога — умножение квадратных метров на тариф, порядок и сроки уплаты устанавливаются ст. 169–171 ЖК РФ. Однако цели налогов, сборов и взносов закреплены ст. 8 НК РФ, и цель взносов на капитальный ремонт — содержание имущества — не вписывается в них.

Содержание имущества как цель взносов на капитальный ремонт делает их сущностно ближе к категории бремени содержания имущества.

Обязанность по оплате расходов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме является обязанностью in faciendo, которая при переходе права собственности на помещение в многоквартирном доме переходит к новому собственнику, в том числе с долгом правопредшественника, за исключением случая неисполнения обязанности публично-правовым образованием. В более ранних редакциях нормы указание на переход долга отсутствовало. При этом обязанность уплатить долг не опубличена в реестре, что является серьезной проблемой.

Судебная практика расширила перечень обязанных лиц, включив в него обладателей права оперативного управления149, хотя в постановлении Пленума ВС РФ говорится, что обязанность по внесению взносов на капитальный ремонт несет только собственник жилого помещения (ст. 30, 158 ЖК РФ и ст. 210 ГК РФ)150. Более того, в одном из дел было отказано во взыскании взносов по причине недоказанности факта владения и пользования151. Подобная формулировка позволяет предположить, что, если бы факты владения и пользования были доказаны, взносы могли быть взысканы, а это привело бы к еще более расширительному contra legem толкованию ч. 3 ст. 158 ЖК РФ.

Обязан ли новый собственник платить неустойку и другие штрафные санкции, переходят ли они к нему вместе с основным долгом152? В деле общества «ТранснефтьБалтика» суд апелляционной инстанции взыскал с нового собственника всю неустойку, а суд кассационной инстанции — только начисленную с момента перехода к нему права собственности. В обоснование позиции суд указал, что поскольку обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги в силу ст. 153 ЖК РФ возникает у собственника помещения с момента возникновения права собственности на такое помещение, то и обязанность по внесению

149См.: определения ВС РФ от 01.11.2018 № 310-ЭС18-17933 по делу № А35-6585/2017, от 11.10.2016 № 304-ЭС16-12914 по делу № А75-4933/2015.

150См.: постановление Пленума ВС РФ от 27.06.2017 № 22 «О некоторых вопросах рассмотрения судами споров по оплате коммунальных услуг и жилого помещения, занимаемого гражданами в многоквартирном доме по договору социального найма или принадлежащего им на праве собственности».

151См.: постановление АС Северо-Западного округа от 22.03.2019 № Ф07-167/2019 по делу № А6618291/2017.

152См.: Ерохова М.А. Проблема следования некоторых обязательств за вещью: анализ норм права и судебной практики. Выступление на конференции ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации «Обязательственное право: классические вопросы и новые вызовы». 29 августа 2018 г. URL: https://youtu.be/tt9JEvyVaYE.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

взносов на капитальный ремонт, включая обязанность по уплате этих взносов, не исполненную предыдущим собственником, возникает с момента возникновения права собственности на помещение153. Позднее такое же решение принял АС Уральского округа154.

При взыскании взносов на капитальный ремонт суды ссылаются на нормы о возврате неосновательного обогащения в форме сбережения155, ст. 309, 310 ГК РФ156, а также на ст. 158, 169 ЖК РФ, ст. 210 ГК РФ157 (даже в тех случаях, когда между сторонами были договорные отношения158), и нередко делают это в одном деле159. Такая пестрая картина в судебной практике свидетельствует о непонимании судами природы обязанности, вытекающей из ч. 3 ст. 158 ЖК РФ, однако отметим, что часто встречается в судебных актах утверждение о том, что обязанность уплаты взносов за капитальный ремонт существует вне зависимости от наличия договора.

3.4. Охранное обязательство собственника объекта культурного наследия

Обязанности в отношении объекта культурного наследия (ОКН) связывают любого правообладателя ОКН. Они носят публично-правовой характер, поэтому не являются качественным обязательством.

