Свободная трибуна

Алексей Юрьевич Глазунов

аспирант отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, юрист «Линклейтерз СНГ»

Дмитрий Сергеевич Горчаков

магистр юриспруденции (Российская школа частного права), юрист «Линклейтерз СНГ»

Иван Сергеевич Чупрунов

старший преподаватель Российской школы частного права, старший юрист «Линклейтерз СНГ»

Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам применения

законодательства о хозяйственных обществах (часть 2)1

Окончание. Начало читайте в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 10 за 2020 г.

Во второй части комментария авторы анализируют правовые позиции, изложенные в п. 12–21 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019. В частности, затрагиваются следующие вопросы: а) оспаривание решений акционеров при злоупотреблении принципом большинства; б) конвалидация ничтожного решения акционеров; в) выкуп акций в АО; г) влияние одобрения акционеров на ответственность директора; д) оспаривание крупных сделок; е) одобрение внесения в устав ликвидационной стоимости привилегированных акций. Некоторые из комментируемых пунктов содержат принципиально новые разъяснения, которые дают сигнал на отход от сложившейся правоприменительной практики: в частности, по вопросам оспаривания решений акционеров ввиду наличия злоупотреблений со стороны мажоритария, а также конвалидации решений, принятых в отсутствие необходимого большинства голосов. Авторы комментария критически анализируют содержащиеся в Обзоре разъяснения с теоретических, политико-правовых и прагматических позиций, а также обозначают вопросы, требующие дальнейшего анализа и обсуждения.

Ключевые слова: корпоративный спор, решения собрания, злоупотребление правом, конвалидация, выкуп акций, крупная сделка, одобрение акционеров, ответственность директора, ликвидационная стоимость

1Позиция, отраженная авторами в настоящем комментарии, может не совпадать с позицией юридической фирмы «Линклейтерз СНГ».

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Alexey Glazunov

PhD Student of the Civil Legislation and Civil Process Department of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Associate of Linklaters CIS

Dmitry Gorchakov

Master of Jurisprudence, Russian School of Private Law, Associate at Linklaters CIS

Ivan Chuprunov

Senior Lecturer at Russian School of Private Law, Managing Associate at Linklaters CIS

Commentary to the Review of Court Practice on Some Issues of Application of Legislation on Business Companies (Part 2)

This second part of the commentary analyses legal positions set out in paragraphs 12–21 of the Review of the Court Practice on Some Issues of Application of Legislation on Business Companies Legislation approved by the Presidium of Supreme Court of Russia on 25 December 2019. In particular, authors address the following issues: a) challenging shareholders’ resolutions; b) convalidation of void shareholders’ resolutions; c) buy-out of shares in JSCs; d) impact of shareholders’ approval on the director’s liability; e) invalidation of major transactions; f) approval of liquidation value of preferred shares. Some of the provisions of the Review are really pathbreaking and significantly deviate from the existing court practice. In particular, this is true in respect of the following issues: challenging a shareholders’ resolution due to an abuse by a majority shareholder and convalidation of shareholders’ decisions adopted in the absence of the required number of votes. Authors of this commentary provide a critical evaluation of the Review from the perspective of dogmatic, law policy and practical considerations, and mark some issues that require further analysis and discussion.

Keywords: corporate dispute, shareholders’ resolutions, abuse of right, convalidation, buy-out of shares, major transaction, shareholders’ approval, director’s liability, liquidation value

«12. Решение общего собрания участников общества об увеличении уставного капитала за счет внесения дополнительных вкладов может быть признано недействительным в случае, если его принятие не обусловлено интересами общества, например необходимостью привле­ чения значительного объема денежных средств для осуществления деятельности общества, и приведет к уменьшению доли участников общества, несогласных с таким увеличением устав­ ного капитала».

Комментарий2

1.Пункт 12 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019 (далее — Обзор), содержит разъяснения в отношении достаточно распространенной категории споров, касающихся увеличения уставного капитала за счет внесения дополнительных вкладов участников. На практике подобное увеличение нередко используется для размытия долей миноритариев. Поскольку соответствующее решение требует лишь квалифицированного большинства голосов (абз. 1 п. 1 ст. 19

2	Автор комментария — И.С. Чупрунов.

102

Свободная трибуна

Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО)), мажоритарий может вне зависимости от отношения к этому вопросу миноритариев объявить об увеличении уставного капитала на значительную сумму (нередко в десятки раз превышающую его текущий размер). Если миноритарий не может внести пропорциональный вклад, его доля в капитале ООО может значительно размыться, что, в свою очередь, приведет к ограничению его влияния на управление корпорацией.

Основная цель п. 12 Обзора состоит в том, чтобы дать сигнал нижестоящим судам, что они могут в отдельных ситуациях оценивать существо решения участников об увеличении уставного капитала на предмет того, имело ли место при его принятии злоупотребление со стороны мажоритария.

С этой точки зрения комментируемый пункт заслуживает абсолютной поддержки. Хотя участники корпорации, безусловно, вправе при принятии корпоративных решений руководствоваться в том числе собственными интересами3, на них также лежат фидуциарные обязанности по отношению к иным акционерам, вытекающие из того, что они все согласились вести общее дело, основав корпорацию (или вступив в нее)4.Данные фидуциарные обязанности, без сомнения, являются менее строгими, чем обязанности директоров, однако в силу их существования мажоритарный акционер, в частности, не должен злоупотреблять тем, что он обладает большинством голосов на общем собрании. Как следствие, у суда должны быть возможности вмешаться и признать недействительным такое корпоративное решение, которое явно притесняет миноритария в угоду мажоритария, т.е. представляет собой злоупотребление принципом большинства.

Именно такая логика зафиксирована в п. 12 Обзора. Президиум ВС прямо указывает на то, что в рассматриваемой категории споров потенциально сталкиваются интерес корпорации в привлечении дополнительного финансирования за счет увеличения уставного капитала и интерес миноритарного участника в сохранении размера своей доли. Если первый из таких интересов в реальности отсутствует, т.е. корпорации не нужны деньги, то интерес миноритария должен получать приоритет, а решение об увеличении капитала — признаваться недействительным5. Схожую аргументацию можно встретить и в предшествующей судебной практике, в частности в постановлении АС Волго-Вятского округа по делу об оспаривании

3См., напр.: Hollington R. Hollington on Shareholders’ Rights. London, 2013. P. 97–99; Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров) // Корпоративное право в ожидании перемен: сб. ст. к 20-летию Закона об ООО / отв. ред. А.А. Кузнецов. М., 2020. С. 223–224; Ключарева Е.М. Ответственность за убытки, причиненные обществу недобросовестными и неразумными действиями членов их органов управления: особенности субъектного состава в непубличных обществах // Там же. С. 185.

4См., напр.: Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Comparative Company Law. Oxford, 2019. P. 619–620, 625–627, 634; Cahn A. The Shareholders’ Fiduciary Duty in German Company Law // Shareholders’ Duties / ed. by H.S. Birkmose. N.Y., 2017. P. 348.

5В подтверждение данной позиции Президиум ВС (так же, как и многие нижестоящие суды) сослался на постановление КС РФ от 21.02.2014 № 3-П (далее — постановление № 3-П), в соответствии с которым уменьшение доли одного из участников корпорации может быть признано допустимым с точки зрения конституционных принципов, если это вызвано целями достижения общего для этой корпорации интереса и участнику, доля которого уменьшается, обеспечены эффективные механизмы защиты.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

увеличения уставного капитала ООО «НМЗ Инвест»6 (далее — дело НМЗИ), которое, судя по всему (исходя из фактических обстоятельств и аргументов, заявляемых истцом и ответчиком), и послужило основой для фабулы спора, описанного

вп. 12 Обзора.

2.Примечательно, что Президиум ВС не дал вполне четкого формального обоснования занятой позиции с точки зрения применимых норм права. Сначала п. 12 Обзора справедливо ссылается на то, что в соответствии с п. 1 ст. 43 Закона об ООО для признания решения собрания участников недействительным необходима совокупность двух условий: противоречие такого решения требованиям законодательства и нарушение им прав и законных интересов конкретного участника общества. Однако после этого Президиум ВС не поясняет, какое же именно требование законодательства в данном случае было нарушено. Лишь в конце основного текста комментируемого пункта идут ссылки на «конституционно значимые принципы сохранения баланса интересов сторон и недопустимости осуществления прав и свобод человека и гражданина с нарушением прав и свобод других лиц»7, которые

всилу их расплывчатости вряд ли могут быть по-настоящему адекватным обоснованием для принятого решения. Примечательно, что и АС Волго-Вятского округа

вделе НМЗИ поступил ровно так же, обосновав свое решение только через ссылку на некие принципы конституционного права.

Тем не менее ответ на вопрос о том, какая именно норма здесь нарушается, достаточно прост (в связи с чем не совсем понятно, почему он не был прямо дан в п. 12). Злоупотребляя принципом большинства и злонамеренно размывая долю миноритария, мажоритарий нарушает ст. 10 ГК8, что может в исключительных случаях само по себе выступать основанием для признания решения собрания недействительным9. Альтернатива такому решению также могла бы состоять в признании Президиумом ВС (через аналогию права) того, что участники корпорации в рамках ведения общего дела и достижения целей корпорации несут фидуциарные обязанности не только по отношению к самой корпорации (абз. 4–6 п. 4 ст. 65.2 ГК), но и по отношению к другим участникам.

Однако вне зависимости от того, рассматриваем ли мы действия мажоритария при злонамеренном увеличении капитала в качестве злоупотребления правом (ст. 10 ГК)10 или нарушения фидуциарных обязанностей по отношению к миноритарию, любое из подобных обоснований, пожалуй, выглядело бы более точным, нежели одна лишь расплывчатая отсылка к неким конституционным принципам.

6См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 11.07.2018 по делу № А43-723/2018.

7То есть, по сути, идет подразумеваемая отсылка к постановлению № 3-П.

8На это же справедливо обращается внимание и в научной литературе, см.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 227.

На ст. 10 ГК, как следует из основного текста комментируемого пункта, ссылался и истец в рассматриваемом споре, а также истец в деле НМЗИ.

9См. также в связи с этим п. 13 Обзора и комментарий к нему.

10Ср. с п. 13 Обзора, где Президиум ВС, напротив, прямо сослался на ст. 10 ГК в обоснование признания решения собрания недействительным.

104

Свободная трибуна

3.В качестве аргумента против того, чтобы давать миноритарию дополнительную защиту путем оспаривания решения об увеличении уставного капитала, можно было бы сослаться на то, что он вообще-то способен защитить свои интересы и иным образом.

Во-первых, миноритарий в теории мог бы изначально добиться включения в устав

ООО требования о необходимости единогласия для принятия решения об увеличении уставного капитала за счет дополнительных вкладов участников. Соответственно, в такой ситуации без его голоса не произойдет никакого размывания его доли11.

Во-вторых, миноритарий, если он не согласен с увеличением уставного капитала, вправе заявить требование о выкупе своей доли на основании абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО12. На первый взгляд именно это выступает достаточным средством защиты интересов истца: он может быть не способен предотвратить увеличение уставного капитала (что согласуется с общим принципом большинства), но при этом имеет право «проголосовать ногами» и выйти, не согласившись с подобным фундаментальным изменением в жизни корпорации.

Хотя каждая из описанных мер может предоставить миноритариям дополнительный комфорт и защиту, ни одна из них не является панацеей. Так, миноритарию может не хватить переговорных возможностей, чтобы убедить иных участников в том, что увеличение уставного капитала требует единогласного решения. Кроме того, мажоритарий может очевидно злоупотреблять своими правами и увеличивать уставный капитал исключительно с целью размыть долю миноритария. Требовать, чтобы в подобной ситуации миноритарий защищался от злонамеренных действий мажоритарного участника через выкуп / выход из корпорации — значит потакать недобросовестным действиям мажоритария и ставить его интересы априори выше интересов миноритарных участников.

Цель п. 12 Обзора, которую однозначно можно поддержать, состоит в том, чтобы дать эффективную защиту для случаев, когда увеличение уставного капитала явно направлено на размытие доли миноритария, т.е. представляет собой злоупотребление принципом большинства со стороны мажоритария (ст. 10 ГК).

Несмотря на то, что с указанным общим принципом стоит согласиться, есть две категории вопросов, которые, как представляется, должны решаться более тонко, чем это делает Президиум ВС в п. 12 Обзора: 1) распределение бремени доказывания; 2) обстоятельства, на которые должен обращать внимание суд, оценивая, имеется ли злоупотребление в конкретном случае.

4.Первый ключевой момент, который вызывает вопросы в связи с решением, зафиксированным в п. 12 Обзора, — это распределение бремени доказывания.

11Подобная логика регулирования императивно закреплена для такого увеличения уставного капитала, когда оно изначально осуществляется на непропорциональной основе в пользу конкретного участника или третьего лица (п. 2 ст. 19 Закона об ООО).

12См. о некоторых аспектах такого выкупа комментарий к п. 4 Обзора (комментарии к п. 1–11 Обзора опубликованы в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 10 за 2020 г. — Прим. ред.).

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Формально комментируемый пункт четко не говорит, кто именно должен доказывать наличие или отсутствие злоупотребления со стороны мажоритария. Тем не менее в целом складывается ощущение, что Президиум ВС скорее склоняется в пользу того, что бремя доказывания должно лежать на корпорации как ответчике. Так, в начале основного текста пункта упоминается лишь, что истец «ссылался» на отсутствие разумной необходимости в увеличении уставного капитала. Затем же п. 12 Обзора указывает на то, что ответчик нарушил ст. 65 АПК РФ, поскольку «не представил доказательств разумной необходимости привлечения значительного объема денежных средств именно посредством увеличения уставного капитала, а также недостаточности собственных денежных средств для осуществления деятельности общества и отсутствия иных разумных альтернатив, которые бы не приводили к таким негативным последствиям для миноритариев, как уменьшение их доли». Хотя Президиум ВС (возможно, намеренно) не стал четко формулировать свою позицию по этому вопросу (что вряд ли можно признать слишком удачным решением с учетом целей Обзора), кажется, что текст комментируемого пункта подразумевает возложение бремени доказывания на ответчика13.

Насколько такой подход заслуживает поддержки применительно к спорам о злонамеренном увеличении уставного капитала?

Начать стоит с анализа вопроса о распределении бремени доказывания при оспаривании решений акционеров вообще.

К решениям акционеров, как и к решениям генерального директора, должен применяться принцип защиты делового решения (business judgement rule): как будет продемонстрировано, суд не может пересматривать соответствующие решения по существу, за исключением случаев, когда они очевидно нарушают интересы корпорации и/или меньшинства, голосовавшего против.

Изначально принцип business judgement rule возник в американском праве применительно к оценке исполнения директором своих фидуциарных обязанностей. Оттуда этот принцип был заимствован большинством стран континентального права. Однако поскольку такой способ защиты, как оспаривание корпоративных решений, в общем праве не играет существенной роли14, то и идея о том, что принцип business judgement rule должен применяться и при оценке решений, принимаемых акционерами, не является столь актуальной для Соединенного Королевства или США. Соответственно, в данном случае страны континентального права пошли, скорее, не путем рецепции, а путем постепенной выработки аналогичного подхода в регулировании, что можно легко проследить на примере Германии.

Существует два ключевых аргумента в пользу применимости business judgement rule к решениям акционеров. Во-первых, в силу принципа автономии воли именно акционеры способны наилучшим образом определить, что в наибольшей степени

13Эту идею поддерживает, в частности, А.А. Кузнецов, который, правда, в обоснование такой позиции лишь ссылается на постановление № 3-П, но не приводит иных субстантивных аргументов в ее пользу (см.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 227–228).

14См.: Gelter M. Why Do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe // Brook. J. Int’l L. 2012. Vol. 37. P. 881–884.

106

Свободная трибуна

отвечает интересам корпорации (пусть в силу принципа большинства, с которым соглашается каждый приобретатель акций в корпорации, это может происходить и не единогласно). Во-вторых (и это вытекает из первого), у судей нет ни квалификации, ни права пересматривать решения акционеров с точки зрения их коммерческого содержания: суд не способен вместо акционеров решить, например, в каком размере должны распределяться дивиденды в корпорации или какое вознаграждение должно быть установлено для генерального директора. Любая проверка существа решений акционеров требует тщательного взвешивания нередко противоречащих друг другу интересов большинства и меньшинства с тем, чтобы понять, какие из них следует провозгласить интересами самой корпорации и защитить в конкретном споре. Но каким образом суд мог бы произвести такую балансировку, если, например, (а) мажоритарий хочет не распределять прибыль и реинвестировать ее в новое направление бизнеса, а миноритарий не верит в успешность этого направления и хочет получить деньги здесь и сейчас или (б) мажоритарий хочет нанять опытного, но дорогого менеджера, а миноритарий считает предлагаемую тому зарплату завышенной? Суд не может подменять собой акционеров при принятии бизнес-решений15, а потому стоит согласиться с авторами, поддерживающими крайне ограниченный объем проверки решений акционеров по существу16.

В то же время у несогласного миноритария должна сохраняться возможность оспорить принятое большинством решение, если будет продемонстрировано, что имело место явное нарушение интересов корпорации — например, если мажоритарий умышленно отказался распределять дивиденды, чтобы вытеснить миноритариев, или установил неразумно высокое вознаграждение для генерального директора. Business judgement rule — это всего лишь ограничение судебного вмешательства, но не абсолютный барьер против оспаривания решения. Идея о необходимости применения этого принципа к решениям акционеров находит справедливую поддержку и в отечественной научной литературе17.

При этом последовательное проведение в жизнь business judgement rule требует, чтобы по общему правилу бремя доказывания несоответствия принятого акционерами решения интересам корпорации возлагалось на истца. Именно он должен убедить суд в том, что имеются очевидные основания для проверки существа решения.

Такой подход поддерживается в ряде иностранных правопорядков, предоставляющих миноритариям защиту через оспаривание корпоративных решений. Например, в Германии и Швейцарии бремя доказывания возлагается на ответчика только в специально обозначенных в законе случаях18. В частности, речь идет о

15См.: Cahn A. Op. cit. P. 348; Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 219.

16См.: Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Oxford, 2013. P. 142.

17См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 231–233; Глазунов А.Ю. Право на получение дивидендов: экономический анализ и правовое регулирование // Закон. 2017. № 7. С. 166–167, 173.

18См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 139–140.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

принятии акционерами/участниками решения об увеличении уставного капитала без предоставления миноритариям преимущественного права участия в таком увеличении: в данной ситуации именно мажоритарии обязаны ex ante обосновать, почему они приняли такое решение19. В остальных случаях (к примеру, при нарушении мажоритариями обязанности действовать лояльно) бремя доказывания нарушения возлагается на истца20. Помимо прочего, это направлено на минимизацию злоупотреблений со стороны миноритариев, которые иначе могут начать инициировать необоснованные процессы21.

Таким образом, общее правило, существующее во многих странах континентального права применительно к распределению бремени доказывания при оспаривании решений акционеров, состоит в применении принципа business judgement rule и возложении бремени доказывания на истца.

Есть ли аргументы в пользу того, что данное общее правило не должно действовать в отношении категории споров, рассматриваемой в п. 12 Обзора?

Во-первых, можно было бы сказать, что, если возложить бремя на истца, тому придется доказывать, что корпорации не нужны были дополнительные средства, т.е. отрицательный факт. На самом деле это не совсем так. Истец должен будет доказывать как раз положительный факт, а именно то, что у корпорации достаточно средств (например, имеется много денег на счетах в течение долгого времени). Следовательно, этот аргумент вряд ли можно признать вполне убедительным.

Во-вторых, бремя доказывания можно было бы возложить на ответчика, предполагая, что он обладает бóльшим объемом информации в отношении того, почему именно происходит увеличение уставного капитала. Иными словами, в силу презюмируемой информационной асимметрии именно корпорация, контролируемая мажоритарием, голосовавшим за увеличение уставного капитала, должна пояснять, зачем ей понадобилось акционерное финансирование. Этот аргумент также является очень спорным. Непонятно, почему в рассматриваемой категории дел мы должны предполагать информационную асимметрию между истцом и ответчиком, хотя (а) она свойственна любым спорам об оспаривании акционерных решений, но (б) это не мешает странам континентального права по общему правилу возлагать бремя доказывания на истца в любых из указанных споров. Кроме того, не у всякой корпорации в принципе имеется мажоритарий, который может пользоваться привилегиями информационной асимметрии при увеличении уставного капитала. В этом смысле решение по конкретному спору, разбираемому в п. 12 Обзора, кажется немного парадок-

19См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 139–141.