В Федеральном законе от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее — Закон об ОКН) закреплены как отрицательные обязанности собственника ОКН (по общему правилу запрет на использование ОКН определенным образом, запрет на проведение определенных работ (подп. 2, 3, 6 п. 1 ст. 47.3)), так и положительные (запрет ухудшения состояния территории ОКН, включенного в реестр, обязанность поддерживать территорию ОКН в благоустроенном состоянии (подп. 8 п. 1 ст. 47.3), требования к сохранению ОКН (ст. 47.2), расходы на сохранение и содержание, поддержание в надлежащем состоянии ОКН, обеспечение сохранности и неизменности облика выявленного ОКН, извеще-

153См.: постановление АС Северо-Западного округа от 16.05.2018 № Ф07-3773/2018 по делу № А5640764/2016.

154См.: постановление АС Уральского округа от 01.10.2018 № Ф09-5830/2018 по делу № А60-44402/2017.

155См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 13.04.2018 № Ф06-31704/2018 по делу № А6517890/2017; АС Московского округа от 04.04.2018 по делу № Ф05-449/2018 по делу № А40-76221/2017.

156См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.08.2018 № Ф04-3080/2018 по делу № А4614410/2017.

157См., напр.: определения ВС РФ от 29.08.2017 № 305-ЭС17-11066, от 11.10.2016 № 304-ЭС16-12914 по делу № А75-4933/2015.

158См.: определение ВС РФ от 21.09.2018 № 310-ЭС18-15240 по делу № А35-11484/2016.

159См., напр.: определение ВС РФ от 26.01.2018 № 305-ЭС17-21369 по делу № А40-189149/2016.

94

Condicio iuris

ние органа охраны обо всех известных ему обстоятельствах, приносящих вред ОКН (подп. 1, 4, 7 п. 1 ст. 47.3), обеспечение доступа к ОКН (ст. 47.4), охранное обязательство (ст. 47.6)).

А.И. Бурухин убедительно показывает, что охранное обязательство заключается вне зависимости от воли частного лица и представляет собой индивидуальный распорядительный акт государственного органа, конкретизирующий обязанности собственника применительно к определенному ОКН160. С этим трудно не согласиться, но, на наш взгляд, его нельзя назвать ограничением права собственности, каковым считает его А.И. Бурухин, поскольку ограничение подразумевает обязанности негативного характера, а охранные обязательства содержат положительные обязанности. Г.Ф Шершеневич писал, что законные ограничения права собственности могут состоять в (а) обязанности собственника не делать что-либо из того, что он мог бы делать по содержанию права собственности, или (б) обязанности что-либо терпеть со стороны других, что он по содержанию права собственности мог бы не допускать, но никоим образом не в обязанности что-либо делать161.

Охранное обязательство сохраняется при переходе права собственности или иных вещных прав на указанные объекты к другому лицу (п. 6 ст. 48 Закона об ОКН), регистрируется в Едином государственном реестре недвижимости (ст. 47.1 Закона об ОКН). Помимо регистрации в ЕГРН, охранное обязательство, несмотря на отсутствие необходимости, еще и включается в договоры: собственник ОКН обязан обеспечить внесение в договоры, предусматривающие передачу третьим лицам права владения и (или) пользования таким объектом, изменений, предусматривающих в качестве существенного условия обязательство лица, во владении и (или) в пользовании которого находится это имущество, по выполнению требований, закрепленных охранным обязательством, а также порядок и условия их выполнения. Иными словами, охранное обязательство и так регистрируется в виде обременения в реестре, но оно еще по непонятным причинам подвержено механизму ужесточенного perpetual clause, распространенного во Франции, Нидерландах и Великобритании. Жесткость российской версии perpetual clause в том, что если включение цепных условий в зарубежных правопорядках достигается путем установления высоких штрафных санкций за невыполнение условия, то в России при невыполнении данной обязанности сделка является ничтожной в соответствии с п. 7 ст. 48 Закона об ОКН.

При невыполнении требований к сохранению ОКН или совершении действий, угрожающих сохранности объекта или влекущих утрату им своего значения, ОКН принудительно изымается у собственника по решению суда путем выкупа и продажи с публичных торгов с выплатой компенсации собственнику (ст. 54 Закона об ОКН)162. В случае умышленного уничтожения вещи собственником ОКН, возможно, стоит включить в текст закона положения о карательных убытках.

160См.: Бурухин А.И. Цивилистические аспекты режима объектов культурного наследия (памятников истории и культуры): дис. ... ст. маг. М., 2018. С. 63.

161См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М., 1911. С. 247.

162См., напр.: определение ВС РФ от 26.10.2016 № 310-ЭС16-13896 по делу № А83-789/2015.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

4.Плата за сервитут: возможность выбора пути

Оплате за сервитут стоит сказать отдельно. Эта положительная обязанность собственника господствующего участка закреплена в действующем законодательстве, проекте его изменений и судебной практике. Обязанность сервитуария вносить соразмерную плату за пользование участком установлена п. 5 ст. 274 ГК РФ, подобная ей обязанность содержится и в п. 12 ст. 23 ЗК РФ.

De lege lata природа платы за сервитут неясна. Если законодатель захочет этот пробел восполнить, то, на наш взгляд, у него два пути:

1)модель вещных выдач, чиншевого права, Grundschuld;

2)качественные обязательства.

Классически сервитут не предполагает платность, поэтому плата за него может быть сконструирована как obligatio propter rem. Если вопреки догме на практике зачастую сервитут платный (а в России, видимо, так), то подходят вещные конструкции.

В любом случае плата за сервитут de lege ferenda должна быть опубличена. Отсутствие ее регистрации — это проблема, требующая законодательного решения. Теоретически отсутствие регистрации платы за сервитут приводит к тому, что невозможно требовать периодические платежи с нового собственника господствующего участка. Бесплатность сервитута позволяет достичь чистоты догматической конструкции, но не отвечает потребностям современной российской действительности, в которой сама конструкция сервитута характеризуется многими чертами обязательственного правоотношения вопреки классической модели.

Заключение

Итак, мы пришли к выводу, что obligatio propter rem — это обязательство, хотя бы одна из сторон которого определима обладанием вещным правом и которое является элементом, модифицирующим вещное право.

Obligatio propter rem имеет обязательственную природу, но в то же время создает разновидность вещного права. Модифицированное вещное право состоит из двух компонентов: вещное право и obligatio propter rem. В зависимости от того, что накладывается таким обязательством на обладателя вещного права — права или обязанности, получаем вещное право, содержащее управомочивающий (право требовать) или обязывающий (обязанность сделать что-либо или не делать чего-либо) элемент, т.е. вещное право со знаком плюс или со знаком минус. Лицо становится либо неполноценным собственником, либо собственником, который имеет больше, чем просто собственность.

96

Condicio iuris

Obligatio propter rem нарушает принцип относительности обязательств, поэтому его существование может быть оправдано только серьезной практической потребностью оборота. В Нидерландах и Англии, несмотря на запрет качественных обязательств in faciendo, существует множество способов обхода запрета и предпринимаются попытки добиться того же результата иными средствами (например, kettingbedingen в Нидерландах, сhain of covenants, доктрина выгод и бремени в Англии).

Полагаем, критерием качественного обязательства является следование за вещным правом.

Мы разработали следующие классификации качественных обязательств:

1)по содержанию:

– in faciendo;

– in non faciendo;

– in patiendo;

2)по возможности прекращения качественного обязательства при сохранении вещного права:

–факультативные (возможно освобождение от обязательства без прекращения вещного права);

–необходимые (освобождение от обязательства без прекращения вещного права не предусматривается);

3)по виду правопреемства (по ответственности прежнего собственника при прекращении его вещного права):

–привативные (отвечает новый собственник);

–кумулятивные (отвечают новый и прежний собственник, солидарно или субсидиарно);

4)по виду правопреемства (по переносу долга предыдущего собственника на правопреемника):

–полные (долг переходит к правопреемнику);

–частичные (долг не переходит к правопреемнику, он отвечает за будущие обязательства).

Проявлениями obligatio propter rem в исследованных правопорядках являются следующие конструкции:

–качественные обязательства в Нидерландах;

–реальные обременения в Шотландии;

–случаи следования положительных обязательств в Англии;

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

–экологические реальные обязательства во Франции;

–договор имущественного страхования во Франции, в России (при переходе вещного права);

–договор ренты в России;

–договор безвозмездного пользования в России (при отчуждении вещи ссудодателем);

–обязанности собственника приватизированного имущества в России;

–обязательства застройщика перед дольщиком в России;

–ius ad rem в России;

–обязательства собственника имущества в кондоминиуме в России и Франции.