20Ibid. P. 141 (авторы указывают, что в соответствии с превалирующим в немецкой доктрине мнением мажоритарий не обязан давать объяснений в том числе при принятии решений, требующих квалифицированного большинства (75%)).

21Ibid. P. 142–143. См. также: Fleischer H. A Guide to German Company Law for International Lawyers // German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law. 2015. P. 23 (автор описывает обоснованные опасения в отношении злоупотреблений со стороны миноритариев при подаче исков об оспаривании решений).

108

Свободная трибуна

сальным: при наличии в корпорации трех участников с одинаковой долей участия в капитале (1/3) бремя доказывания, судя по всему, было возложено на корпорацию, хотя вряд ли любой из тех двух, которые голосовали за увеличение уставного капитала, обладал бóльшим объемом информации о бизнесе корпорации, чем истец по спору.

Таким образом, оба приведенных выше аргумента не выглядят достаточно сильными, а следовательно, кажется более логичным возлагать бремя доказывания того, что имело место злонамеренное увеличение уставного капитала, на истца, как это делается, например, в Германии.

Иной подход может привести к тому, что уже миноритарные акционеры станут злоупотреблять своими правами, инициируя необоснованные разбирательства (в том числе несмотря на то, что ранее они, например, обязались в корпоративном договоре пропорционально участвовать в акционерном финансировании общества), а мажоритарии вынуждены будут давать детальные пояснения в отношении принимаемых решений. При этом, если читать основной текст комментируемого пункта буквально, ответчик должен будет не просто доказать, что корпорации действительно нужны были дополнительные деньги (т.е. не хватало имеющихся денежных средств), но и продемонстрировать «отсутствие иных разумных альтернатив, которые бы не приводили к таким негативным последствиям для миноритариев, как уменьшение их доли».

Что это должно означать на практике? Неужели корпорация вынуждена будет каждый раз анализировать рынок банковского или внебанковского финансирования на предмет существующих ставок, прежде чем инициировать процесс увеличения уставного капитала? Как суд будет разбираться с тем, что было более предпочтительным для корпорации на соответствующий момент: предоставление акционерного финансирования (с потенциальным размытием доли миноритария, если тот не воспользуется своим преимущественным правом) или привлечение кредитного финансирования / выпуск облигаций под рыночный процент? Почему в принципе мажоритарий должен оправдываться в суде, поясняя, для чего он вдруг решил не привлекать заем со стороны, а профинансировать бизнес из своего кармана?22 Не должны ли, если довести ситуацию до абсурда, акционеры, голосовавшие за увеличение уставного капитала, еще и объяснить, почему они не стали использовать такой способ финансирования корпорации, как внесение вклада в имущество (ведь он-то как раз позволяет не размывать долю миноритария)23?

22Как ни парадоксально, но именно этого иногда суды требуют от корпорации-ответчика, см.: постановление АС Центрального округа от 04.03.2015 № Ф10-281/2015 («Не представлены и доказательства того, что обществом предпринимаются меры по получению крупного размера кредитных денежных средств; кредитными организациями ответчику не предоставляются денежные средства в связи с низкой рейтинговой оценкой финансового состояния заемщика»).

23См. в связи с этим: постановление АС Северо-Кавказского округа от 17.06.2020 № Ф08-3957/2020 («Общество не представило доказательств разумной необходимости привлечения значительного объема денежных средств именно посредством увеличения уставного капитала, а также недостаточности собственных денежных средств для осуществления деятельности хозяйствующего субъекта и отсутствия иных разумных альтернатив, которые бы не приводили к таким негативным последствиям для миноритариев, как уменьшение их доли»).

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Думается, что выявление бизнес-ошибки — это все же не совсем функция суда, который может признавать решения акционеров недействительными только при наличии явного нарушения мажоритарием своих фидуциарных обязанностей (о чем вполне обоснованно пишут и в российской литературе)24. Из этого нередко исходят и суды, возлагая при оспаривании увеличения уставного капитала бремя доказывания на истца (при этом, впрочем, почти всегда отражая в судебных актах пояснения ответчика в отношении причин такого увеличения)25. Тем не менее текущая судебная практика не единообразна и можно встретить немало решений, где, как можно предположить по косвенным признакам, суды требовали, чтобы именно ответчик обосновал необходимость дополнительного финансирования26.

Хочется надеяться, что все-таки п. 12 Обзора в данном случае не следует читать буквально (особенно с учетом размытости выводов о распределении бремени доказывания) и что Президиум ВС лишь описывает, на какие именно обстоятельства может ссылаться истец в обоснование своих требований. По крайней мере, представляется более правильным в духе общего принципа business judgement rule и в рассматриваемой категории дел возлагать обязанность доказывать злонамеренность увеличения уставного капитала на истца.

Это не мешает выработке специальных презумпций, которые могли бы облегчить положение пострадавшего миноритария в рассматриваемой категории споров. В частности, если он докажет, что, например, у корпорации на расчетных счетах имеются средства, значительно превышающие сумму увеличения капитала27, или что уставный капитал увеличивается в десятки раз (что подразумевает несправедливую оценку существующих долей в корпорации), то бремя доказы-

24См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 232–233.

25См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 20.10.2017 по делу № А56-63390/2016 (при этом суд также привел в решении пояснения, которые давал ответчик в обоснование необходимости увеличения уставного капитала); АС Восточно-Сибирского округа от 24.12.2018 по делу № А1928353/2017 («Само по себе несогласие истца с избранной финансово-хозяйственной политикой общества, выражающееся в фактическом противопоставлении собственных интересов [истца] интересам остальных участников и обусловленное наличием корпоративного конфликта в обществе, неблагоприятные последствия для участника не влечет. Доказательства злоупотребления участниками общества своими субъективными правами при принятии решения об увеличении уставного капитала и о нарушении оспариваемыми решениями конкретных интересов общества или участника не представлены…»).

26См., напр.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 17.06.2020 № Ф08-3957/2020; АС Се- веро-Западного округа от 22.11.2017 по делу № А21-7279/2016 («Судами… не установлено, было ли увеличение уставного капитала Общества следствием реально возникшей у него экономической потребности (например, в случае необходимости выплатить долги кредиторам и тем самым избежать банкротства, или в случае законодательного изменения минимального размера уставного капитала общества, или в связи с намерением выйти на новый товарный рынок, для осуществления деятельности на котором законом предусматриваются особые требования к размеру уставного капитала)»); АС Центрального округа от 04.03.2015 № Ф10-281/2015 («Между тем, ответчик не представил доказательств необходимости привлечения значительного объема денежных средств для осуществления строительства, а также недостаточности собственных денежных средств для реализации указанных целей»).

27На это обстоятельство ссылался, например, АС Московской области в решении от 07.08.2019 по делу № А41-92158/2018.

110

Свободная трибуна

вания следует перебрасывать на ответчика, который уже должен дать соответствующие пояснения в отношении причин, по которым корпорации необходимо дополнительное акционерное финансирование. Именно подобные презумпции (а не полное игнорирование business judgement rule применительно к решениям собраний) должны служить достаточным механизмом для устранения информационной асимметрии и предоставления миноритариям эффективной защиты при оспаривании решений.

5.Второй ключевой вопрос, который, кажется, заслуживал бы более детального анализа в рамках п. 12 Обзора, состоит в том, чтобы определить дополнительные факторы, которые должны приниматься во внимание судами при рассмотрении споров о размытии доли миноритария в ООО.

Часть из этих факторов уже была упомянута выше при анализе распределения бремени доказывания и установления дополнительных презумпций, помогающих в таком распределении. Иные обстоятельства, на которые суд не может не обращать внимания, состоят в следующем:

–насколько реально ухудшается положение миноритария в результате размытия? Иными словами, утрачивает ли (с учетом конкретных фактов дела и положений устава) истец какие-либо корпоративные права ввиду уменьшения его доли участия в капитале корпорации? Так, из описания спора, рассматриваемого в п. 12 Обзора, не совсем ясно, были ли реально ущемлены права истца, т.е. размылась ли его доля настолько, что он утратил какую-либо часть влияния на управление корпорацией или потерял какие-либо иные права. Если такая утрата не произошла, то сам по себе факт уменьшения процента в капитале (при условии, что оценка вкладов в капитал при его увеличении была рыночной) не следует считать нарушающим права миноритария;

–должен ли учитываться тот факт, что истец обладал достаточными денежными средствами для того, чтобы поучаствовать в увеличении уставного капитала? Дело в том, что аргументы о наличии злоупотребления со стороны мажоритария при размытии доли миноритария кажутся намного менее убедительными в ситуации, когда миноритарий в силу неограниченных финансовых возможностей мог бы внести вклад в капитал, но не захотел. В подобном случае возникает ощущение, что скорее между сторонами возникли разногласия по коммерческому решению, нежели имело место явное злоупотребление со стороны мажоритария.

6.Пункт 12 Обзора потенциально может быть актуален как для ООО, так и для АО (с учетом разницы в действии применимых норм о порядке увеличения уставного капитала и реализации преимущественных прав и особенностей регулирования публичных и непубличных акционерных обществ).

«13. Решение общего собрания участников (акционеров) может быть признано недействи­ тельным в случае, если оно принято в ущерб интересам общества и (или) участника (акцио­ нера) и при этом участник (акционер), повлиявший на принятие решения, действовал исходя из собственной выгоды или имеются иные доказательства его недобросовестности или нера­ зумности (например, заведомая невыгодность одобренной сделки)».

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Комментарий28

1.Комментируемый пункт, как и п. 12 Обзора, в целом устанавливает правильный вектор для дальнейшего развития практики нижестоящих судов, но при этом в нескольких отношениях требует более нюансированного подхода при его реализации.

Главная цель п. 13 Обзора состоит в том, чтобы подтолкнуть суды к отходу от сложившейся практики, в рамках которой те традиционно неохотно подходили к переоценке существа принимаемых акционерами решений (и признавали их недействительными главным образом при наличии процедурных нарушений29). Подобную неохоту продемонстрировал и суд первой инстанции в споре, приведенном в комментируемом пункте: заявленные требования были отклонены по той причине, что «суд не вправе оценивать экономическую и предпринимательскую целесообразность принимаемых общим собранием решений». В этом отношении п. 13 Обзора является очевидно прорывным, поскольку Президиум ВС открыто поддерживает апелляцию, отменившую решение первой инстанции, и ориентирует суды на то, что они при определенных условиях (которые будут разобраны ниже) все же могут перепроверять существо решения акционеров. Как отмечалось выше в комментарии к п. 12 Обзора, принцип делового решения (business judgement rule) не является абсолютным запретом на пересмотр решения акционеров по существу: суд не просто может, но и должен заняться такой переоценкой, но лишь в исключительных ситуациях.

Подобные идеи высказывались ВС и раньше: в рамках рассмотрения конкретного дела СКЭС в результате оценки размера вознаграждения, выплачиваемого председателю совета директоров, пришла к выводу о том, что оно не имело «разумной экономической связи с утвержденной собранием расчетной формулой»30. Однако в указанном деле соответствующие рассуждения были, скорее, лишь второстепенным основанием для недействительности решения (поскольку истец не был уведомлен о проведении собрания31) — в комментируемом же пункте идея о принципиальной допустимости переоценки судом содержания решения акционеров вышла на передний план.

Вэтом смысле п. 13 Обзора мог бы рассматриваться в качестве более общего разъяснения, касающегося любых проблем с содержанием принятых решений, а п. 12 — более специального, применимого именно при злонамеренном размытии доли миноритария в капитале корпорации. Тем не менее суть их остается единой: оба пункта очерчивают границы для переоценки принятых акционерами решений.

Вцелом следует поддержать генеральную идею, отраженную в п. 13 Обзора: в определенных ситуациях суд может переоценить существо решения акционеров. В то же время конкретная форма закрепления данной идеи Президиумом ВС вызывает некоторые вопросы, которые будут рассмотрены ниже.

28Автор комментария — И.С. Чупрунов.

29См. в связи с этим п. 5 Обзора и комментарий к нему.

30Определение СКЭС ВС РФ от 29.12.2014 № 308-ЭС14-1226 по делу № А25-304/2013.

31См. в данном отношении п. 5 Обзора и комментарий к нему.

112

Свободная трибуна

2.Президиум ВС со ссылкой на ст. 43 Закона об ООО справедливо указывает на то, что для оспаривания решения акционеров требуется наличие двух условий: а) нарушение закона (устава); б) нарушение интересов участника.

Примечательно, что если в п. 12 Обзора Президиум ВС не стал ссылаться на ст. 10 ГК в обоснование наличия нарушения закона (а ограничился лишь указанием на нарушенные конституционные принципы)32, то в комментируемом пункте он, по сути, поддержал выводы апелляционной инстанции о том, что именно ст. 10 ГК была нарушена при принятии соответствующего решения собрания. Как указывалось выше, такой подход представляется справедливым: речь идет о возможности оспаривания решения именно по той причине, что произошло злоупотребление принципом большинства. При этом, как будет показано ниже, соответствующее злоупотребление должно быть явным, поскольку в противном случае будет нарушаться принцип business judgement rule, не позволяющий судам произвольно вмешиваться в существо бизнес-решений акционеров.

Важно отметить, что Президиум ВС в п. 13 Обзора достаточно широко толкует второе условие оспаривания решения собрания — нарушение интересов участника. По сути, в это понятие предлагается включать не только непосредственное нарушение интересов участника (например, из-за размытия его доли, описанного в п. 12 Обзора), но и косвенное (отраженное). Такое косвенное нарушение будет иметь место, когда сам участник не несет никаких убытков, помимо тех, что связаны с ущербом, причиненным корпорации (т.е. убытки участника исчерпываются уменьшением стоимости его акций/долей). Пункт 13 Обзора содержит идеальный пример подобного отраженного нарушения интересов участника: часть акционеров одобряет решение о продаже имущества корпорации за бесценок (в 10 раз ниже рыночной стоимости). В таком случае акционеры, голосовавшие против, не несут убытков напрямую, тем не менее их интересы оказываются опосредованно нарушены, поскольку от соответствующего решения страдает корпорация.

По этой причине стоит поддержать Президиум ВС в том, что он в комментируемом пункте широко смотрит на нарушение интересов участника, по сути, включая

в них интересы корпорации.

3.Пункт 13 Обзора исходит из того, что говорить о нарушении ст. 10 ГК (т.е. о нарушении закона, необходимом для оспаривания решения собрания) можно, если наличествуют следующие условия:

–иной участник повлиял на принятие решения; И

–данный участник действовал исходя из собственной выгоды ИЛИ имеются иные доказательства его недобросовестности или неразумности33.

32См. комментарий к п. 12 Обзора.

33Ср. формулировки п. 13 Обзора со следующим тезисом А.А. Кузнецова: «При этом суд при оценке решения должен руководствоваться принципом защиты делового решения корпоративного большинства и вправе признать решение недействительным, только если наряду с невыгодностью решения доказано, что мажо-

ритарий действовал к собственной выгоде, или имеются иные доказательства его недобросовестности и (или) заведомой неразумности (например, заведомая невыгодность одобренной сделки (здесь и далее в цитатах курсив наш. — И.Ч.)» (Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 233).

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Необходимо по очереди разобраться с каждым из этих условий.

4.Кто такой «участник, повлиявший на принятие решения»? И в чем может состоять подобное влияние?

Ни действующее законодательство, ни судебная практика не дают какого-либо ответа на этот вопрос. Специальным корпоративным законам известна фигура участника, чей голос не мог повлиять на результаты голосования (п. 7 ст. 49 Федерального закона от 26.12.1995 № 208 «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), п. 2 ст. 43 Закона об ООО). В судебной практике можно встретить фигуру участника, который не может быть исключен, поскольку его уклонение от участия в собраниях по значимым вопросам не являлось единственной причиной для невозможности принятия решений по значимым вопросам (п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью» (далее — письмо № 151)). Однако это никак не помогает нам разобраться с тем, кто же такой «участник, повлиявший на принятие решения» (повлиявший участник).

Комментируемый пункт, к сожалению, также едва ли дает возможность приблизиться к ответу. В рассматриваемом в Обзоре казусе в обществе имелось три участника: истец (А (30%)), голосовавший против решения собрания, и два иных участника (В (30%) и С (40%)), голосовавшие за. Повлияли ли В и/или С на принятие решения? Очевидно, что без голоса любого из них решение не набрало бы необходимого большинства. В этом смысле каждый из них, безусловно, повлиял на принятие решения. По мнению Президиума ВС, для целей комментируемого пункта повлиявшими участниками являются и В, и С: по крайней мере, в Обзоре не уточняется, что таковым можно признать лишь одного из них (тем более что в рассматриваемом казусе степень их влияния абсолютно одинакова). Какие выводы можно из этого сделать?

К несчастью, не слишком определенные, поскольку формулировки, использованные Президиумом ВС, могут быть истолкованы как минимум двояко.

Во-первых, повлиявшим участником теоретически следует считать всякого, кто голосовал за принятие решения, поскольку именно в этом состояло влияние В и С в рассматриваемом казусе. Однако при таком толковании не совсем понятно, зачем в п. 13 Обзора в принципе говорится о повлиявшем участнике, а не об участнике, голосовавшем за принятие решения. В то же время в казусе, изложенном в этом пункте, суд апелляционной инстанции фокусируется на том, что с учетом обстоятельств недобросовестными должны быть признаны все участники, голосовавшие за принятие решения, — это косвенно говорит в поддержку рассматриваемого варианта толкования комментируемого пункта.

Во-вторых, можно предположить, что повлиявшими участниками должны считаться все те, чьих голосов было достаточно для принятия решения (и соответственно, те, без чьих голосов решение все равно было бы принято, при такой интерпретации не являлись бы повлиявшими). В то же время такой вариант толкования тоже вряд ли можно признать вполне логичным. Предположим, что

114

Свободная трибуна

вместо участника В (с 30%) в обществе были бы В1 (15%) и В2 (15%). Если бы В1, В2 и С проголосовали за принятие решения, то оно набрало бы все те же 70% голосов. Кого бы из них мы должны были считать повлиявшими участниками в данной ситуации? Очевидно, что решение могло бы быть принято без голосов В1 или В2, — как мы должны выбрать, кто из них считается повлиявшим, если у них равное число голосов? Кроме того, представим, что вместо участника В2 (15%) в обществе имелись бы участник В2.1 (10%) и В2.2 (5%). Если бы В1 (15%), В2.1 (10%), В2.2 (5%) и С (40%) проголосовали за решение, мы бы вновь столкнулись с той же тупиковой ситуацией: как выбрать из них тех, кто повлиял? Мы, конечно, могли бы сказать, что таковыми считаются В1 и С, поскольку их голосов было достаточно для принятия решения. Однако при таком подходе мы автоматически будем исключать из числа повлиявших акционеров с наименьшими пакетами (В2.1 и В2.2 в приведенном примере), что совершенно невозможно объяснить с любой точки зрения, за исключением простоты применения данного правила.

Таким образом, второе толкование ведет к едва ли не худшим (и нисколько не более логичным) результатам, чем первое.

При этом определить, кто являлся повлиявшим участником, немаловажно с точки зрения применения правила, зафиксированного в п. 13 Обзора. Дело в том, что одним из условий для оспаривания решения, как было упомянуто выше, является наличие действий повлиявшего участника исходя из собственной выгоды (см. следующий пункт комментария в отношении того, как именно надо понимать эту фразу). Аналогичным образом Президиум ВС предлагает именно по повлиявшему участнику определять наличие нарушения обязанности действовать разумно и добросовестно. Соответственно, в некоторых случаях от правильного определения того, кто же действительно повлиял на принятие решения, будет напрямую зависеть результат разрешения спора.

В связи с этим очень жаль, что Президиум ВС не разъяснил нижестоящим судам, как именно они должны устанавливать повлиявшего участника. Можно предположить, что из-за этого на практике они будут признавать таковым любого акционера, голосовавшего за принятие решения. Это не совсем согласуется с непосредственным текстом комментируемого пункта, однако, скорее всего, является единственным рабочим способом его применения.

5.Как уже было указано, дополнительным условием для оспаривания решения Президиум ВС называет наличие одного из следующих двух типов обстоятельств: а) действия повлиявшего участника исходя из собственной выгоды; б) имеются иные доказательства его недобросовестности или неразумности.

Попробуем, насколько это возможно, разобраться с тем, что имел в виду Президиум ВС применительно к каждому из этих случаев. Начнем с действий к собственной выгоде.

Первый вопрос, который неизбежно здесь возникает: неужели акционер не имеет права действовать к собственной выгоде? Вообще-то корпоративное право не содержит и не может содержать такого запрета. Участники корпорации вправе при

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

управлении ею принимать во внимание как раз собственные интересы34. Так, при избрании генерального директора каждый из акционеров может голосовать за ту кандидатуру, которая наиболее устраивает именно его, например с точки зрения дальнейших планов по ведению бизнеса. Равным образом при принятии любого иного корпоративного решения участники корпорации вправе действовать как раз «исходя из собственной выгоды»35.

По-видимому, данную фразу, использованную Президиумом ВС, стоит толковать таким образом, что не любые действия акционера в своем интересе могут влечь оспаривание соответствующего решения, а только такие, которые могут быть признаны нарушением фидуциарных обязанностей, т.е. квалифицированы в качестве, например, злоупотребления принципом большинства. Скорее всего, именно по этой причине в аннотации п. 13 Обзора действия к собственной выгоде, по сути, приравниваются к одному из случаев (доказательств) неразумного или недобросовестного поведения участника корпорации.

Здесь стоит обратить внимание, что в казусе, рассмотренном в п. 13 Обзора, оспаривались два решения, принятые участниками: а) о продаже имущества корпорации за бесценок; б) об установлении порядка премирования членов совета директоров. При этом участники, голосовавшие за эти решения, сами входили в состав совета директоров и, таким образом, одобряли потенциальные выплаты в свою пользу. По-видимому, именно подобные действия Президиум ВС и квалифицирует в качестве действий «исходя из собственной выгоды», поскольку видит здесь конфликт интересов. При этом для данных целей Президиум ВС явно руководствуется широким и неформальным подходом к определению конфликта интересов, т.е. не ориентируется на заданный набор ситуаций (как в случае с нормами о сделках с заинтересованностью), а устанавливает наличие конфликта интересов с учетом всех обстоятельств дела36. По этой причине выплата в пользу членов совета директоров не может считаться сделкой, в которой имеется заинтересованность участников В и С (ведь ни один из них не обладает контролем над корпорацией), но может признаваться действиями при наличии конфликта интересов в широком смысле слова.

Если такое толкование является верным, то получается, что п. 13 Обзора позволяет оспаривать решения акционеров, если имеется упомянутый конфликт интересов на стороне повлиявшего участника. Подобный подход Президиума ВС вызывает целый ряд вопросов.

Во-первых, само по себе наличие конфликта интересов при принятии корпоративного решения еще не свидетельствует о том, что корпорация будет нести убытки при его реализации. Так, если акционеры одобрили продажу имущества корпо-

34См.: сн. 3.

35См., напр.: Cahn A. Op. cit. P. 349 (автор указывает, что при принятии некоторых решений акционеры вправе вообще руководствоваться исключительно собственными интересами — например, при ликвидации корпорации).

36Аналогичный подход применяется при привлечении директора к ответственности перед корпорацией, см.: подп. 1 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — постановление № 62).

116

Свободная трибуна

рации в пользу одного из них (в отсутствие формальных оснований для признания такой продажи сделкой с заинтересованностью), это еще не означает, что соответствующая сделка автоматически невыгодна. Если корпорация получает рыночную цену, то наличие конфликта интересов должно уходить на второй план, поскольку

вданной ситуации нельзя говорить о нарушении фидуциарных обязанностей кемлибо из участников. Из этого исходят и нормы о сделках с заинтересованностью,

всоответствии с которыми одним из условий для оспаривания таких сделок является наличие ущерба интересам корпорации (абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона об АО, абз. 2 п. 6 ст. 45 Закона об ООО). Аналогичным образом и директор, заключивший договор от имени общества при наличии конфликта интересов, может избежать ответственности, если докажет, что общество не понесло убытков.

Таким образом, общее разъяснение, изложенное в аннотации п. 13 Обзора, страдает неточностью: самого по себе наличия действий «исходя из собственной выгоды» не должно быть достаточно для оспаривания корпоративного решения — необходимо еще, чтобы соответствующие действия причиняли ущерб интересам корпорации и/или других участников.

При этом в казусе, рассматриваемом в комментируемом пункте, суды все же обращают внимание на этот дополнительный фактор. Сначала истец ссылается на неоправданность величины премий для членов совета директоров. Затем уже суд апелляционной инстанции отмечает, что (а) доказательством недобросовестности участников, голосовавших за принятие решения об одобрении положения о премировании, служит то, что они сами были членами совета директоров, «а значит, потенциальными непосредственными бенефициарами премий», а также (б) положение о премировании содержало «экономически не мотивированные основания для выплаты премий, в частности десять процентов от размера внутреннего фонда оплаты труда37». Эти обстоятельства намекают на то, что Президиум ВС все же исходил из того, что для оспаривания решения нужно не просто наличие конфликта интересов, но и причинение обществу ущерба, в конкретном случае выразившегося в завышенных премиях, выплачиваемых участникам, одновременно являвшимся членами совета директоров.

В то же время нельзя не отметить, что из обстоятельств, приведенных в п. 13 Обзора, не до конца ясно, насколько в данном споре положение о премировании действительно было принято на нерыночных условиях. Президиум ВС лишь приводит слова апелляции о том, что соответствующее положение содержало экономически не мотивированные основания для выплаты премий. Тем не менее непонятно, насколько суд компетентен оценивать экономическую мотивировку решений участников (см. об этом п. 7 настоящего комментария к п. 13). Кроме того, если порядок премирования все же соответствовал рыночным условиям, неочевидно, согласились ли бы в их отсутствие члены совета директоров, в том числе не являющиеся участниками общества, занимать свои позиции (особенно если в совете были независимые директора). Таким образом, приведенные в комментируемом

37К сожалению, в данной фразе («…в частности десять процентов от размера внутреннего фонда оплаты труда») при работе над проектом Обзора, видимо, были пропущены какие-то слова, а потому понять ее точный смысл не представляется возможным. Можно лишь предположить, что размер премий членов совета директоров привязывался к проценту от фонда оплаты труда, что Президиум ВС счел необоснованным.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

пункте формулировки не до конца убеждают, что принятое с конфликтом интересов решение содержало несправедливые и убыточные для корпорации условия.

Во-вторых, проблема п. 13 Обзора заключается в том, что он не дает никаких пояснений в отношении того, каким образом может быть исцелен конфликт интересов. Предположим, что Президиум ВС был прав и премии были действительно завышены в сравнении с рынком. Что должны были сделать В и С, для того чтобы урегулировать данный вопрос в соответствии с законом?

Содной стороны, ответ кажется очевидным: вопрос о принятии положения о премировании должен в такой ситуации решаться большинством голосов участниками, у которых отсутствует конфликт интересов. В конкретном споре таким участником, по-видимому, являлся только А38.

Сдругой стороны, этот очевидный ответ никоим образом не сочетается с действующим корпоративным законодательством. Ни общие нормы ГК о решениях собраний, ни нормы специальных законов не содержат правила о том, что участник, имеющий конфликт интересов в широком смысле слова (если речь не идет об одобрении сделки, в которой он имеет заинтересованность), лишается права голоса на собрании. Это означает, что при буквальном толковании действующего законодательства голос такого участника должен учитываться для целей соответствующих правил о кворуме и большинстве принятия решений. Получается, что по логике п. 13 Обзора одобрить положение о премировании может только участник А. Однако при буквальном толковании действующего законодательства он этого сделать не может, так как не обладает большинством от общего числа голосов (абз. 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО). Соответственно, de lege lata единственный вариант, при котором положение о премировании может быть надлежащим образом одобрено в рассматриваемом споре, — это единогласное голосование всех участников.

В более сложных ситуациях, когда в корпорации имеется значительное число участников, по-видимому, решение сможет быть принято только тогда, когда

(а) за него отдано необходимое большинство голосов и имеется кворум (потенциально включающий и голоса участников, имеющих конфликт интересов) и одновременно (б) за него отдано большинство голосов участников, не имеющих конфликта интересов.

Опять же остается только сожалеть, что п. 13 Обзора не проясняет указанные обстоятельства. А это может привести к тому, что суды будут знать, когда стоит оспаривать решения с конфликтом интересов, но в отсутствие четких норм законодательства, не будут знать, когда в таких исках отказывать (в связи с тем, что решение одобрено надлежащим образом)39.

38Тут, кстати, возникает интересный вопрос: а не являлся ли истец сам членом совета директоров? Это было бы очень ожидаемо и логично в ООО, где имеется всего три участника, каждый из которых обладает крупной долей (30–40%) и два из них входят в совет директоров. А если истец действительно тоже был членом совета директоров, то не связан ли был и он конфликтом интересов?

39Это еще раз демонстрирует опасность формулирования общих правил с опорой исключительно на имеющиеся в судебной практике примеры злоупотреблений (что нередко происходит в разъяснениях высших судебных инстанций).

118

Свободная трибуна

Наконец, в-третьих, необходимо разобраться с тем, как соотносятся между собой правила, разъясненные в п. 13 Обзора, и нормы о сделках с заинтересованностью.

По-видимому, по мысли Президиума ВС, первая категория норм позволяет оспаривать только сами решения акционеров, но не сделки, которые могут быть заключены на их основании (и оспаривание решения само по себе не будет влечь недействительность сделки). Вторая же категория касается признания недействительными именно сделок с третьими лицами. При этом понятие конфликта интересов в первом случае является широким (фактическим), а во втором случае — узким (формальным)40.

6.Согласно п. 13 Обзора альтернативой доказывания того, что повлиявший участник действовал к собственной выгоде, является представление при оспаривании решений акционеров иных доказательств недобросовестности или неразумности. При этом Президиум в качестве примера таких обстоятельств называет заведомую невыгодность одобренной сделки. В споре, приведенном в п. 13 Обзора, такой сделкой была продажа имущества корпорации по цене, которая была занижена более чем в десять раз по сравнению с его рыночной стоимостью.

Во-первых, стоит сразу оговориться, что, по мысли Президиума ВС, действия к собственной выгоде представляют собой один из примеров неразумного или недобросовестного поведения (по сути, п. 13 рассматривает действия исходя из собственной выгоды в качестве всего лишь одного из доказательств наличия подобного поведения).

Во-вторых, в комментируемом пункте не проводится достаточное разграничение между неразумными и недобросовестными действиями. Ни в российской судебной практике, ни в науке нет единого понимания того, что имеется в виду под этими понятиями. Недобросовестность приравнивают то к нарушению обязанности действовать лояльно, ставя интересы корпорации выше собственных (duty of loyalty), то к умышленному причинению убытков корпорации. Неразумность же приравнивается то к нарушению обязанности действовать с необходимой степенью заботы (duty of care), то к неосторожному причинению убытков корпорации. Как отмечается в литературе, с учетом того, что в большинстве развитых юрисдикций имеется более-менее четкое разграничение duty of care и duty of loyalty, использование понятий «неразумность» и «недобросовестность» в тех же смыслах заслуживает большей поддержки, поскольку позволило бы российскому корпоративному праву говорить на том же языке, на каком говорит корпоративное право в зарубежных правопорядках41. Аналогичный подход стоит применять и в случае, когда речь идет о нарушении фидуциарных обязанностей акционеров.

Однако данная точка зрения не является единственной, а суды в своих решениях по делам о взыскании убытков с директоров зачастую говорят о том, что директор

40Правда, с поправкой на то, что понятие «контроль», используемое в положениях о сделках с заинтересованностью, может потенциально начать толковаться судами тоже достаточно широко.

41См.: Чупрунов И.С. Влияние одобрения акционеров на ответственность директора перед корпорацией. Развернутый комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.09.2019 № 305-ЭС19-8975 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 7. С. 154–156.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

действовал и неразумно, и недобросовестно, не вникая в какие-либо дополнительные нюансы.

Комментируемый пункт не вносит никакой ясности в этом отношении: Президиум ВС приводит пример с заведомо невыгодной сделкой, не уточняя, должно ли ее одобрение считаться нарушением обязанности действовать разумно или добросовестно.

При этом ключевым вопросом при применении разъяснений, содержащихся в п. 13 Обзора, является определение того, что же именно может считаться неразумными или недобросовестными действиями акционеров. Президиум ВС не уделяет ответу на него какого-либо внимания. Данный вопрос является крайне сложным не только для российского корпоративного права: в большинстве иностранных юрисдикций идут жаркие споры в отношении того, какие именно действия акционеров должны считаться нарушающими фидуциарные обязанности по отношению к корпорации и/или иным акционерам.

Для целей настоящего комментария лишь тезисно остановимся на трех моментах42:

1)фидуциарные обязанности участника корпорации обладают меньшим объемом, чем аналогичные обязанности директора. Это связано с тем, что акционеры управляют в первую очередь своим имуществом, а потому могут это делать в собственном интересе (если при этом не происходит злоупотребления, нарушающего интересы других акционеров). Директор же управляет чужим имуществом, а потому несет максимальное бремя фидуциарных обязанностей. Иными словами, акционеры несут фидуциарные обязанности из договора о ведении общего дела, а директор — о ведении чужого дела;

2)для миноритарных акционеров, по-видимому, фидуциарные обязанности должны

впервую очередь сводиться к тому, чтобы не причинять корпорации заведомый вред (абз. 5 п. 4 ст. 65.2 ГК);

3)для мажоритарных акционеров, которые, помимо прочего, фактически определяют условия деятельности корпорации (п. 3 ст. 53.1 ГК), речь может идти о существовании фидуциарных обязанностей, приближающихся по степени своей интенсивности к обязанностям директора.

В любом случае конкретное наполнение описанных фидуциарных обязанностей,

втом числе для целей споров о признании недействительными решений акционеров, находится в руках судов. И в этом смысле можно только поддержать Президиум ВС в том, что комментируемый пункт фокусирует внимание нижестоящих инстанций на том, что фидуциарные обязанности есть не только у директоров, но и у участников корпорации.

7.Пожалуй, еще одна важная проблема, которая не нашла вполне нюансированного решения в п. 13 Обзора, — это вопрос с распределением бремени доказывания.

42Подробнее об этом см.: Чупрунов И.С. Влияние одобрения акционеров на ответственность директора перед корпорацией. С. 159–164.

120

Свободная трибуна

Не будем повторять приведенные выше рассуждения в отношении распространения на решения акционеров business judgement rule43, отметим лишь следующее.

Суд, безусловно, должен иметь возможность переоценивать существо решения акционеров. Стоит еще раз похвалить Президиум ВС за то, что он ориентирует нижестоящие суды двигаться в данном направлении. В то же время подобный пересмотр сущности принятых акционерами решений допускается только тогда, когда истец доказал наличие явного нарушения прав корпорации и/или ее участников, т.е. в исключительных ситуациях. В противном случае суд, напротив, не вправе вмешиваться в суть бизнес-решений.

Основной текст п. 13 Обзора, скорее, указывает на то, что истец в конкретном споре действительно сумел доказать явную невыгодность решений для корпорации, по крайней мере в отношении продажи имущества по заниженной цене. В то же время его аннотация ничего не говорит на данный счет, из чего может сложиться ощущение, что решение можно будет оспорить, например даже если одобрена сделка по цене, незначительно отличающейся от рыночной.

Остается надеяться, что последующая судебная практика все же более четко воспримет принцип business judgement rule и будет позволять оспаривать решения, если только истец сможет доказать, что имеются явные доказательства недобросовестности или неразумности участника (каковым и является одобрение заведомо невыгодной сделки, упоминаемое в заголовке комментируемого пункта)44.

8.Разъяснения, данные в п. 13 Обзора, одинаково актуальны как для ООО, так и для АО.

«14. Суд может отказать в признании решения общего собрания, не получившего необхо­ димого большинства голосов, недействительным в том случае, если будет установлено, что участник, без голосов которого решение не может быть принято, без уважительных причин уклонялся от участия в собрании и препятствовал принятию общим собранием участников значимых хозяйственных решений, отсутствие которых существенно затруднило деятель­ ность общества (пункт 4 статьи 1, пункт 2 статьи 10 ГК РФ)».

Комментарий45

1.Пункт 14 Обзора представляет собой пример нормотворчества со стороны Президиума ВС, притом весьма революционного.

43См.: комментарий к п. 12 Обзора.

44Эта идея находит поддержку и в научной литературе, см.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 232–233 («Простая невыгодность решения сама по себе не может приводить к недействительности решения, роль суда не состоит в том, чтобы искать бизнесошибки»).

45Автор комментария — И.С. Чупрунов.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Дело в том, что в действующем законодательстве отсутствует норма, которая позволяла бы судам игнорировать ничтожность решения собрания. Как общегражданские (п. 2 ст. 181.5 ГК), так и специальные корпоративные правила (п. 10 ст. 49 Закона об АО, п. 6 ст. 43 Закона об ООО) однозначно говорят о том, что решение собрания является ничтожным (не имеющим юридической силы независимо от обжалования в судебном порядке), если оно принято в отсутствие необходимого большинства голосов. При этом законодательство не предусматривает никаких исключений из данного правила.

Несмотря на это, Президиум ВС конструирует подобное исключение, давая судам возможность отказать в признании решения собрания, не получившего необходимого большинства, недействительным, если участник, без голосов которого решение не может быть принято, без уважительных причин уклонялся от участия в собрании и препятствовал принятию общим собранием участников значимых хозяйственных решений, отсутствие которых существенно затруднило деятельность общества (значимые решения). Сама фидуциарная обязанность акционера участвовать в принятии значимых решений известна как российскому законодательству (абз. 4 п. 4 ст. 65.2 ГК), так и судебной практике (п. 4 и 6 письма № 151, п. 34 и 35 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25)). Тем не менее в качестве обоснования для описанного подхода Президиум ВС в п. 14 Обзора ссылается исключительно на общие положения ГК: п. 4 ст. 1 (запрет на извлечение преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения) и п. 2 ст. 10 (отказ в защите права при наличии злоупотребления). Весьма любопытно, что такой подход уже находил отражение в практике нижестоящих судов, в частности АС Уральского округа, чье решение по конкретному спору, судя по всему, и послужило прообразом для п. 14 Обзора46.

Стоит оговориться, что российскому праву известны некоторые случаи конвалидации ничтожных сделок (например, ст. 165 и п. 2 ст. 172 ГК), однако они обычно рассматриваются в качестве своеобразных аномалий и требуют самостоятельного судебного разбирательства в рамках отдельного «санаторного» иска47. В случае же с п. 14 Обзора речь идет о праве суда отказать в иске о признании решения ничтожным при определенных обстоятельствах. В этом смысле ближайшая аналогия может быть проведена только с п. 5 ст. 166 ГК, лишающим заявление о недействительности сделки (в том числе ничтожной) правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на ее действительность. Тем не менее с учетом обоснованной жесткой критики того, как п. 5 ст. 166 ГК работает применительно к ничтожным сделкам48, неудиви-

46См.: постановление АС Уральского округа от 28.10.2016 № Ф09-9090/16.

47См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 409 (авторы комментария к ст. 166 — Д.О. Тузов и А.Г. Карапетов).

48См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 408–415 (авторы комментария к ст. 166 — Д.О. Тузов и А.Г. Карапетов).

122

Свободная трибуна

тельно, что и радикальное решение, зафиксированное в п. 14 Обзора в отношении ничтожных решений собраний, не может не вызывать целый ряд вопросов.

2.Каков юридический эффект отказа суда в признании ничтожного решения собрания недействительным?

Содной стороны, п. 14 прямо не говорит о том, что решение становится действительным в силу отказа в иске судом. Как следствие, формально решение собрания продолжает оставаться ничтожным, несмотря на результат конкретного судебного спора. В теории это означало бы, что в рамках иного процесса — например, при споре о возможности применения ст. 183 ГК к сделкам, заключенным директором, назначенным на основании ничтожного решения49, — суд мог бы все равно признать соответствующее решение ничтожным (не имеющим юридической силы).