Самой разработанной, наш взгляд, является шотландская модель obligatio propter rem (факультативное, in faciendo, in non faciendo, in patiendo, кумулятивное, полное правопреемство).

Не являются обязательствами propter rem:

–положительные обязанности по сервитуту в Нидерландах и Франции;

–бремя содержания имущества в кондоминиуме во Франции, Нидерландах и России;

–охранное обязательство собственника ОКН в России;

–взносы на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме в России.

Природа платы за сервитут в России de lege lata неясна, у законодателя есть выбор.

Отметим, что в России в качестве общей, требующей практического решения проблемы уже существующих, описанных выше качественных обязательств и иных конструкций можно назвать их непубличность.

Таким образом, в зарубежном праве прослеживается тенденция признания обязательств propter rem на законодательном уровне. В российском праве тоже существуют качественные обязательства, но теория по этому вопросу неразвита.

References

Aberkane H. Essai d’une théorie générale de l’obligation propter rem en droit positif français. Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1957. 283 p.

Akkermans B. The New Dutch Civil Code: the Borderline between Property and Contract, in: Erp S., van, Akkermans B., eds. Towards a Unified System of Land Burdens? Antwerpen — Oxford, Intersentia, 2006. P. 163–183.

98

Condicio iuris

Akkermans B., Erp S., van, eds. Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Property Law. Oxford, Portland, Or., Hart Publishing, 2012. 1253 p.

Buckland W.W., Stein P. A Text-Book of Roman Law: From Augustus to Justinian. Cambridge, CUP, 1963. 796 p.

Burukhin A.I. Private Law Aspects of the Regime of Cultural Heritage Sites (Historical and Cultural Monuments): A Masters Thesis in Law [Tsivilisticheskie aspekty rezhima ob’ektov kulturnogo naslediya (pamyatnikov istorii i kultury): dis. … st. mag.]. Moscow, 2018. 76 p.

Cromwell L.D., Chetta C.M. Divining the Real Nature of Real Obligations. Tul. L. Rev. 2017. Vol. 92. P. 127–218.

Demeyere S. Affirmative Land Burdens in German, Dutch and Belgian Law: Possibilities, Restrictions and Workarounds. EPLJ. 2017. Vol. 6. P. 196–235.

Demeyere S. Kwalitatieve verbintenissen en insolventieprocedures. Het labyrint op de cruising van goederenrecht, verbintenissenrecht en insolventierecht, in: Vraagpunten op de grens van insolventierecht, goederenrecht en verbintenissenrecht. Antwerpen — Cambridge, Intersentia, 2018. P. 51–73.

Dozhdev D.V. Roman Private Law: A Textbook [Rimskoe chastnoe pravo: uchebnik]. Moscow, Norma, Infra-M, 2018. 784 p.

Elvers R. Die roemische Servitutenlehre. Marburg, Elwert, 1856. 862 p.

Erp S., van (JHM). Positive Duties in the Grey Area between Contract and Property Law, in: Bartels S., Milo M., eds. Contents of Real Rights. Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004. P. 149–162.

Gill B., Hodge P.S., Maher G. et al. Report on Real Burdens, Scottish Law Commission № 181. Edinburgh, The Stationery Office, 2000. 519

Givord F., Giverdon Cl., Capoulade P. La copropriété. 4é éd. Paris, Dalloz, 1992. 777 р.

Gloag W.M., Henderson C.R. The Law of Scotland. 13th ed. London, W. Green, 2012. 1740 p.

Greco A. National Report on the Transfer of Movables in Italy, in: Faber W., Lurger B., eds. National Reports on the Transfer of Movables in Europe. Vol. 1: Austria, Estonia, Italy, Slovenia. Munich, De Gryuter, 2008. P. 341–506.

Khvostov V.M. System of Roman Law [Sistema rimskogo prava]. Мoscow, Yurait, 2019. 540 p.

Krasnova T.S. Autonomy of Will and Its Restriction in the Servitude Law [Avtonomiya voli i ee ogranichenie v servitutnom prave]. Мoscow, M-Logos, 2019. 255 p.

Malaurie P., Aynès L. Les biens (Droit civil). 2nd ed. Paris, Defrénois, 2005. 392 p.