Сдругой стороны, с точки зрения телеологического толкования п. 14 Обзора описанный результат вряд ли был бы приемлемым. Президиум ВС все же, повидимому, преследовал цель ввести своеобразную дополнительную «санкцию» за нарушение акционером фидуциарных обязанностей по участию в управлении корпорацией (абз. 4 п. 4 ст. 65.2 ГК). Эта цель, очевидно, не может быть достигнута, если корпорация вынуждена будет в каждом новом споре заново доказывать наличие оснований для отказа в иске о признании решения собрания ничтожным. В связи с этим единственное логичное толкование п. 14 Обзора состоит в том, что Президиум ВС фактически разрешает конвалидацию ничтожных решений, но лишь при выполнении ряда условий, о которых речь пойдет ниже.

Формальным основанием для такой конвалидации объявляются общие нормы ГК (п. 4 ст. 1 и п. 2 ст. 10)50, хотя, возможно, точнее было бы сослаться на нарушение истцом фидуциарной обязанности участвовать в принятии значимых корпоративных решений.

Таким образом, отказ суда в иске о признании решения собрания ничтожным должен фактически приводить к тому, что оно объявляется действительным (причем, по-видимому, с момента принятия51). При этом, как ни парадоксально, до вынесения судебного акта оно должно считаться ничтожным и не может порождать никаких юридических последствий (в том числе на его основе не могут вноситься записи в ЕГРЮЛ и т.д.).

Исходя из описанной логики, по всей видимости, следует признать допустимым не только заявление возражения о необходимости конвалидации решения, но и подачу акционером самостоятельного иска о признании решения действительным при наличии оснований, описанных в п. 14 Обзора. В любом случае решение

49См.: п. 122 постановления № 25.

50В поддержку такого решения см.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 258.

51См. об эффекте конвалидации по п. 1 ст. 165 ГК: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 307–308 (автор комментария к п. 1 ст. 165 — А.А. Павлов).

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

суда о конвалидации ничтожного решения собрания является преобразовательным: в силу судебного акта возникает юридический факт, который до этого отсутствовал52.

3.Комментируемый пункт порождает также и непростые вопросы практического характера, которые касаются порядка удостоверения соответствующего решения.

Дело в том, что п. 14 Обзора сконструирован таким образом, чтобы допускать конвалидацию исключительно в тех случаях, когда единственным недостатком решения акционеров является отсутствие необходимого большинства (см. ниже также анализ вопроса о кворуме). А если указанное решение до конвалидации ничтожно, то будет ли оно в момент принятия удостоверено надлежащим образом, например с привлечением нотариуса, если того требует закон, а участники не согласовали альтернативную процедуру удостоверения?53 Федеральная нотариальная палата дает однозначный и логичный ответ на этот вопрос: нотариус не может удостоверять принятие решений, которые являются ничтожными в соответствии со ст. 181.5 ГК54 (по-видимому, имеется в виду явная ничтожность, поскольку нотариус, безусловно, не сможет проверить решение на соответствие всем применимым законам). Следовательно, решение, принятое в отсутствие необходимого большинства голосов, не будет нотариально удостоверено, что станет самостоятельным основанием для его ничтожности.

Отсюда может следовать два альтернативных вывода: 1) либо п. 14 Обзора в реальности будет распространяться только на такие решения, в отношении которых установлен некоторый альтернативный способ удостоверения принятия55; 2) либо на самом деле Президиум ВС имел в виду, что конвалидация будет одновременно излечивать оба основания для ничтожности. Хотя второй вариант кажется более логичным и соответствующим целям разъяснения, данного в комментируемом пункте, подобное толкование в известной степени нивелирует ценность нотариальной формы удостоверения решений и увеличивает риски фальсификации. Соответственно, если согласиться именно со вторым вариантом толкования п. 14 Обзора, суд должен будет в рамках процесса о конвалидации также удостовериться, что решение действительно было принято лицами, имеющими право голосовать, у их представителей имелись полномочия и т.д., т.е. выполнить все те функции, что выполняет нотариус. К сожалению, комментируемый пункт не дает никаких ответов на поставленные вопросы, а потому разбираться с ними придется в будущем нижестоящим судам.

52В доктрине порой предлагается считать, что суд в таком случае замещает своим решением волю акционера, не участвовавшего в голосовании, в силу чего и происходит конвалидация решения собрания (см.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 258).

53См. комментарий к п. 1 и 2 Обзора в отношении вопросов нотариального удостоверения решений участников.

54См.: п. 6.2 приложения к письму ФНП от 01.09.2014 № 2405/03-16-3 «О направлении пособия по удостоверению нотариусом принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии».

55Впрочем, здесь сразу неизбежно возникает вопрос о том, каковы последствия нарушения такого альтернативного способа удостоверения решения. См. п. 107 постановления № 25, который обходит этот вопрос стороной.

124

Свободная трибуна

4.Следующий закономерный вопрос, порождаемый п. 14 Обзора, касается того, должен ли суд оценивать наличие оснований для отказа в соответствующем иске по собственной инициативе.

Дело в том, что вопрос о ничтожности сделки (разновидностью которой и является решение собрания56) по общему правилу суд должен разбирать ex officio, т.е. вне зависимости от того, заявила ли об этом какая-либо из сторон процесса57. Должно ли это правило работать зеркально в ситуации, когда речь идет о потенциальной конвалидации решения собрания?

Пункт 14 Обзора косвенно указывает на то, что ответ должен быть отрицательным. Во-первых, в основном тексте пункта подробно описываются возражения корпорации (как ответчика) в отношении причин, по которым судам не следовало бы удовлетворять иск о признании решения ничтожным. Кажется, что именно заявление подобных возражений являлось необходимой причиной для того, чтобы суд начал рассматривать вопрос о конвалидации. Во-вторых, если мы конструируем подобную конвалидацию в качестве особой «санкции» за злоупотребление правом / нарушение фидуциарных обязанностей, то инициатива по ее применению и защите собственных прав должна целиком быть в руках пострадавшей стороны (и суд выйдет за пределы своей компетенции и нарушит принцип диспозитивности, если присвоит себе такую инициативу). Наконец, в-третьих, с учетом сложности доказывания того, что имеются достаточные условия для конвалидации решения, было бы более логичным, чтобы бремя убеждения суда целиком лежало на пострадавшей стороне.

Таким образом, представляется правильным не наделять суд правом конвалидировать решение собрания по собственной инициативе. Впрочем, иной подход было бы трудно представить на практике, поскольку, если пострадавший участник не заявит об этом, суд сам не будет знать, что до этого иной участник неоднократно уклонялся от участия в собрании, и потому вряд ли сможет ex officio конвалидировать решение.

5.Следующий ключевой вопрос состоит в том, можно ли из п. 14 Обзора вывести более общее правило, допускающее конвалидацию ничтожных решений в любых иных случаях злоупотребления или нарушения фидуциарных обязанностей со стороны одного из участников.

С одной стороны, аргументация, использованная Президиумом ВС, косвенно намекает на то, что конвалидация могла бы рассматриваться в качестве меры достаточно широкого применения. Казалось бы, именно так можно было бы истолковать ссылку в п. 14 на п. 2 ст. 10 ГК (а не, например, на абз. 4 п. 4 ст. 65.2 ГК).

56См. об этом, напр.: Чупрунов И.С. Начало «новой жизни» в российском корпоративном праве. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19- 249121 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 8. С. 35–40.

57См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153– 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 367–368 (автор комментария к ст. 166 — Д.О. Тузов).

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

С другой стороны, любая конвалидация является совершенно исключительным и аномальным правовым инструментом, поскольку дает суду возможность создать юридический факт, который до этого отсутствовал. Поэтому сфера ее применения должна оставаться предельно узкой и не выходить за рамки, прямо описанные в п. 14 Обзора.

Кроме того, если обратиться к основаниям для ничтожности решений (ст. 181.5 ГК, п. 10 ст. 49 Закона об АО, п. 6 ст. 43 Закона об ООО), то мы увидим, что вряд ли какое-либо иное из них можно было бы конвалидировать из-за противоречивого поведения одного из участников, а потому следует констатировать, что правило, сформулированное в п. 14 Обзора, должно толковаться узко и не должно подлежать расширительному толкованию (но см. ниже анализ по вопросу о нарушении требований в отношении кворума).

6.Наконец, последний концептуальный вопрос в отношении п. 14 Обзора касается того, какого именно количества голосов, отданных за принятие решения, достаточно для конвалидации решения? И каким образом суд должен учитывать интересы иных участников корпорации, помимо тех, кто голосовал за принятие решения или уклонялся от участия в собрании?

Из фактических обстоятельств дела, рассмотренного в п. 14, следует, что для принятия некоторых корпоративных решений (изменение устава и назначение генерального директора) устав общества требовал получения квалифицированного большинства голосов акционеров. При этом истец в данном споре, не участвовавший в собраниях, на которых были приняты соответствующие решения, владел долей в 40% уставного капитала. Из фактов, изложенных в п. 14, неясно, имелись ли в корпорации иные участники. Это во многом упростило задачу суда: если предположить, что все остальные акционеры (помимо истца) проголосовали за принятие рассматриваемых решений, то очевидно, что суду нужно было выбирать между интересами тех, кто голосовал за, и интересами истца-нарушителя.

Однако попробуем усложнить задачу.

Вариант А. Из оставшихся 60% только 31% отдали свои голоса в пользу одобрения решений, а 29% голосовали против, притом что устав требовал квалифицированного большинства. Можно ли в такой ситуации конвалидировать решение?

С одной стороны, если бы закон или устав корпорации не устанавливали повышенных требований к необходимому большинству голосов, то конвалидация не казалась бы чем-то совершенно недопустимым. Ведь в подобном случае даже 25% + 1 голос могло бы хватить для нормального принятия решения в АО (т.е. простое большинство голосов от минимально необходимого кворума). Иными словами, корпоративному праву известны случаи, когда решение малой части акционеров связывает всех остальных (ввиду низкого уровня явки акционеров на общие собрания). Соответственно, существует аргумент в пользу того, что и для конвалидации достаточно, чтобы за решение было отдано простое большинство голосов акционеров, присутствующих на собрании (т.е. в приведенном примере даже 31% голосов).

126

Свободная трибуна

С другой стороны, подобный подход полностью игнорировал бы то, что требование устава о необходимости квалифицированного большинства голосов направлено на защиту любого из миноритарных акционеров общества. Следовательно, если против решения проголосовал необходимый блокирующий пакет голосов (больше 25%), то оно не может быть конвалидировано ни при каких обстоятельствах.

Как представляется, п. 14 напрасно проигнорировал эту оговорку и должен был более четко указать, что конвалидация возможна только тогда, когда отсутствие акционера-нарушителя было единственной причиной того, что решение не набрало необходимого большинства голосов58.

Вариант Б. Решение принято в отсутствие не только необходимого большинства голосов, но и кворума. Например, на собрание явились только 15% акционеров, которые все проголосовали за соответствующее решение.

Содной стороны, формально п. 14 говорит лишь о случаях, когда ничтожность решения связана с отсутствием большинства, а не отсутствием кворума. Как было показано выше, есть веские аргументы в пользу того, чтобы не расширять сферу действия разъяснений, изложенных в Обзоре в данном отношении.

Сдругой стороны, есть ли какие-либо политико-правовые основания для того, чтобы для целей применения правила о конвалидации проводить сущностные различия между нарушением требований о большинстве и о кворуме? Если единственной причиной, по которой решение не было одобрено, является нарушение одним из акционеров своих фидуциарных обязанностей по участию в принятии значимых решений, то вряд ли мы должны слишком узко толковать комментируемый пункт. Вне зависимости от того, привела ли неявка акционера на собрание к отсутствию возможности набрать необходимое большинство и (или) отсутствию кворума, разъяснения, данные в п. 14 Обзора, должны работать одинаково, а соответствующее решение должно конвалидироваться.

7.Важно подчеркнуть, что комментируемый пункт устанавливает достаточно жесткие рамки, в которых может применяться конвалидация ничтожного решения.

Во-первых, как было показано выше, конвалидация допустима только для исцеления отсутствия большинства (и/или кворума). При этом единственной причиной такого отсутствия должно быть именно отсутствие акционера-нарушителя. Иные нарушения при принятии решения, в том числе процедурные (и дающие основания для оспаривания решения), не подлежат конвалидации59.

Во-вторых, применение конвалидации возможно лишь тогда, когда акционер-на- рушитель систематически уклоняется от участия в собрании по одному и тому же

58См. схожий подход применительно к спорам об исключении участника в п. 7 письма № 151 (участник не может быть исключен, если будет установлено отсутствие причинно-следственной связи между его уклонением от участия в общих собраниях и наступившими неблагоприятными для общества последствиями в виде невозможности принять значимое решение).

59Но см. рассуждения о возможности одновременной конвалидации недостатков формы решения в п. 3 настоящего комментария.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

вопросу. Хотя об этом прямо не сказано в аннотации п. 14, в основном тексте все же прямо говорится, что истец систематически не принимал участия собраниях. Тут, правда, есть путаница: в предпоследнем абзаце говорится о непосещении двух собраний, а в последнем — уже о трех60. Но вне зависимости от этого следует считать, что конвалидация допускается только тогда, когда неучастие в собраниях по одному и тому же вопросу является действительно систематическим. И здесь опять же логично провести аналогию с исключением участника как иной санкцией за нарушение акционером обязанности, установленной в абз. 4 п. 4 ст. 65.2 ГК.

В-третьих, конвалидированы могут быть лишь значимые решения, т.е. такие, отсутствие которых существенно затрудняет деятельность общества. При этом основной текст п. 14 уточняет эту идею, изложенную в аннотации, и говорит о том, что уклонение акционера-нарушителя от участия в собраниях должно «заведомо» влечь подобное существенное затруднение.

Крайне важно, что в п. 14 Обзора дополнительно поясняется, почему непринятые решения являлись значимыми для корпорации. Если постановление № 25 лишь крайне абстрактно описывало, какие вообще решения могут считаться значимыми (о назначении генерального директора или членов совета директоров), то комментируемый пункт делает это максимально конкретно и с учетом обстоятельств спора. Так, Президиум ВС специально уточняет, что невозможность избрать директора и привести устав в соответствие с законом затрудняла для корпорации получение кредитов в банках61. Эта идея чрезвычайно важна, так как, например, неспособность продлить истекшие полномочия генерального директора в отсутствие решения акционеров далеко не всегда может существенно затруднить деятельность корпорации (поскольку могут иметься иные лица, уполномоченные на заключение от имени корпорации сделок в ходе повседневной деятельности62), а потому суды должны оценивать эффект от отсутствия конкретных решений с учетом обстоятельств спора.

Наконец, в-четвертых, у акционера-нарушителя должны отсутствовать уважительные причины для непосещения собрания. Обзор не поясняет, что может к ним относиться. Более того, Президиум ВС в основном тексте п. 14 указывает на то, что длительная болезнь сама по себе не может быть признана уважительной причиной, поскольку участник не был лишен возможности направить своего представителя, что он и делал в случае с более ранними собраниями. Аналогичный подход закреплен и в п. 6 письма № 151.

60Стоит отметить, что последний абзац п. 14 Обзора на 99% совпадает с предпоследним абзацем п. 6 письма № 151. Это, по-видимому, и объясняет вкравшуюся в п. 14 Обзора ошибку (но, конечно, ставит под сомнение то, насколько идея, сформулированная в п. 14 Обзора, стала результатом анализа реальной судебной практики).

61На этом, правда, Президиум ВС останавливается и не уточняет, действительно ли была затруднена деятельность корпорации в связи с неспособностью привлечь дополнительное кредитное финансирование.

62Кроме того, судебная практика исходит из того, что истечение срока действия полномочий генерального директора не прекращает его права действовать от имени общества (до тех пор, пока его функции не будут возложены на иное лицо), см., напр.: постановления АС Поволжского округа от 15.03.2019 № Ф06-43151/2019; ФАС Уральского округа от 17.09.2013 № Ф09-8969/2013.

128

Свободная трибуна

Это означает, что доказать наличие уважительных причин в суде будет крайне трудно. Пожалуй, единственный пример, который приходит в голову (но, к сожалению, является весьма актуальным в 2020 г.), — это неспособность участия в очных собраниях ввиду введения карантина, комендантского часа или иных существенных ограничений возможностей акционера по передвижению и выдаче доверенности представителю.

8.Данные в п. 14 Обзора разъяснения делают актуальным вопрос о соотношении таких разных средств защиты, доступных при нарушении одним из акционеров своих фидуциарных обязанностей, как конвалидация решения и исключение ак- ционера-нарушителя. Если общее собрание систематически неспособно принять значимое решение ввиду уклонения акционера, то с каким из указанных требований иные акционеры могли бы обратиться в суд?

Формально ни п. 14 Обзора, ни практика ВАС и ВС в отношении исключения участника не устанавливают какой-либо иерархии между упомянутыми средствами защиты. Как следствие, акционер технически вправе как подать иск об исключении нарушителя, так и потребовать конвалидации решения. При этом удовлетворение одного требования совершенно не исключает возможность удовлетворения другого, поскольку устранимость или устранение нарушения, допущенного акционером, не исключает возможности его исключения (см. в данном отношении комментарий к п. 9 Обзора).

В то же время в ситуации, когда истцу доступен иск о конвалидации и тот может предоставить ему эффективную защиту (т.е. в результате его удовлетворения будут преодолены затруднения в деятельности корпорации), это должно значительно уменьшать вероятность удовлетворения иска об исключении нарушителя.

9.Разъяснения, данные в комментируемом пункте, равным образом актуальны для АО и ООО.

«15. В случае если размер денежных средств, необходимых для выкупа акций на основа­ нии статьи 75 Закона об акционерных обществах в связи с его реорганизацией, превышал 10 процентов стоимости чистых активов акционерного общества на дату принятия решения о реорганизации, общество в соответствующей равной пропорции выкупает только то коли­ чество акций, стоимость которых не превышает соответствующего ограничения. Оставши­ еся невыкупленными ценные бумаги подлежат обмену на акции (доли) реорганизованного (реорганизованных) общества (обществ)».

Комментарий63

1.В комментируемом пункте Обзора Президиум ВС предпринял попытку восполнить очевидный законодательный пробел, вытекающий из содержания ст. 75 и 76 Закона об АО. Статья 75 включает в себя нормы, направленные на защиту мино-

63	Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

ритарных акционеров, не согласных с рядом наиболее фундаментальных корпоративных решений, которые могут существенным образом затронуть их права и интересы. Одним из таких решений является решение о реорганизации общества. Если акционер голосовал против такого решения или не принимал участия в голосовании, но соответствующее решение все равно было принято, ему в силу закона предоставлено право требования выкупа со стороны общества-эмитента всех или части принадлежащих такому акционеру акций. Однако ст. 76 Закона об АО, принимая во внимание интересы кредиторов, других акционеров и самого общества, устанавливает количественное ограничение на реализацию права выкупа: общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10% стоимости чистых активов такого общества.

В ситуации, когда акционер отказывается от реализации права требовать выкупа акций обществом-эмитентом, его акции в реорганизуемом обществе конвертируются в акции или доли других обществ, образующихся или участвующих в процессе реорганизации (за исключением акций, принадлежащих акционерам общества, к которому осуществляется присоединение). Если же акционер в полном объеме реализует свое право требовать выкупа принадлежащих ему акций, а размер направляемых на это средств не превышает 10% от стоимости чистых активов эмитента, его акции переходят к эмитенту, погашаются в процессе реорганизации, а акционер получает денежную компенсацию.

Трудности возникают, когда акционер заявляет о своем желании реализовать право требовать выкупа принадлежащих ему акций, но общество-эмитент в силу установленного п. 5 ст. 76 Закона об АО ограничения не может выкупить акции в полном объеме. Здесь остро встает вопрос, ставший предметом разъяснения Президиума ВС в п. 15 Обзора: должны ли оставшиеся акции, которые общество не вправе выкупить, погашаться, либо они должны конвертироваться в акции или доли другого общества (применительно к примеру из п. 15 Обзора — общества, возникающего в результате преобразования)?

Поскольку нормы Закона об АО формально не дают ответа на данный вопрос, Президиум ВС, заполняя этот пробел, положил в основу своей правовой позиции нормы более общего порядка: ст. 35 Конституции РФ, закрепляющую, что право частной собственности охраняется законом, а также ст. 235 ГК, содержащую перечень оснований для прекращения права собственности. По мнению Президиума ВС, погашение в ходе реорганизации акций, которые не были выкуплены обще- ством-эмитентом, необоснованно лишало бы акционера права собственности на имущество в конституционно-правовом смысле, а также не укладывалось бы в рамки ст. 235 ГК, поскольку ни эта статья, ни нормы специального законодательства не содержат основания для прекращения права собственности на акции в процессе реорганизации.

2.На наш взгляд, позицию Президиума ВС, изложенную в п. 15 Обзора, следует поддержать. Обратный подход на практике приводил бы к тому, что правовой институт, цель которого состоит в защите миноритарных акционеров, оборачивался бы против них самих, приводя к утрате акций без получения соразмерной компенсации. При этом соразмерность денежной компенсации является одним из ключевых аспектов, обеспечивающих наиболее справедливое функционирование

130

Свободная трибуна

данного института. Так, п. 3 ст. 75 Закона об АО говорит о том, что цена выкупаемых обществом акций должна определяться без учета тех изменений, которые повлекли возникновение права требовать выкупа акций. В условиях же, когда полная компенсация невозможна в силу закона, сохранение за миноритарием невыкупленных акций (с учетом их последующей конвертации) является разумным и обоснованным решением. Примечательно, что в деле, на материалах которого основан пример, приведенный в п. 15 Обзора, и которое рассматривала СКЭС, выкупленными в рамках 10%-ной квоты оказались лишь 23 акции из 4464. То есть фактически, если бы Коллегия заняла обратную позицию, акционер утратил бы на безвозмездной основе чуть менее половины принадлежавших ему акций.

В то же время представляется, что в развитие этой правовой позиции законодателю и судам стоит также обратить внимание на следующую проблему, тесно связанную с вопросом, рассматриваемым в п. 15 Обзора.

3.Речь идет о многочисленных манипуляциях с коэффициентом конвертации акций в связи с реорганизацией, которые открывают широкие возможности для недобросовестных мажоритариев по искусственному размыванию доли миноритариев без соразмерного встречного предоставления. При наличии таких ничем не ограниченных злоупотреблений смысл разъяснения Президиума ВС в комментируемом пункте Обзора фактически может быть сведен на нет, ведь если оставшиеся по итогам выкупа акции, которые, как указал Президиум ВС, подлежат конвертации, будут конвертированы на очевидно несоразмерной основе, экономический эффект может быть почти таким же, как если бы они просто были погашены. Наиболее ярко эта проблема проявляется применительно к таким формам реорганизации, как слияние или присоединение.

Коэффициент конвертации представляет собой определенную пропорцию, на основании которой акции, принадлежащие акционерам реорганизуемого общества, обмениваются на акции обществ, остающихся или возникающих в процессе реорганизации. Действующее законодательство не предусматривает каких-либо критериев, на основании которых мог бы определяться данный коэффициент, а потому решение этого вопроса отдается на откуп самим акционерам (т.е. мажоритарному акционеру при наличии такового в обществе), что, в свою очередь, порождает многочисленные злоупотребления на практике.

Приведем лишь один классический абстрактный пример, характерный для российской действительности. Существует некоторое акционерное общество Х, в котором имеется мажоритарный акционер, обладающий 80% акций, и несколько миноритарных акционеров, обладающих остальными 20%. Уставный капитал такого общества составляет 10 000 руб. (10 000 акций номиналом по 1 руб. каждая), однако общество занимается реальной операционной деятельностью и генерирует многомиллионную прибыль. Мажоритарий создает акционерное общество У, в котором он владеет 100% акций, с уставным капиталом в 10 000 руб. (также 10 000 акций номиналом по 1 руб. каждая). При этом данное общество не владеет никакими активами, помимо 10 000 руб. на банковском счете, и не ведет какой-либо хозяйственной деятельности. Далее принимается решение о реорганизации в форме

64	См.: определение СКЭС ВС РФ от 29.08.2019 № 308-ЭС19-3746 по делу № А32-28239/2017.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

присоединения общества У к обществу Х и устанавливается такой коэффициент конвертации, при котором одна акция, принадлежащая единственному акционеру общества У, обменивается на 10 вновь выпускаемых акций общества Х (мажоритарный акционер приобретает дополнительные 100 000 акций в обществе Х). Поскольку мажоритарий обладает достаточным количеством голосов в обоих обществах, решения о реорганизации принимаются, а условия договора о присоединении одобряются с обеих сторон, несмотря на противодействие миноритариев общества Х. В результате такой нехитрой манипуляции остается общество Х с уставным капиталом 110 000 руб. (10 000 руб. первоначальный размер уставного капитала + 100 000 руб. в результате конвертации акций общества Y в акции общества X), в котором мажоритарий владеет около 98% акций, а миноритарии в совокупности владеют около 2% акций. Таким образом, доля миноритариев была искусственно размыта почти в 10 раз, в то время как реальные активы общества Х почти не увеличились.

Очевидно, что, как и в случае, описанном в п. 15 Обзора, речь, по сути, идет о необоснованной и непропорциональной экспроприации собственности миноритариев, поскольку в результате таких манипуляций стоимость пакета принадлежащих им акций существенно дисконтируется, а иногда они могут утратить и определенные права негативного контроля, поставленные законом или уставом в зависимость от доли участия. Конечно, в такой ситуации они могли бы воспользоваться правом выкупа принадлежащих им акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО. Однако, во-первых, такое решение не отвечало бы принципу справедливости, поскольку фактически ставило бы их перед выбором: либо согласиться с недобросовестными действиями мажоритария и быть необоснованно размытыми, либо закрыть на это глаза и получить компенсацию от общества, контролируемого недобросовестным мажоритарием, в качестве утешения. Во-вторых, как уже было отмечено выше, если стоимость выкупаемых акций превышает 10% от стоимости чистых активов, то, руководствуясь логикой Президиума ВС в п. 15 Обзора, оставшиеся невыкупленными акции подлежат конвертации, причем в приведенном примере конвертации на основании явно несправедливого и непропорционального коэффициента, что по своему экономическому эффекту аналогично экспроприации собственности без получения соразмерного встречного предоставления.

К большому сожалению, на практике российские суды, сталкиваясь с подобными делами, занимают излишне формалистский подход и отказывают в удовлетворении требований о признании недействительными решений общего собрания акционеров (участников) и (или) совета директоров, которыми утверждаются условия реорганизации, даже не пытаясь рассмотреть по существу доводы истцов об очевидно несоразмерном коэффициенте конвертации65. Обосновывая такие решения, суды указывают, что в основе определения коэффициента конвертации лежит принцип свободы договора, а нормы действующего законодательства не преду­ сматривают каких-либо правил расчета такого коэффициента.

На наш взгляд, в рамках действующего законодательства решения общих собраний акционеров (участников) и (или) совета директоров, утверждающие явно не-

65См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 № 8838/2012 по делу № А03-11490/2011; ФАС Уральского округа от 23.12.2011 № Ф09-8730/11 по делу № А50-4765/2011; АС ЗападноСибирского округа от 18.03.2016 № Ф04-195/2016 по делу № А03-2045/2015.

132

Свободная трибуна

соразмерный и несправедливый коэффициент конвертации, из которого следует, что единственной целью реорганизации является размывание существующих долей участия миноритариев, о чем, в частности, может свидетельствовать отсутствие у самой принимающей участие в реорганизации корпорации какого-либо разумного экономического интереса в такой реорганизации (как в приведенном выше примере), следует признавать недействительными как противоречащие закону (ст. 10 ГК, п. 7 ст. 49 и п. 6 ст. 68 Закона об АО, ст. 43 Закона об ООО). Нужно, однако, сделать оговорку, что речь здесь идет о наиболее очевидных и вопиющих случаях злоупотреблений. В то же время представляется, что в более сложных ситуациях, где наличие злоупотреблений не является очевидным, а участвующие в реорганизации стороны могут в разумной степени обосновать целесообразность реорганизации на соответствующих условиях, судам не стоит принимать на себя роль центра принятия бизнес-решений и пересматривать коммерческие договоренности участвующих в реорганизации сторон (подробнее см. также комментарии к п. 12 и 13 Обзора).

Такие более сложные и нюансированные ситуации de lege ferenda требуют разрешения на законодательном уровне либо на уровне разъяснений высшей судебной инстанции. При этом, на наш взгляд, законодатель или ВС также не должны решать за участников оборота, на каких условиях осуществлять реорганизацию, однако могли бы ограничить свободу их усмотрения разумными рамками. В частности, нормами корпоративного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг (либо на уровне разъяснений ВС) можно было бы предусмотреть критерии, на основании которых должен определяться коэффициент конвертации. В качестве такого критерия могла бы выступать рыночная стоимость конвертируемых акций (долей), рассчитываемая исходя из их стоимости на организованных торгах за некий период (применительно к публичным АО), либо рассчитываемая независимым оценщиком (применительно к непубличным АО или ООО). Отрадно, что субъекты законотворческой деятельности осознают наличие проблемы злоупотреблений при определении коэффициента конвертации и относят ее решение к числу приоритетных задач развития законодательства в области защиты миноритариев в краткосрочной перспективе66.

Наконец, существование этой проблемы вновь ставит ребром вопрос о введении в

отечественное корпоративное право института ответственности акционера непосредственно перед акционером, известного многим зарубежным правопорядкам.

4.Говоря о сфере применения разъяснений Президиума ВС в комментируемом пункте Обзора, важно отметить, что она mutatis mutandis не должна ограничиваться исключительно случаями реорганизации. В силу ст. 75 Закона об АО право выкупа акций возникает у акционеров и в некоторых иных случаях: например, если было принято решение об одобрении крупной сделки в отношении имущества стоимостью более 50% балансовой стоимости активов общества, а также при внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права несогласных акционеров. Представляется, что и в таких ситуациях акции несогласных акционеров, которые не могут быть выкуплены из-за установленного ст. 76 Закона об АО

66См., напр.: раздел X распоряжения Правительства РФ от 17.01.2019 № 20-р «Об утверждении плана «Трансформация делового климата» и признании утратившими силу актов Правительства РФ».

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

10%-ного ограничения, не должны погашаться (хотя, в отличие от реорганизации, здесь речь, конечно же, не может идти об их конвертации). В основу данной позиции положена точно такая же логика, которой руководствовался Президиум ВС: миноритарный акционер не должен быть необоснованно лишен своих акций без получения соразмерного встречного предоставления.

Следует, однако, учитывать, что в одном случае законодатель устанавливает специальное последствие невозможности полного выкупа акций в порядке ст. 75 и 76 Закона об АО. Речь идет о прекращении публичного статуса общества, которое также является основанием для применения норм ст. 75 Закона об АО. Согласно п. 4 ст. 7.2 этого же Закона решение о внесении в устав публичного общества изменений, исключающих указание на то, что общество является публичным, вступает в силу при условии, что общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, не превышает количество акций, которое может быть выкуплено обществом с учетом ограничения, установленного п. 5 ст. 76 Закона об АО. Соответственно, если у публичного АО недостаточно средств, чтобы выкупить акции у несогласных миноритариев, не нарушив при этом 10%-ный порог, то решение о прекращении публичного статуса общества в принципе не может вступить в силу. Вместе с тем представляется, что сфера применения данного подхода (как это и вытекает из действующих формулировок Закона об АО) должна ограничиваться исключительно случаем, предусмотренным ст. 7.2 Закона об АО. Иначе применение института выкупа акций у несогласных миноритариев открывало бы для них широкие возможности для злоупотреблений и корпоративного шантажа, поскольку фактически позволяло бы заблокировать возможность совершения обществом крупных сделок, а также участие в процедурах реорганизации.

«16. Лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, вправе не выполнять указания, содержащиеся в решениях общего собрания акционеров, если это при­ несет вред интересам общества (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). Ссылка единоличного испол­ нительного органа на то, что он исполнял решение общего собрания, не освобождает его от ответственности за убытки, причиненные обществу».

Комментарий67

1.Недавнее опубликование отдельного подробного комментария к практике ВС по вопросу о том, какой эффект одобрение акционеров оказывает на ответственность директора перед корпорацией (включая практику СКЭС и Обзор)68, освобождает от необходимости детального разбора п. 16 Обзора. Поэтому изложим лишь ключевые тезисы по этой проблематике и адресуем читателей к их более детальной аргументации (включая компаративный анализ и разбор судебных решений), содержащейся в более ранней публикации.

67Автор комментария — И.С. Чупрунов.

68См.: Чупрунов И.С. Влияние одобрения акционеров на ответственность директора перед корпорацией. С. 112–167.

134

Свободная трибуна

2.С точки зрения общих принципов подход, который занимает ВС по вопросу о том, отвечает ли директор перед обществом за действия, одобренные акционерами, не является очевидно неверным. В целом комментируемый пункт продолжает логику, закрепленную в п. 7 постановления № 62 и поддержанную СКЭС в недавнем определении по спору о взыскании убытков с бывшего директора ЗАО «Капитал Ре» (далее — дело КР)69. Она состоит в том, что одобрение акционеров не должно автоматически освобождать директора от ответственности. Такой подход поддерживается в большинстве современных юрисдикций, где решение собрания, дающего ex ante согласие или даже юридически обязательные указания на заключение сделки, освобождает директора от ответственности, но только при соблюдении некоторых условий70. В частности, речь о том, что такое решение акционеров должно быть информированным, не должно быть явно незаконным и т.д.

Тем не менее то, как описанный общий принцип зафиксирован в п. 7 постановления № 62 и в практике ВС (как в определении СКЭС по делу КР, так и в п. 16 Обзора), страдает двумя ключевыми недостатками.

3.Во-первых, рассматриваемый подход ошибочно гиперболизирует самостоятельность генерального директора, искажая систему корпоративного управления. Генеральный директор — это лицо, ведущее чужое дело и управляющее чужим имуществом. У него, безусловно, есть свобода в принятии управленческих решений, но такая свобода имеет вполне четкие границы. В частности, в полномочия директора очевидно не входят вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров, в особенности вопросы исключительной компетенции акционеров. Так, если сделка является крупной, то ее одобрение при определенных условиях может быть дано только акционерами и никем иным.

Вправе ли директор пересматривать решения, принимаемые акционерами в пределах их компетенции? Ведь именно на это ориентирует комментируемый пункт: так, Президиум ВС указывает, что (а) директор обладает «неотъемлемой автономией в принятии непосредственных решений о совершении сделок» и (б) часть обязанностей директора — «оценивать в ходе управления обществом, насколько те или иные действия выгодны для общества и не причинят ли они вреда».

Ответ на данный вопрос должен быть следующим: по общему правилу нет, не должен. Генеральный директор обязан вести дело корпорации в ее интересах, которые в ряде случаев определяются исключительно акционерами. Если вопрос относится к компетенции акционеров, то именно они выражают волю корпорации, которой по общему правилу и должен следовать директор.

Кроме того, как было описано выше (см. комментарий к п. 12 Обзора), к решениям акционеров применяется принцип business judgement rule, ограничивающий допустимость судебного пересмотра соответствующих решений, кроме как в случаях явных нарушений. Если даже суд по общему правилу не вправе вмешиваться в оценку существа решения акционеров, то почему же ВС предполагает, что такая

69См.: определение СКЭС ВС РФ от 17.09.2019 № 305-ЭС19-8975 по делу № А40-5992/2018.

70Хотя имеется и меньшинство, отказывающееся придавать одобрению акционеров какое-либо значение в контексте рассматриваемого вопроса (в частности, Франция, Испания и Нидерланды).

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

возможность есть у директора? Очевидно, что директор отнюдь не настолько автономен, как пытается это представить ВС.

Более того, в основном тексте комментируемого пункта содержится явно ошибочное утверждение о том, что если бы директор не был должен переоценивать решения акционеров, то он мог бы «избегать ответственности, передавая вопросы на рассмотрение общего собрания акционеров». Российская система корпоративного управления, зафиксированная в специальных законах, не предполагает плавающей компетенции акционеров (или совета директоров), позволяющей директору по своему усмотрению передавать или не передавать вопросы на разрешение иных органов корпорации71. Если вопрос заключения сделки относится, например, к компетенции акционеров, то у директора в принципе отсутствует дискреция в отношении того, спрашивать ли согласие акционеров на данную сделку. Соответственно, он, вопреки утверждению Президиума ВС, не может «избежать ответственности, передавая на рассмотрение общего собрания акционеров». Более того, в силу подп. 3 п. 2 постановления № 62, если директор совершит описанную сделку без одобрения акционеров, то его действия будут презюмироваться недобросовестными в процессе о взыскании с него убытков.

Таким образом, по общему правилу директор не может и не должен вмешиваться в вопросы компетенции акционеров и переоценивать принимаемые ими решения, поскольку иной подход приводит к искажению системы корпоративного управления и игнорированию того, что директор действует в интересах корпорации, в ряде случаев определяемых исключительно акционерами.

При этом указанный вывод не следует воспринимать в качестве абсолюта: если решение акционеров очевидно невыгодно для корпорации, то директор не просто вправе, но должен отказаться его реализовывать (за исключением ситуации, когда такое решение было принято единогласно). Однако такое исключение не отменяет существование общего правила, описанного выше.

Важно подчеркнуть, что с точки зрения системы принятия решений в корпорации директор должен освобождаться от ответственности вне зависимости от того, были ли его действия одобрены всеми акционерами или лишь таким большинством, которое требовалось для принятия решения по закону или уставу. Следует признать, что в каждой из описанных ситуаций воля юридического лица была сформирована одинаково правомерно, а потому, за исключением случаев очевидного злоупотребления голосами большинства, должна иметь в целом единый освобождающий эффект в споре о взыскании убытков с директора72.

4.Второй принципиальный недостаток подхода, зафиксированного в п. 7 постановления № 62 и поддержанного в деле КР и в п. 16 Обзора, состоит в распределении бремени доказывания. Так, п. 7 постановления № 62 указывает на то, что одо-

71Теоретически иное можно было бы установить в уставе корпорации в рамках пределов диспозитивности, зафиксированных в законе. Однако на практике это происходит крайне редко.

72С поправкой на то, что при единогласном одобрении действий директора тот может освобождаться от ответственности, даже если соответствующая сделка является явно невыгодной для корпорации (о чем директор сообщил акционерам).

136

Свободная трибуна

брение акционеров не освобождает директора от ответственности «само по себе». Это ориентирует суды на то, что одного наличия подобного одобрения явно недостаточно, а значит, директор должен доказать в суде что-то еще. Однако ни п. 7 постановления № 62, ни последующая практика ВС не поясняют судам, что же дополнительно должен продемонстрировать ответчик в суде, чтобы согласие акционеров все же приобрело освобождающий эффект.

Более того, парадоксальным образом нижестоящие суды и даже многие исследователи фактически не замечают формулировку «сам по себе», использованную в п. 7 постановления № 62, что приводит к полному игнорированию одобрения акционеров в спорах о взыскании убытков с директора73. К сожалению, эту же ошибку повторяет и Президиум ВС в аннотации комментируемого пункта: «Ссылка единоличного исполнительного органа на то, что он исполнял решение общего собрания, не освобождает его от ответственности за убытки, причиненные обществу». Как нетрудно заметить, в Обзоре оказался «забыт» оборот «сама по себе»: из этого потенциально следует, что одобрение акционеров не освобождает директора от ответственности в принципе, а не только «само по себе», как указано в п. 7 постановления № 62. При этом в основном тексте п. 16 Обзора цитируется п. 7 постановления № 62 в неизменном виде, в связи с чем возникает очевидное противоречие между аннотацией пункта Обзора и его основным текстом.

Сложно сказать наверняка, что в данном случае имел в виду Президиум ВС. Однако, вероятно, более правильным вариантом толкования является тот, при котором аннотацию следует читать в совокупности с основным текстом пункта и с учетом того, что там буквально воспроизводится п. 7 постановления № 62, включая оборот «сам по себе» (иными словами, использовать системное толкование п. 16). В таком случае п. 16 надлежит рассматривать как всего лишь повторное напоминание (следом за делом КР) нижестоящим судам о существовании п. 7 постановления № 62 и необходимости его применения.