Obellianne S. Les sourses des obligations. Aix-en-Provence, Presses Universitaires D`Aix-Marseille, 2009. 612 p.

Oostrom-Streep N.C., van. De kwalitatieve verplichting. The qualitative obligation (with a summary in English). Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit Utrecht. Utrecht, Boom Juridische uitgevers, 2006. 308 p.

Pacchioni D. Concept of Obligations: from F.C. von Savigny to the German Civil Code [Ponyatie obyazatelstva: ot F.C. von Savigny do Germanskogo grazhdanskogo ulozheniya]. The Ancient Law: Scientific and Practical Journal [Drevnee pravo: nauchno-populyarnyi zhurnal]. 2016. No. 2. P. 184–209.

Reboul-Maupin N., Grimonprez B. Les obligations réelles environnementales: chronique d’une naissance annoncée: D. 2016, chron. 2074. Available at: https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01550578/document (Accessed 27 October 2020).

Reid K.G.C. Modernizing Land Burdens: the New Law in Scotland, in: Erp S., van, Akkermans B., eds. Towards a Unified System of Land Burdens. Antwerpen — Oxford, Intersentia, 2006. P. 63–108.

Reid K.G.C. Real Rights and Real Obligations, in: Bartels S., Milo M., eds. Contents of Real Rights. Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004. P. 25–46.

Reid K.G.C. Vassals No More: Feudalism and Post-Feudalism in Scotland. Eur. Rev. Private L. 2003. Vol. 11. P. 282–300.

Rouvière F. Servitudes. Obligations réelles. JurisClasseur Civil Code. 15 Avril 2013. Available at LexisNexis360.

Rybalov A.O. Some Issues of Obligations in rem [Nekotorye voprosy veschnykh obyazatelstv]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 12. P. 62–70.

Salomons A.F. National Report on the Transfer of Ownership of Movables in the Netherlands, in: Faber W., Lurger B., eds. National Reports on the Transfer of Movables in Europe. Vol. 6: The Netherlands, Switzerland, Czech Republic, Slovakia, Malta, Latvia. Muenchen, Sellier, 2011. P. 1–158.

Sanphilippo Ch. Course of Roman Private Law: A Textbook [Kurs rimskogo chastnogo prava: uchebnik]. Moscow, Norma, 2019. 464 p.

Savenkov A.V. Real Obligations — Today or Tomorrow? [Veschnye (realnye) obyazatelstva — segodnya ili zavtra?]. Statute [Zakon]. 2019. No. 2. P. 89–95.

Scapel J. La notion d’obligation réelle. Aix-en-Provence, Presses Universitaires D`Aix-Marseille, 2002. P. 382. 503 p.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Shershenevich G.F. А Textbook of Russian Civil Law [Uchebnik grazhdanskogo prava]. 9th ed. Moscow, Izdanie Br. Bashmakovykh, 1911. 851 p.

Sklovskiy K.I. Property in Private Law [Sobstvennost’ v grazhdanskom prave]. 5th ed. Мoscow, Yurait, 2020. 1016 p.

Steven A.J.M. Reform of Real Burdens. Edinburgh L. Rev. 2001. Vol. 5. P. 235–242.

Storme M.E. Property Law in a Comparative Perspective. Leuven, 2004. 50 p.

Sukhanov E.A. Property Law: A Scientific and Educational Essay [Veschnoe pravo: nauchno-poznavatelnyi ocherk]. Мoscow, Statute, 2017. 560 p.

Talerov K.V. Is It Possible to Make Subjective Changes in the Insurance Liability? [Vozmozhny li sub’ektnye izmeneniya v strakhovom obyazatelstve?]. Lawyer [Yurist]. 2009. No. 3. P. 27–32.

Vaskovskiy E.V. A Textbook of Civil Law [Uchebnik grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, N.K. Martynov, 1894. 371 p.

Webster W., Weatherley R. Restrictions on the Use of Land. London, Wildy, Simmonds and Hill Publishing, 2016. 664 p.

Yiannopoulos A.N. Real Rights in Louisiana and Comparative Law: Part II, Louisiana Law Review.1963. Vol. 23. P. 518–551.

Information about the author

Elvira Ponomareva — Master of Laws (Russian School of Private Law) (e-mail: [e-mail]).

100