Вне зависимости от того, как относиться к подобной «невнимательности» Президиума ВС в формулировании аннотации п. 16, важнее всего еще раз подчеркнуть, что основная проблема состоит в том, что бремя доказывания оказывается полностью смещено в сторону директора без каких-либо пояснений в отношении того, какие именно обстоятельства тот должен продемонстрировать, чтобы убедить суд в необходимости отказать в иске.

Эта проблема отчасти смягчается за счет существования принципа business judgement rule, который в российской его интерпретации освобождает директора от ответственности за действия, не выходящие за пределы обычного делового (предпринимательского) риска (п. 1 постановления № 62). Соответственно, если одобренные акционерами действия директора находились в пределах обычного делового риска, то даже при полном игнорировании судами эффекта одобрения директор сможет защититься от иска. Но как только директор совершает сделку с повышенным уровнем риска (например, корпорация начинает приобретать рискованные производные финансовые инструменты, хотя ни она, ни аналогичные

73Единственное (но также не абсолютное) исключение — это дела, в которых действия директора были одобрены всеми акционерами единогласно.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

общества обычно этого не делают), важность того, действовал ли он на основании одобрения со стороны акционеров, невозможно переоценить. Если мы не придаем значения данному акционерами согласию на заключение такой сделки (вообще или «самому по себе»), то директор будет лишен возможности ссылаться на business

judgement rule.

5.С учетом описанных выше аргументов вряд ли можно согласиться с формулировками, закрепленными в комментируемом пункте. Общее правило должно быть зеркальным: одобрение акционеров освобождает директора от ответственности, за исключением наличия определенных недостатков, которые чаще всего должны доказываться истцом. При этом список таких недостатков подлежит отдельному обсуждению и подробному анализу. К ним необходимо отнести (а) очевидную ничтожность решения акционеров (или очевидное наличие оснований для оспаривания и высокую вероятность такого оспаривания на практике), (б) явную невыгодность одобренных действий для корпорации, (в) неинформированность согласия акционеров (директор скрыл часть информации от акционеров) и др.74 Именно такой подход (с теми или иными нюансами) закреплен в праве большинства развитых мировых правопорядков.

6.Тот факт, что одобрение акционеров по общему правилу должно освобождать директора от ответственности, не ведет к снижению защищенности каких-либо групп интересов, связанных с корпорацией.

Так, миноритарные акционеры, во-первых, сохраняют все те иные инструменты защиты, которые им предоставляет корпоративное право (например, право требовать выкупа при одобрении крупной сделки). Во-вторых, они потенциально приобретают возможность требовать возмещения убытков со стороны мажоритарного акционера, если, скажем, тот, злоупотребляя принципом большинства, принимает решение об одобрении сделки, явно противоречащей интересам корпорации.

Аналогичным образом кредиторы юридического лица не утрачивают право предъявлять требования к директору в рамках банкротства корпорации, в частности если директор заключает явно невыгодную сделку (вне зависимости от того, была она одобрена всеми акционерами или нет).

7.Помимо концептуальных вопросов, рассмотренных выше, следует обратить внимание на следующие моменты в связи с комментируемым пунктом.

Во-первых, п. 16 Обзора разграничивает согласие на совершение сделки и указание совершить сделку, полномочия на дачу которых могут быть теоретически закреплены за общим собранием акционеров в непубличном обществе75. При этом как для случаев действий на основании согласия, так и для случаев выполнения указаний со стороны акционеров Президиум ВС формулирует, видимо, общее

74Подробнее см.: Чупрунов И.С. Влияние одобрения акционеров на ответственность директора перед корпорацией. С. 141–154.

75Сама идея о том, что такие полномочия могут быть закреплены в уставе непубличной корпорации, является новой для российского права и крайне важной с точки зрения подтверждения идей диспозитивности в корпоративном праве.

138

Свободная трибуна

правило: «Единоличный исполнительный орган не может ссылаться на то, что он просто исполняет решение общего собрания, как на основание освобождения его от ответственности за убытки, причиненные обществу, поскольку это часть его обязанностей — оценивать в ходе управления обществом, насколько те или иные действия выгодны для общества и не причинят ли они вреда». При этом формально аннотация п. 16 Обзора говорит только об «указаниях, содержащихся в решениях общего собрания акционеров», что, впрочем, стоит толковать широко и включать в их число ситуации и дачи согласия, и дачи указаний, что подтверждается ссылкой на п. 7 постановления № 62 в основном тексте.

Во-вторых, в комментируемом пункте специально отмечается, что в рассматриваемом деле акционер, подающий иск от имени корпорации, голосовал против одобрения сделки в виде внесения вклада в целях увеличения уставного капитала. По-видимому, таким образом Президиум ВС хотел косвенно дать понять, что

(а) в данном споре действия директора не были одобрены единогласно, а также что (б) акционер, голосовавший за одобрение сделки, не может в последующем взыскивать убытки с директора (впрочем, из этого правила должны быть предусмотрены исключения, в том числе для ситуаций, когда директор скрыл часть информации о сделке или существенно изменились обстоятельства после дачи одобрения).

8.Разъяснения, данные в п. 16 Обзора, а равно их критика, приведенная выше, одинаковым образом актуальны как для АО, так и для ООО.

«17. Сделка общества может быть признана недействительной по иску участника и в том случае, когда она хотя и не причиняет убытков обществу, тем не менее не является разумно необходимой для хозяйствующего субъекта, совершена в интересах только части участников и причиняет неоправданный вред остальным участникам общества, которые не выразили со­ гласие на совершение соответствующей сделки».

Комментарий76

1.Комментируемый пункт является одним из самых неоднозначных в Обзоре и непростых для толкования. Связано это с несколькими причинами. Во-первых, тезис, вынесенный в аннотацию, не вполне соответствует содержанию основного текста, что существенно затрудняет восприятие данных разъяснений. Во-вторых, этот пункт представляет собой очевидный пример судебного правотворчества: по сути, Президиум ВС формулирует новые правила в отношении оспаривания сделок, практически не опираясь на позитивное право. При этом с учетом лаконичности разъяснений точно понять, что же именно хотел сказать Президиум ВС, оказывается еще сложнее, чем в случае с другими пунктами Обзора.

Для того чтобы сделать это, попробуем сначала разобрать соответствующую фабулу спора.

76	Автор комментария — И.С. Чупрунов.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Воснове п. 17 Обзора лежит принятое в октябре 2019 г. определение СКЭС по делу о признании недействительным дополнительного соглашения к трудовому договору, заключенному с генеральным директором (одновременно являвшимся участником) ООО «УниверсалРесурс» (далее — дело УР)77. Хотя Президиум ВС для целей Обзора существенно изменил фабулу спора (оспариваться стал договор займа), с точки зрения юридической аргументации и выводов позиция СКЭС по делу УР крайне близка подходу, зафиксированному в комментируемом пункте.

Вделе, приведенном в п. 17 Обзора, речь идет о том, что мажоритарный участник выдал корпорации заем на рыночных условиях. При этом договор займа никак не одобрялся. После предоставления займа общество перестало распределять дивиденды, но исправно платило мажоритарию проценты по договору. Миноритарий обратился в суд с иском о признании договора недействительным (из основного текста п. 17 неясно, на какие именно нормы он при этом ссылался). Первая инстанция удовлетворила иск, но апелляция решение отменила на том основании, что «условия договора займа не отличались существенно от обычных условий, на которых заключаются такие договоры», а потому обществу не был причинен ущерб, вследствие чего данный договор нельзя оспорить на основании ни норм о сделках с заинтересованностью (абз. 2 п. 6 ст. 45 Закона об ООО), ни п. 2 ст. 174 ГК. Кассационный суд не согласился с апелляционной инстанцией и направил дело на новое рассмотрение, поскольку суды не учли, что «составной частью интереса общества являются в том числе интересы участников», а потому «ущерб интересу общества также имеет место, когда сделка хотя и не причиняет ущерб юридическому лицу, но не является разумно необходимой для хозяйствующего субъекта, совершена в интересах только части участников и причиняет неоправданный вред остальным участникам общества, которые не выражали согласие на совершение соответствующей сделки».

Особо примечательно здесь следующее обстоятельство. Аннотация комментируемого пункта кардинально отличается от основного текста с точки зрения аргументации и вывода. Если в тексте говорится о том, что ущерб интересам корпорации имеет место при наличии условий А, В и т.д., то аннотация формулирует совсем иное правило: сделка может быть признана недействительной при наличии условий А, В и т.д. Из-за этого при первом прочтении аннотации может сложиться впечатление, что Президиум ВС в п. 17 Обзора изобретает новый состав недействительности сделок, не предусмотренный ни ГК, ни специальными законами (и еще наделяет акционера правом на подачу косвенного иска о признании таких сделок недействительными). При втором, более внимательном прочтении всего комментируемого пункта появляется ощущение, что, скорее всего, это не так и Обзор лишь предлагает при определенных условиях расширительно толковать категорию «ущерб интересам корпорации» для целей применения норм о сделках с заинтересованностью (и, возможно, п. 2 ст. 174 ГК). К сожалению, данная идея выражена максимально нечетко: например, на ст. 45 Закона об ООО и п. 2 ст. 174 ГК

восновном тексте ссылается только суд апелляционной инстанции, отказавший

вудовлетворении иска, а кассационный суд при направлении дела на новое рассмотрение в принципе не дополняет свою аргументацию практически никакими ссылками на нормы права. Но все же наибольшую путаницу вносит уже упоми-

77	См.: определение СКЭС ВС РФ от 22.10.2019 № 305-ЭС19-8916.

140

Свободная трибуна

навшийся факт наличия смыслового противоречия между аннотацией и основным текстом, что создает риски категорически неверного толкования п. 17 Обзора нижестоящими судами в будущем.

Дополнительным фактором в пользу того, чтобы толковать аннотацию системно (а не в отрыве от основного текста), служит дело УР, аргументация СКЭС в котором проливает чуть больше света на то, что в действительности, скорее всего, имел в виду Президиум ВС. Факты этого дела несколько отличаются от фабулы, изложенной в п. 17 Обзора. Генеральный директор — мажоритарный участник

ООО (66,7%) заключил дополнительное соглашение к своему трудовому договору, которым существенно увеличил должностной оклад. Это дополнительное соглашение не выносилось на одобрение. Миноритарный участник (33,3%) подал иск об оспаривании дополнительного соглашения как сделки, в которой имеется заинтересованность мажоритария. Суд первой инстанции требование удовлетворил. Апелляция отменила это решение, поскольку, по ее мнению, истец не представил необходимых доказательств, подтверждающих «несоответствие квалификации и профессиональных качеств [генерального директора] установленному размеру заработной платы», а следовательно, заключение дополнительного соглашения не повлекло неблагоприятных последствий для корпорации. СКЭС отправила дело на новое рассмотрение, указав при этом следующее:

«Суды не учли, что условием признания недействительной сделки с заинтересованностью является доказанность факта заключения сделки в ущерб интересам общества (пункт 6 статьи 45 Закона № 14-ФЗ).

Составной частью интереса общества являются, в том числе, интересы участников. В связи с этим ущерб интересу общества также имеет место, когда сделка хотя и не причиняет ущерб имуществу юридического лица, но не является разумно необходимой для хозяйствующего субъекта, совершена в интересах только части участников и причиняет неоправданный вред остальным участникам общества, которые не выражали согласие на совершение соответствующей сделки».

Как нетрудно заметить, эти формулировки практически дословно перекочевали в п. 17 Обзора, но с одним важным изменением, как раз и порождающим путаницу. В деле УР СКЭС четко указывает, что толкует понятие «интересы корпорации» конкретно для целей применения норм о сделках с заинтересованностью и установления факта нарушения таких интересов как одного из условий для оспаривания соответствующей сделки (отсюда и ссылка на п. 6 ст. 45 Закона об

ООО). В основном же тексте комментируемого пункта эта идея выражена намного менее четко, а в аннотации акценты вообще смещены настолько, что становится совершенно неясно, на основе каких норм оспаривается соответствующая сделка.

Тем не менее системное толкование п. 17 Обзора (особенно в свете решения СКЭС по делу УР) должно подталкивать нас к выводу о том, что данные Президиумом ВС разъяснения не формулируют новый состав недействительности сделок, заключаемых корпорацией, а всего лишь ориентируют суды на необходимость расширительного толкования понятия «интересы корпорации», причем конкретно для целей применения норм о сделках с заинтересованностью и/или п. 2 ст. 174

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

ГК78. В этой части ключевой тезис комментируемого пункта состоит в том, что при определенных условиях интересам корпорации может быть причинен ущерб тогда, когда нарушены интересы части участников.

2.Для того чтобы оценить верность приведенного тезиса, попробуем сначала разобраться по очереди с каждым из условий применения п. 17 Обзора.

Если судить по формуле, использованной и в аннотации, и в основном тексте, таких условий можно выделить три:

а)	сделка не является разумно необходимой для корпорации;
б)	сделка совершена в интересах только части участников и причиняет неоправдан-
	ный вред остальным участникам;
в)	остальные участники не выразили согласия на совершение сделки79.
	Что имеет в виду Президиум ВС под отсутствием разумной необходимости
	в сделке?
	По-видимому, речь идет о такой сделке, которая, вне зависимости от рыночности
	ее условий, не нужна для ведения обычной хозяйственной деятельности корпора-
	ции. Данное толкование является весьма условным, поскольку Президиум ВС в
	комментируемом пункте не дает никаких пояснений касательно того, почему за-
	ключение договора займа в конкретном споре не было «разумно необходимым»
	для общества. Истец лишь ссылается на то, что заем выдан на невыгодных усло-
	виях, но, в чем невыгодность состоит и необходим ли договор для корпорации,
	остается непонятным. Президиум ВС только констатирует в последнем абзаце

78Здесь стоит заметить, что законодательная (см. абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона об АО и абз. 2 п. 6 ст. 45 Закона об ООО) и доктринальная (см.: Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью // О собственности: сб. ст. к юбилею К.И. Скловского / сост. М.А. Ерохова. М., 2015. С. 229) квалификация иска об оспаривании сделки с заинтересованностью в качестве разновидности иска об оспаривании сделки на основе п. 2 ст. 174 ГК вызывает серьезные сомнения. Безусловно, в каждом из этих случаев речь идет о материальном составе недействительности в том смысле, что в предмет доказывания входит установление того, что сторона сделки понесла некоторый ущерб. Однако между ними есть и важное различие: по п. 2 ст. 174 ГК ущерб должен быть явным для контрагента, что дополнительно затрудняет оспаривание таких сделок в сравнении со сделками с заинтересованностью.

79Чрезвычайно любопытно сравнить формулировки п. 17 Обзора в отношении оспаривания сделок корпорации со следующим описанием А.А. Кузнецовым существующих в испанском законодательстве оснований для оспаривания корпоративных решений: «В конце 2014 г. в п. 1 ст. 204 Закона Испании о компаниях было добавлено, что нарушение корпоративного интереса также имеет место, когда решение хотя и не причиняет ущерб имуществу общества, но является злоупотреблением корпоративного большинства, под которым понимается то, что решение не является разумно необходимым для общества, принято большинством в собственных интересах и причиняет неоправданный вред остальным участникам»

(Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 225). В этом смысле можно сказать, что п. 17 Обзора представляет собой пример «рецепции» норм испанского законодательства, где, правда, как показывает сам А.А. Кузнецов, соответствующее правило весьма неоднозначно воспринимается в доктрине (см.: Там же). Кроме того, не очень ясно, почему в процессе «рецепции» испанское правило об оспаривании решений собраний превратилось в разъяснения касательно оспаривания сделок, заключаемых корпорацией.

142

Свободная трибуна

п. 17 Обзора, что «разумной необходимости в заключении такого договора займа не было», не уточняя, почему он пришел к такому выводу.

Аналогичным образом и в деле УР СКЭС не поясняет, что входит в понятие «разумная необходимость» и почему в конкретном деле увеличение оклада генерального директора таковой не вызвано. Более того, СКЭС отвергает аргументы нижестоящих судов о том, что повышенный должностной оклад соответствует квалификации генерального директора, особенно с учетом растущих финансовых показателей корпорации. Вместо этого СКЭС указывает, что «с учетом предмета и оснований заявленных требований для правильного разрешения спора выяснение соответствия квалификации [генерального директора] получаемому вознаграждению и соотношение размера заработной платы с размером в других компаниях аналогичного профиля не имело определяющего значения». Если согласиться с этими аргументами, то при каких обстоятельствах увеличение заработной платы генерального директора в принципе может стать разумно необходимым? Только

втом случае, когда тот приходит и угрожает увольнением, если ему не поднимут заработную плату? Или здесь тоже требуется дополнительное условие, состоящее

втом, что на рынке не должно иметься достойных кандидатов, которые могли бы прийти ему на смену? Не ведут ли подобные рассуждения СКЭС (и умолчание ВС) к тому, что рассматриваемое условие лишается всякого содержания и любая сделка с одним из акционеров, несмотря на рыночность ее условий, автоматически превращается в не являющуюся разумно необходимой для корпорации?

К сожалению, п. 17 Обзора не дает ответов на поставленные вопросы, а лишь (в силу своей чрезвычайной лаконичности) порождает две категории новых.

Во-первых, на ком лежит бремя доказывания отсутствия разумной необходимости в сделке? Президиум ВС устраняется от ответа на этот вопрос. По-видимому, бремя должно лежать на истце в силу общих правил ведения процесса и по той причине, что именно истец доказывает наличие ущерба при оспаривании сделки с заинтересованностью. Кроме того, вопрос разумной необходимости, конечно же, сугубо коммерческий, и суд должен вмешиваться в него только при наличии веских оснований. Поэтому, по сути, речь должна идти о доказывании того, что сделка очевидно не нужна корпорации (ведь если есть хоть сколько-нибудь разумная необходимость в совершении сделки, в иске должно быть отказано). Например, в споре, рассмотренном в п. 17 Обзора, истец мог бы попытаться продемонстрировать, что у корпорации в течение долгого времени на счетах было достаточно свободных денежных средств (помимо необходимого оборотного капитала), а также не имелось никаких планов по капитальным расходам, в связи с чем ей не требовалось привлечение дополнительных заемных средств80.

Во-вторых, что концептуально очень важно, почему, если сделка не является разумно необходимой для корпорации, мы не приходим к выводу, что она причиняет

ущерб непосредственно интересам корпорации? Зачем Президиум ВС стал пытаться расширительно толковать данные интересы, если есть очень простой и понятный аргумент о том, что ненужная сделка — это убыточная сделка? Если повышение заработной платы генеральному директору не требуется, то корпорация, конеч-

80	См. также комментарий к п. 12 Обзора.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

но же, терпит убытки, когда выплачивает ее. Если заем не является разумно необходимым, то интересам общества очевидно причинен ущерб, поскольку она вынуждена платить проценты за пользование денежными средствами. Самое важное: если согласиться с тем, что явно ненужная сделка причиняет убытки корпорации (а спорить с этим достаточно сложно), то иные условия оспаривания, описанные в п. 17 Обзора, в принципе оказываются не нужны. Стоило ли СКЭС и Президиуму ВС выдумывать особую сложную конструкцию расширительного толкования интересов корпорации (а) при определенных условиях и (б) для целей применения конкретных норм закона, если можно было пойти более очевидным и простым путем?

Единственный логичный вариант ответа на вопросы выше состоит в том, что рассматриваемое условие является наименее важным с точки зрения Президиума ВС, а потому остальные условия перевешивают отсутствие первого. Однако подобное толкование противоречит аннотации п. 17 Обзора, а главное, его результатом станет потенциальное оспаривание таких сделок между обществом и участником, которые нужны корпорации и которые, когда речь идет о непубличных корпорациях, потенциально не способны быть замененными сделками с третьими лицами, поскольку те могут совершенно иначе оценивать риски кредитоспособности корпорации как контрагента.

По причинам, подробно описанным выше, в целом условие об отсутствии ра­ зумной необходимости сделки представляется наиболее сложным и непонятным

в применении.

3.Второе условие состоит в том, что соответствующая сделка совершена в интересах только части участников и причиняет неоправданный вред остальным.

Кажется, что именно данный фактор является сущностным для Президиума ВС с точки зрения оспаривания такой сделки. Похоже, что основная цель п. 17 Обзора состоит как раз в том, чтобы предотвратить заключение сделок, которые позволяют распределять прибыль в пользу только части участников, минуя правила о дивидендах. Именно поэтому Президиум ВС подчеркивает, что после выдачи займа перестали распределяться дивиденды, а также что «возможны ситуации, когда прибыль изымается в пользу отдельных участников посредством иных сделок общества, в том числе, через выплату процентов по займу»81.

С одной стороны, попытки ВС бороться со злоупотреблениями, когда один участник пытается вывести в свою пользу прибыль из корпорации через коммерческие договоры (заем, предоставление услуг, повышение зарплаты самому себе как директору и т.д.), представляются заслуживающими поддержки. С другой стороны, это не должно влечь автоматическое оспаривание любых договоров между корпорацией и ее участниками (их аффилированными лицами), если они заключены на рыночных условиях и являются разумно необходимыми с точки зрения бизнеса корпорации.

81Сохранена пунктуация Обзора. В деле УР СКЭС также упоминает выплату заработной платы в качестве еще одного аналогичного способа распределения прибыли в пользу участника.

144

Свободная трибуна

При этом следует отдельно отметить, что комментируемый пункт сформулирован все-таки более широко и потенциально может охватывать не только вывод прибыли, но и иные ситуации, когда сделка выгодна для одной части участников, но явно невыгодна для другой.

Бремя доказывания второго условия применения п. 17 Обзора, как и в случае с первым условием, лежит на истце.

4.Третье условие применения разъяснений, изложенных в комментируемом пункте, состоит в том, что, как говорится в аннотации, остальные участники корпорации не выразили согласия на совершение сделки. Основной текст п. 17 расширяет и уточняет этот тезис: а) такое согласие может быть выражено через голосование за одобрение сделки или неким образом урегулировано уставом либо корпоративным договором, заключенным между всеми участниками; б) (и здесь основной текст и аннотация не до конца соответствуют друг другу) оспаривать сделку нельзя, если «пострадавшие» участники «сами также фактически получают причитающуюся им часть прибыли общества» (по-видимому, также выводя часть прибыли из корпорации через договоры с нею).

Ключевой вопрос, возникающий в связи с этим: всегда ли голосование участников корпорации в отношении соответствующей сделки будет связывать суд?

Во-первых, стоит вспомнить, что согласно абз. 4 п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (далее — постановление № 27) «наличие решения об одобрении сделки с заинтересованностью не является основанием для отказа в удовлетворении требования о признании ее недействительной»82. Это правило представляется чрезвычайно спорным, поскольку игнорирует подробно обсуждавшийся выше принцип business judgement rule, давая судам право переоценивать коммерческую суть одобрения, принятого незаинтересованными акционерами, в отсутствие явного нарушения интересов корпорации.

Во-вторых, п. 17 Обзора, кажется, отступает от упомянутого общего правила, поскольку при наличии согласия пострадавших участников исключает оспаривание соответствующей сделки. При этом подобное явное противоречие положений постановления № 27 и Обзора крайне сложно рационально объяснить, если только не предположить, что в силу комментируемого пункта требуется согласие каждого из остальных участников.

5.Резюмируя, стоит отметить, что, хотя п. 17 Обзора направлен на обоснованную борьбу со злоупотреблениями, избранный способ борьбы выглядит неоправданно сложным (выстраивание ряда условий для расширительного толкования интересов корпорации), а условия его применения — неодно-

82Примечательно, что ст. 84 Закона об АО, касающаяся оспаривания сделок с заинтересованностью, имеет буквально следующее название: «Порядок оспаривания сделки, на совершение которой не было получено согласие». Безусловно, заголовок статьи не может иметь решающего значения при ее толковании, однако в данном случае он служит косвенным намеком на то, что при наличии согласия акционеров сделки с заинтересованностью не должны оспариваться.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

значными и запутанными, особенно с учетом лаконичности использованных формулировок83.

6.В силу того, что комментируемый пункт фактически касается применения норм о сделках с заинтересованностью (и/или п. 2 ст. 174 ГК), данные Президиумом ВС разъяснения одинаково применимы как для АО, так и для ООО.

«18. Для признания крупной сделки недействительной не требуется доказывать наличие ущерба обществу в результате совершения такой сделки, поскольку достаточно того, что сделка являлась крупной, не была одобрена и другая сторона знала или заведомо должна была знать об этих обстоятельствах».

Комментарий84

1.Комментируемый пункт является одним из немногих примеров исправления в Обзоре очевидных ошибок, допущенных нижестоящими судами (а потому вряд ли заслуживает развернутого комментирования).

Пункты 6 и 6.1 ст. 79 Закона об АО (п. 4 и 5 ст. 46 Закона об ООО), регулирующие порядок признания недействительными крупных сделок, не ставят его в зависимость от того, причиняет ли соответствующая сделка ущерб обществу или его акционерам. После реформы института крупных сделок, прошедшей в 2016 г., состав оспаривания крупной сделки стал формальным в том смысле, что суд не должен оценивать существо сделки или неблагоприятность ее последствий для корпорации. Достаточно лишь, чтобы сделка была заключена без необходимого одобрения, а другая сторона была недобросовестной (т.е. знала или должна была знать об отсутствии одобрения). Следовательно, как правильно подчеркивает Президиум ВС, рыночность условий, на которых заключается крупная сделка, иррелевантна в рамках дела об ее оспаривании.

Описанный выше подход основывается на том, что, поскольку крупная сделка представляет собой квазиреорганизацию, т.е. некоторое фундаментальное или

83Более того, избрание именно такого способа борьбы с de facto дивидендами вызывает существенные вопросы с точки зрения его эффективности и реальной защиты прав участников, не получивших дивиденды. Признание сделки недействительной и последующая реституция никак не влияют на возможность получить дивиденды для тех участников, которые их не получили. Полученное по реституции снова попадает в распоряжение корпорации (т.е. во многих случаях в распоряжение мажоритария и подконтрольного ему менеджмента) и не мешает в дальнейшем продолжать выплачивать de facto дивиденды, в том числе более тонкими и «изощренными» способами. Таким образом, средство защиты, о котором идет речь в этом пункте, не совсем адекватно тем целям, достижение которых преследует Президиум ВС. И это еще раз подтверждает, что корпоративный конфликт по поводу невыплаты дивидендов — это конфликт прежде всего между участниками, а попытки его разрешения через отождествление интересов корпорации и ее отдельных участников не могут быть вполне эффективны. В отношении данной проблематики см.: Глазунов А.Ю. Право на получение дивидендов: экономический анализ и правовое регулирование. С. 160–174.

84Автор комментария — И.С. Чупрунов.

146

Свободная трибуна

экстраординарное событие в жизни корпорации85, лишь акционеры могут решить, совершать крупную сделку или нет. Лишение их этой возможности посредством заключения сделки без одобрения само по себе, вне зависимости от неблагоприятности последствий, является нарушением прав акционеров, позволяющим в том числе оспаривать такую сделку при недобросовестности контрагента86. Даже если совершенная крупная сделка выгодна для корпорации, акционеры могут ее оспорить, поскольку лишь они вправе решать судьбу корпорации в части фундаментальных изменений.

В этом смысле состав оспаривания крупной сделки действительно становится очень похож на состав оспаривания по ст. 173.1 ГК (также являющийся формальным87).

2.Пример, приведенный в п. 18 Обзора, — это классический пример крупной сделки, который не вызывает никаких споров. Речь идет о договоре купли-продажи здания, которое являлось основным активом корпорации (без него не могла бы осуществляться производственная деятельность общества) и стоимость которого превышала 53% стоимости активов корпорации. Таким образом, рассматриваемая сделка очевидно обладала и количественной, и качественной характеристиками крупной сделки.

3.Разъяснения, данные в комментируемом пункте, распространяются как на ООО,

так и на АО.

«19. Разногласия между акционером и обществом по поводу цены акций, определенной в ходе выкупа, осуществляемого в порядке статьи 75 Федерального закона «Об акционерных обще­ ствах», подлежат урегулированию по правилам, установленным статьей 445 ГК РФ. В слу­ чае, если выкуп акций был произведен обществом без учета заявленного требования акцио­ нера о выкупе его акций по иной цене, акционер имеет право потребовать выкупить его акции по ранее указанной им цене».

Комментарий88

1.Комментируемый пункт Обзора посвящен одному из ключевых аспектов применения института выкупа акций обществом-эмитентом, предусмотренного ст. 75 и 76 Закона об АО, а именно вопросу определения выкупной цены. В тот момент, когда несогласный акционер решает воспользоваться своим правом, именно выкуп

85Подробнее см.: комментарий к п. 20.

86См.: Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью. С. 248–250.

87См.: п. 71 постановления № 25; Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 616 (автор комментария к ст. 173.1 — А.А. Громов).

88Автор комментария — А.Ю. Глазунов.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

акций по справедливой и соразмерной рыночной цене составляет его основную заботу.

Согласно фабуле дела, рассмотренного СКЭС в 2019 г.89, на которой, очевидно, основано разъяснение в п. 19 Обзора, акционер, владевший 40 обыкновенными и 278 привилегированными голосующими90 акциями общества, потребовал выкупа своих акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО в связи с тем, что решением общего собрания акционеров были одобрены крупные сделки, являвшиеся одновременно сделками с заинтересованностью91, а сам акционер не принимал участия в голосовании по вопросу об их одобрении. Конфликт возник из-за того, что акционер не согласился с выкупной ценой, определенной советом директоров общества на основании отчета оценщика, представив альтернативный расчет. При этом, заявляя требование о выкупе акций обществу, акционер указал иную стоимость, чем та, что была ранее определена советом директоров. Как следует из постановления АС Поволжского округа, депозитарий, в адрес которого общество перечислило средства на выкуп акций, возвратил их обществу и не списал акции со счета депо акционера в связи с наличием разногласий между обществом и акционером относительно выкупной цены92.

Акционер заявил в суд два требования: 1) о признании недействительным решения совета директоров по вопросу об определении выкупной цены акций; 2) об обязании общества-эмитента выкупить акции акционера-истца по предложенной им цене, основанной на отчете другого оценщика. Суды первой, апелляционной, а также первой кассационной инстанций согласились с тем, что отчет оценщика, исходя из которого совет директоров установил выкупную цену, не соответствовал требованиям законодательства, и признали решение совета директоров недействительным, поскольку такое решение нарушало право акционера на получение справедливой выкупной цены. Однако в удовлетворении второго требования было отказано, поскольку общество-эмитент со своей стороны исполнило обязательства по выкупу акций, а результаты первоначальной оценки не были оспорены акционером в установленном порядке. СКЭС решения судов нижестоящих инстанций отменила в части, касающейся отказа в удовлетворении второго требования, и направила дело на новое рассмотрение. При этом СКЭС сослалась на ст. 445 ГК, регулирующую процедуру заключения договора в тех случаях, когда оно является обязательным для одной из сторон, а также позволяющую одной из сторон при наличии разногласий по определенным условиям договора обратиться в суд с требованием их разрешить.

Ключевой вывод Президиума ВС в п. 19 Обзора состоит в том, что, даже если выкуп акций был произведен обществом-эмитентом без учета возражений акционера о размере выкупной цены, несогласный акционер вправе post factum обратиться

89См.: определение СКЭС ВС РФ от 01.10.2019 № 306-ЭС19-4002 по делу № А49-13587/2017.

90Из материалов дела следует, что привилегированные акции стали голосующими в связи с непринятием решения о выплате дивидендов.

91Предметом таких сделок являлось имущество, стоимость которого составляла более 50% балансовой стоимости активов общества.

92См.: постановление АС Поволжского округа от 26.12.2018 № Ф06-41140/2018 по делу № А49-13587/2017.

148

Свободная трибуна

всуд с требованием о выплате рыночной цены за выкупленные акции в той части,

вкоторой она еще не была произведена93 (если цена, по которой выкуп состоялся, не была таковой): т.е., по сути, общество должно доплатить акционеру разницу между рыночной и уже уплаченной в ходе выкупа ценой. Юридическим же основанием для такого требования и является ст. 445 ГК. Несмотря на то, что фабула, описанная в п. 19 Обзора, несколько отличается от деталей оригинального дела, именно эта правовая позиция была отражена Президиумом ВС в качестве ratio для целей Обзора.

2.С одной стороны, правовая позиция Президиума ВС в комментируемом пункте Обзора имеет под собой достаточно весомые основания.

Во-первых, признание недействительным решения совета директоров об определении покупной цены без каких-либо иных последствий само по себе никак не позволило бы защитить нарушенный интерес акционера в получении справедливой выкупной цены. Тем более необоснованным выглядит аргумент судов нижестоящих инстанций о несоблюдении акционером «установленного порядка» оспаривания первоначальной оценки с учетом того, что сами же они признали недействительным решение совета директоров именно с учетом несоответствия закону отчета оценщика, который и был положен в основу недействительного решения.

Во-вторых, очень удачным с практической точки зрения представляется обращение Президиума ВС к общим положениям обязательственного права. Хотя суд прямо об этом и не сказал, на наш взгляд, его позиция является логическим продолжением идеи, заложенной в действующей редакции п. 3 ст. 307.1 ГК, согласно которому общие положения об обязательствах применяются к требованиям, возникшим из корпоративных отношений, если иное не вытекает из закона или существа корпоративных отношений. В этом смысле п. 19 Обзора в известной степени льет воду на мельницу сторонников обязательственной теории корпоративных правоотношений, так как последняя, исходя из утилитарных соображений, предоставляет очень широкий и полезный инструментарий по восполнению пробелов в специальных нормах корпоративного законодательства. Поскольку механизм разрешения спора о справедливой рыночной стоимости выкупаемых акций в специальных нормах ст. 75 и 76 Закона об АО не урегулирован, обращение к общим положениям ГК об обязательствах, предоставляющим соответствующий инструментарий, видится обоснованным и очень удачным по методологическим соображениям.

3.С другой стороны, думается, нельзя согласиться с применением именно ст. 445 ГК

вкачестве инструмента восполнения пробела в рассматриваемой ситуации. Нормы этой статьи предоставляют правовую защиту в ситуации, когда для оферента или акцептанта заключение договора является обязательным в силу закона. Выкуп акций по ст. 75 Закона об АО действительно является обязательным для обще- ства-эмитента. Вместе с тем процедура, предусмотренная в ст. 75 и 76 Закона об

93На наш взгляд, формулировку Президиума ВС «потребовать выкупить его акции по ранее указанной им цене» нужно толковать именно таким образом, поскольку сами акции к моменту заявления требований в суд уже могут быть выкуплены обществом, а спор между акционером и обществом может состоять исключительно в определении размера выкупной цены.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

АО, очевидно, не предполагает направление обществом-эмитентом оферты акционерам. Направление акционерам в рамках подготовки к проведению общего собрания информации, включающей в себя среди прочего указание на возможность заявления акционерами требований о выкупе акций (если определенные решения будут приняты), является актом реализации процедурной обязанности общества, но само по себе еще не порождает у акционеров право выкупа. Такое право может быть реализовано только при наступлении определенного фактического состава: принятие одного из решений, указанных в ст. 75 Закона об АО, голосование против или неучастие акционера в голосовании по соответствующему вопросу повестки дня. В то же время требования, заявляемые в рамках ст. 445 и 446 ГК, предполагают разрешение судом разногласий, возникших именно в процессе обмена офертой и акцептом.

Кроме того, требования акционеров о выплате справедливой рыночной цены выкупаемых акций могут быть ими заявлены и после того, как акции уже выкуплены, а договоры заключены. Однако нормы ст. 445 и 446 ГК подразумевают разрешение судом разногласий сторон на этапе заключения договора, а не когда договор уже заключен и частично или полностью исполнен. Это также подтверждает, что ссылка на данные статьи ГК не является достаточно обоснованной.

На наш взгляд, в анализируемой ситуации корректнее говорить о наличии у акционеров секундарного права, предоставленного им в силу закона и возникающего вследствие наступления определенных юридических фактов, предусмотренных Законом об АО. В таком случае реализация ими такого секундарного права в рамках процедуры заявления требований о выкупе акций влечет заключение договора купли-продажи акций, условия которого (в частности, процедура оплаты выкупной цены и перехода прав на акции) определены законом. Предмет такого договора определяется по итогам заявления акционерами требований о выкупе акций с учетом ограничения, предусмотренного п. 5 ст. 76 Закона об АО. Цена же выкупа в данном случае и порядок ее расчета в значительной степени определяются законом, а не волей сторон: она должна быть не ниже рыночной стоимости акций (без учета действий общества, являющихся основанием для выкупа) и назначается на основании отчета оценщика.

Если и проводить параллели с нормами обязательственного права, то с учетом вышесказанного правильнее, например, говорить об аналогии с расторжением или изменением договора. Так, наступление обстоятельств, являющихся в силу закона или самого договора основанием для его расторжения, порождает у одной из его сторон секундарное право расторгнуть договор или отказаться от него в одностороннем внесудебном порядке (в зависимости от того, что применимо). Возможна также аналогия с нормами об опционе на заключение договора (ст. 429.2 ГК): в данном случае можно сказать, что безотзывная оферта под условием «зашита» в текст Закона об АО и при наступлении определенных обстоятельств акционеры вправе осуществить акцепт в порядке и на условиях, предусмотренных Законом об АО. Во всех приведенных выше примерах речь идет о секундарном праве (на прекращение, изменение или заключение договора), которое соответствующий субъект может реализовать при наступлении определенных обстоятельств. В случае со ст. 75 и 76 Закона об АО речь также идет о секундарном праве акционеров заключить договор купли-продажи акций.

150

Свободная трибуна

Подобная аналогия позволяет пролить свет и на способы защиты права акционера на получение справедливой рыночной стоимости за выкупаемые акции. Коль скоро договор уже был заключен, а акционер вправе получить такую стоимость в силу закона (однако не получил в полном объеме), он вправе заявить иск об исполнении обществом-эмитентом денежного обязательства в натуре в части, недостающей до полной рыночной стоимости (ст. 308.3 ГК). Помимо этого, акционер также может заявить требование об уплате процентов по ст. 395 ГК в связи с неисполнением эмитентом денежного обязательства, что подтверждается судебной практикой в контексте ст. 75 Закона об АО94. Такой подход к защите прав акционера позволяет нивелировать противоречие, которое неизбежно возникает, если бы применялась ст. 445 ГК: требование о выкупе акций по иной цене в условиях, когда выкуп уже состоялся.

Представляется, что обозначенная выше логика рассуждений также применима и к выкупу долей в соответствии с п. 2 ст. 23 Закона об ООО (см. комментарий к п. 4 Обзора).

Применение положений ст. 445 и 446 ГК к ситуации с выкупом акций у миноритариев уже породило на практике значительные трудности. Так, суд кассационной инстанции направил на новое рассмотрение дело, в котором акционеру было отказано в выкупе акций по цене, отличной от определенной советом директором95. В качестве одного из основных аргументов для отказа в иске суды нижестоящих инстанций сослались на то, что акционер пропустил предусмотренный ст. 445 ГК тридцатидневный срок для передачи на рассмотрение суда разногласий, возникших при заключении договора. При этом в качестве оферты суды квалифицировали требование акционера о выкупе обществом акций96.

Действительно, если рассматривать требование акционера общества о выкупе акций в качестве оферты, то, оставаясь в рамках логики ст. 445 ГК, следует признать применимость к отношениям между обществом и акционером п. 1 ст. 445 ГК. Согласно данному пункту если для стороны, которой направлена оферта, заключение договора обязательно (т.е. в нашем случае для общества), то такая сторона должна направить другой стороне извещение либо об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий). Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, протокол разногласий, вправе передать разногласия на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий либо истечения срока для акцепта.

Между тем механика, предусмотренная п. 1 ст. 445 ГК, очевидно, не укладывается в процедуру выкупа акций, предусмотренную ст. 75 и 76 Закона об АО. Направление акционером требования о выкупе акций не является офертой, поскольку

94См., напр.: постановления АС Московского округа от 30.10.2015 № Ф05-14951/2015 по делу № А40208205/2014; АС Дальневосточного округа от 26.04.2016 № Ф03-1137/2016 по делу № А24-1866/2015; АС Северо-Западного округа от 17.06.2015 № Ф07-3783/2015 по делу № А56-58000/2014.

95См.: постановление АС Поволжского округа от 04.09.2020 по делу № А65-12032/2018.

96См.: постановление Одиннадцатого ААС от 01.06.2020 по делу № А65-12032/2018.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

сразу же после получения обществом такого требования и истечения срока в 45 дней (п. 3.2 ст. 76 Закона об АО) общество обязано осуществить выкуп: т.е. далее фактически начинается этап исполнения договора, в рамках которого общество уплачивает акционеру выкупную цену, а акции, учитываемые на счете акционера у регистратора или депозитария, переходят к обществу. Никакого извещения об акцепте, отказе от акцепта или акцепте на иных условиях ст. 75 и 76 Закона об АО не предусматривают. А потому и обозначенный выше срок в 30 дней не может быть применим. Пытаясь выйти из запутанной ситуации и предоставить акционеру защиту, суд кассационной инстанции сослался на следующее разъяснение ВС РФ: «Если во время рассмотрения спора о заключении договора одна сторона осуществляет предоставление, а другая сторона его принимает, то пропуск сроков на обращение в суд, установленных статьями 445 и 446 ГК РФ, не является основанием для отказа в удовлетворении иска»97. Однако данная правовая позиция не была бы применима к другой ситуации, когда общество вообще не исполняет обязанность по выкупу акций, а миноритарий обращается в суд с параллельными требованиями о понуждении общества к выкупу акций и о выкупе акций по цене, отличной от той, что была установлена советом директоров (по рыночной цене).

Между тем описанная выше проблема не возникла бы в принципе, если признать, что требование акционера к обществу о выкупе акций не является офертой, а иск акционера о выкупе акций по справедливой рыночной цене является не чем иным, как требованием об исполнении в натуре договорного обязательства об уплате рыночной цены акций (а не требованием о разрешении судом преддоговорного спора).

4.Пункт 19 Обзора прямо говорит, что требования акционера о выкупе акций по указанной им цене могут быть заявлены и удовлетворены даже в том случае, когда акции уже были выкуплены обществом по иной цене (хотя в рассматриваемом примере процедура выкупа акций, наоборот, не состоялась). Такой подход коренным образом меняет сложившуюся ранее судебную практику, согласно которой оспаривание покупной цены в судебном порядке возможно только до того момента, когда выкуп состоялся, т.е. когда выкупная цена была выплачена акционеру, а акции переведены на счет общества-эмитента98. Более того, именно существовавшим ранее подходом руководствовались суды нижестоящих инстанций по делу, положенному в основу комментируемого пункта Обзора. По мнению судов, акционер был вправе, проявив должную осмотрительность и разумную заботливость, до момента подачи требования о выкупе акций оспорить результаты их оценки в установленном законом порядке.

На наш взгляд, существовавший ранее в судебной практике подход был далек от оптимального. В первую очередь это связано с тем, что потенциальный судебный процесс об оспаривании выкупной цены совершенно не синхронизирован с процедурой выкупа, предусмотренной в ст. 75 и 76 Закона об АО. Судебные тяжбы могут длиться многие месяцы, а в некоторых случаях — годы. В то же время период,

97Пункт 41 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора».

98См., напр.: постановления АС Дальневосточного округа от 03.10.2014 № Ф03-4068/2014 по делу № А514733/2014; АС Центрального округа от 15.03.2016 № Ф10-243/2016 по делу № А14-8758/2014.

152

Свободная трибуна

в рамках которого акционер вправе потребовать выкупа своих акций, ограничен 45 днями с момента принятия соответствующего решения. Следовательно, если судебный процесс никак не влияет на процедуру выкупа, то для своевременно не обратившегося с требованием о выкупе акционера решение суда касательно определения справедливой выкупной цены может стать лишенным всякого практического смысла. Если же акционер параллельно с иском в суд обращается к обществу с требованием о выкупе, то решение суда, скорее всего, будет принято к тому моменту, когда процедура выкупа уже завершена, что с учетом господствовавшей ранее позиции также может поставить под сомнение действенность такого решения.

Конечно, акционер, оспаривающий справедливость выкупной стоимости, может параллельно потребовать наложения судом обеспечительных мер в виде временного запрета совершения действий, направленных на выкуп акций. Однако с учетом того, что российские суды крайне неохотно применяют обеспечительные меры, на практике этот механизм с большой долей вероятности не сработает. Кроме того, наложение обеспечительных мер может оказать негативное влияние на общество и иных заинтересованных лиц. Так, приостановка процедуры выкупа акций может существенно затормозить общий процесс реорганизации, в связи с которой стала возможной реализация права требовать выкупа акций несогласными акционерами. В свою очередь, это может дать широкое пространство для злоупотреблений со стороны миноритариев, которые могут заявлять заведомо необоснованные иски, сопровождающиеся наложением обеспечительных мер даже в тех случаях, когда выкупная цена определена обществом обоснованно.

Таким образом, закрепленный в п. 19 Обзора подход, предполагающий возможность акционера защитить свое право на получение справедливой рыночной цены после того, как выкуп уже состоялся, с одной стороны, позволяет точечно защитить миноритариев ex post в тех случаях, когда выкупная цена оказалась заниженной, а с другой стороны, не вступает в противоречие с той процедурой выкупа, которая в настоящий момент предусмотрена Законом об АО. В то же время здесь вновь следует оговориться, что, на наш взгляд, более оптимальным решением было бы не применение ст. 445 ГК, а защита права акционера через иск об исполнении денежного обязательства в натуре по уже заключенному договору.

Кроме того, необходимо также учитывать, что оспаривание оценки стоимости акций, положенной в основу выкупной цены, а также требование о выплате справедливой рыночной стоимости не являются взаимоисключающими, но, напротив, взаимно дополняют друг друга. Как было справедливо отмечено в первых судебных решениях, содержащих ссылку на п. 19 Обзора, «…решение совета директоров и отчет оценщика являются лишь промежуточными этапами процедуры определения выкупной цены, которые не отменяют общую обязанность общества — заплатить рыночную стоимость ценных бумаг…»99. Действительно, оспаривание первоначальной оценки само по себе с практической точки зрения никак не позволяет защитить нарушенные интересы акционера в получении справедливой рыночной цены, если выкуп уже произведен. Однако и требование о выплате справедливой рыночной стоимости также предполагает оспаривание и доказывание акционером

99См.: постановления Десятого ААС от 23.06.2020 по делу № А41-54817/2019; Семнадцатого ААС от 10.07.2020 по делу № А60-43347/2019.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

необоснованности и незаконности первоначальной оценки, с опорой на которую

идействовало общество-эмитент. Иными словами, первое требование не имеет смысла заявлять без второго в ситуации, когда выкуп акций уже произведен. В то же время доказывание оснований для удовлетворения первого требования почти во всех случаях будет входить в предмет доказывания второго.

5.Из материалов дела, положенного в основу п. 19 Обзора, следует, что депозитарий возвратил перечисленные эмитентом денежные средства и не списал акции со счета акционера в связи с наличием спора о выкупной цене. Хотя этот вопрос не стал предметом непосредственного рассмотрения судами, представляется интересным

иважным с практической точки зрения оценить правомерность такой позиции депозитария (особенно в свете разъяснения Президиума ВС).

Думается, что позиция депозитария не является обоснованной по следующим причинам.

Во-первых, как отмечалось выше, процедуру выкупа акций в рамках ст. 75 и 76 Закона об АО надлежит рассматривать не в качестве обмена офертой и акцептом, но как акт реализации акционером секундарного права на заключение договора купли-продажи акций. Соответственно, депозитарий не вправе ссылаться на несовпадение оферты и акцепта и, как следствие, на незаключенность договора между акционером и обществом-эмитентом. После того как акционер реализовал свое право выкупа акций, общество в любом случае обязано выплатить ему выкупную стоимость акций, которая не должна быть меньше их рыночной стоимости. Спор о размере такой стоимости — это спор между обществом и акционером, который не должен влиять на позицию депозитария.

Во-вторых, из целого ряда норм ст. 75 и 76 Закона об АО следует, что несогласие акционера с ценой выкупаемых у него акций не влияет на саму процедуру выкупа, но может являться основанием для обращения в суд в защиту своих прав. Так, п. 3 ст. 76 Закона об АО гласит, что требование о выкупе акций должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать акционера, а также количество акций каждой категории, выкупа которых он требует. О цене выкупа акций как о реквизите такого требования ничего не говорится. Кроме того, в п. 5 ст. 76 Закона об АО недвусмысленно отмечается, что выкуп обществом акций осуществляется по цене, указанной в соответствующем сообщении о проведении общего собрания. Из перечисленных норм можно заключить, что акционер не может в одностороннем внесудебном порядке повлиять на механизм определения выкупной стоимости.

В-третьих, неясность в вопросе о статусе выкупа акций может оказать негативное влияние на иные процессы, взаимосвязанные с таким выкупом (об этом также говорилось в п. 4 настоящего комментария в контексте неэффективности обеспечительных мер применительно к процедуре выкупа акций). Наиболее ярко это видно на примере с реорганизацией, являющейся одним из оснований для применения ст. 75 Закона об АО. Если допускать длительную неопределенность статуса акционеров, заявляющих требования о выкупе акций, то процедура реорганизации может затянуться на долгие месяцы или даже годы, пока конфликт не будет разрешен в судебном или внесудебном порядке. При этом следует учитывать, что, например, в рамках слияния или присоединения выкупленные обществом акции подлежат по-

154

Свободная трибуна

гашению, а невыкупленные — конвертации. В то же время в целях защиты интересов акционеров, акции которых подлежат выкупу, нужно исходить из того, что общества, образованные и (или) сохранившиеся в процессе реорганизации, должны нести солидарную ответственность по обязательствам выкупить акции несогласных акционеров (если требования таких акционеров были удовлетворены судом).

Примечательно, что в одном из первых дел, содержащих ссылку на п. 19 Обзора, суд отказал в иске о признании недействительным решения совета директоров эмитента об определении цены выкупа акций, поскольку акционеры-истцы не направляли должным образом эмитенту требования о выкупе акций100. При этом суд не согласился с доводом истцов, что «…в случае направления требования о выкупе акций, акции были бы автоматически списаны со счетов акционеров на установленных обществом условиях, вследствие чего был бы утрачен статус акционеров, необходимый для оспаривания отчета…». Таким образом, суд косвенно подтвердил, что несогласие акционеров с размером выкупной цены не влияет на саму процедуру выкупа, а акционеры, желающие реализовать свое право выкупа, в любом случае должны направить соответствующие требования эмитенту.

Итак, представляется, что разъяснение Президиума ВС в п. 19 Обзора следует толковать таким образом, что несогласие акционера с ценой выкупа не влияет на процедуру выкупа, если акционер заявил требование о выкупе. Реестродержатель или депозитарий не должны отказывать в совершении соответствующих операций, образующих выкуп акций. Однако каждый акционер, воспользовавшийся правом выкупа, может ex post защитить свои права в суде и потребовать уплаты той суммы, которой недостает до полной рыночной стоимости выкупленных акций.

Думается, что аналогичная логика должна применяться и в случае выкупа акций в соответствии с процедурами, предусмотренными главой XI.1 Закона об АО (при добровольном и обязательном предложении, а также при вытеснении миноритариев): тот факт, что акции уже были выкуплены у миноритариев, не мешает обратиться с иском об уплате покупной цены в недостающей части, если такая выкупная цена была определена с нарушением требований норм главы XI.1 Закона об АО. Вместе с тем несогласие акционера с выкупной ценой не влечет приостановления процедуры выкупа.

«20. Для квалификации сделки в качестве крупной необходимо установить наличие у сдел­ ки не только количественного, но и качественного критерия, который заключается в том, что сделка заключалась с целью прекращения деятельности общества или изменения ее вида либо существенного изменения ее масштабов».

Комментарий101

1.Комментируемый пункт на конкретном примере демонстрирует нижестоящим судам, как именно работают разъяснения, данные в п. 9 постановления № 27, в соот-

100См.: постановление Семнадцатого ААС от 10.07.2020 по делу № А60-43347/2019.

101Автор комментария — И.С. Чупрунов.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

ветствии с которыми крупная сделка должна одновременно обладать как количественной, так и качественной характеристикой.

Если количественный критерий сравнительно прост в применении, то качественный вызывает намного больше сложностей в судебной практике. Отчасти это связано с высокой степенью абстрактности (и некоторой противоречивостью) соответствующих формулировок, используемых в статьях специальных корпоративных законов, регулирующих совершение крупных сделок.

Так, с одной стороны, п. 1 ст. 78 Закона об АО (п. 1 ст. 46 Закона об ООО) говорит о том, что с точки зрения качественного критерия крупная сделка — это такая сделка, которая выходит «за пределы обычной хозяйственной деятельности». С другой стороны, п. 4 ст. 78 Закона об АО (п. 8 ст. 46 Закона об ООО)

уточняет, что не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности сделки (в том числе заключаемые иными организациями, осуществляющими аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее), если «такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов».

Приведенные формулировки порождают ключевой вопрос: как между собой соотносятся категории «сделка, выходящая за пределы хозяйственной деятельности» и «сделка, приводящая к прекращению деятельности общества»? Дело в том, что п. 4 ст. 78 Закона об АО формально нам лишь поясняет, какие сделки «не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности», и делает исключение для таких сделок, которые «приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида или масштабов». Из этого точно следует, что последняя категория сделок выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, но остается неясным, существуют ли какие-либо иные сделки, которые также не охватываются обычной хозяйственной деятельностью.

При этом сама терминология, используемая в законодательстве для описания качественного критерия, не вносит никакой ясности в данном отношении. Очевидно, что между необычными сделками (т.е. выходящими за рамки обычной хозяйственной деятельности) и экстраординарными сделками (т.е. влекущими прекращение или существенное изменение деятельности корпорации) нельзя поставить знак равенства. Первое понятие является потенциально намного более широким, нежели второе, поскольку не всякая необычная сделка может иметь столь серьезные последствия, какие упоминаются в исключении, установленном в п. 4 ст. 78 Закона об АО. Так, корпорация может заключить такой тип договора, который ранее ни она, ни иные аналогичные общества не заключали — например, сеть кофеен подписывает некоторое соглашение с банком или брокером на хеджирование рисков, связанных с изменением валютных курсов (чтобы минимизировать риски, связанные с удорожанием сырья). Если ни данная корпорация, ни иные похожие хозяйствующие субъекты такие договоры не заключают, то можно считать, что указанная сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности. Тем не менее вряд ли можно признать подписание такого соглашения экстраординарным, т.е. способным повлечь прекращение или существенное изменение деятельности соответствующего юридического лица.

156

Свободная трибуна

Постановление № 27 преодолевает эту проблему: забывая о терминологических противоречиях и неидеальной законодательной технике, Пленум ВС предлагает все-таки поставить знак равенства между двумя рассматриваемыми категориями сделок. Подпункт 2 п. 9 постановления № 27 прямо указывает, что сделка обладает качественным признаком, если она «выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов». Иными словами, необычная сделка — это то же самое, что экстраординарная сделка.

Рассматриваемый подход к определению качественного критерия находит поддержку в юридической литературе. Так, А.А. Кузнецов проводит аналогию между крупной сделкой и продажей бизнеса или реорганизацией в плане их важности и влияния на деятельность корпорации102. Он также поддерживает судебную практику, в соответствии с которой «под режим крупных сделок должны подпадать сделки не просто крупные с точки зрения имущественного критерия, а именно значимые с точки зрения судьбы бизнеса в целом (например, продажа основного актива)»103. В этом смысле правильным кажется мнение о том, что крупная сделка по сути своей представляет квазиреорганизацию и именно по этой причине требует одобрения акционеров.

Пункт 20 Обзора еще раз подтверждает приверженность ВС описанному подходу к толкованию качественной характеристики крупной сделки. Как в аннотации, так и в основном тексте пункта специально подчеркивается, что эта характеристика состоит именно в том, что данная сделка ведет к прекращению деятельности общества, изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов. Иными словами, ВС фактически полностью отказывается от конструкции выхода за пределы обычной хозяйственной деятельности и сводит качественный критерий крупной сделки именно к эффекту квазиреорганизации.

2.Хотя подход, закрепленный в подп. 2 п. 9 постановления № 27, помогает устранить смысловые противоречия между п. 1 и п. 4 ст. 78 Закона об АО, он не может не порождать трудности в судебной практике при попытке установления того, обладает конкретная сделка качественной характеристикой или нет. Дело в том, что с учетом конкретных фактических обстоятельств может быть непросто определить, какова на момент одобрения сделки была реальная вероятность того, что в результате ее совершения корпорация прекратит или существенно изменит свою деятельность (т.е. что действительно произойдет квазиреорганизация)104.

102См.: Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью. С. 246.

103Там же. С. 247.

104Абзац 4 п. 9 постановления № 27 ориентирует нижестоящие суды именно на оценку подобного риска: «Устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. При оценке возможности наступления таких последствий на момент совершения сделки судам следует принимать во внимание не только условия оспариваемой сделки, но также и иные обстоятельства, связанные с деятельностью общества в момент совершения сделки. Например, сделка по приобретению оборудования, которое могло использоваться в рамках уже осуществляемой деятельности, не должна была привести к смене вида деятельности».

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Особенно серьезные проблемы возникают при анализе того, может ли обеспечительная сделка (например, поручительство или залог), обладающая количественной характеристикой, квалифицироваться как крупная. Поскольку формально корпорация, дающая обеспечение за должника, несет риск ответственности перед кредитором, формально всегда существует вероятность, что в результате материализации такого риска поручитель или залогодатель не сможет продолжать свою деятельность. Соответственно, до принятия Обзора суды, по-видимому, должны были оценивать значительность такого риска и в зависимости от этого решать вопрос о том, обладает ли обеспечительная сделка качественной характеристикой.

Особенно остро описанные проблемы встали в резонансном деле о признании ничтожным решения акционеров об одобрении поручительства, выданного ПАО «Научно-производственная корпорация «Объединенная Вагонная Компания» (ОВК) в пользу дочернего общества, как крупной сделки (далее — дело ОВК)105. Основанием для иска послужило то, что общее собрание акционеров не имело компетенции на принятие указанного решения, поскольку сделка не являлась крупной в силу отсутствия качественной характеристики. Суд первой инстанции отказал в иске в том числе по той причине, что поручительство, выданное в обеспечение обязательства на 115 млрд руб. (126% балансовой стоимости активов ОВК), не может считаться совершенным в рамках обычной хозяйственной деятельности. Апелляция и первая кассация, напротив, поддержали удовлетворение иска, так как не было доказано наличие у поручительства качественной характеристики, поскольку (а) ОВК выдавала схожие поручительства и ранее, (б) ответственность ОВК по поручительству была ограничена суммами аванса по основному договору купли-продажи, которые уменьшались ежемесячно, а потому отсутствовал риск отчуждения всех активов ОВК, и (в) цель выдачи поручительств состояла в обеспечении текущей производственно-коммерческой деятельности группы ОВК (изготовление и сбыт железнодорожных вагонов).

Таким образом, суды в деле ОВК при анализе качественной характеристики обеспечительной сделки, во-первых, оценили то, насколько реальным является риск наступления ответственности по ней с учетом всех обстоятельств, а во-вторых, приняли во внимание то, какое влияние выдача поручительства в пользу дочернего общества оказывает на группу компаний ОВК в целом, т.е., по сути, установили наличие качественного критерия с точки зрения не отдельной холдинговой компании, а всей структуры холдинга. Подход судов по делу ОВК в данной части выглядит абсолютно логичным106 и поддерживается в иных судебных решениях107. Тем не менее в юридической литературе можно встретить и иную точку зрения по этому вопросу108.

105См.: постановление АС Московского округа от 30.04.2019 по делу № А4099921/2018.

106При этом оставляем за скобками анализ других острых моментов, возникших в рамках дела ОВК (в первую очередь о допустимости в этом деле подачи иска о ничтожности решения директором-акци- онером), но не имеющих значения для целей настоящего комментария.

107Схожий подход к учету групповых интересов и бизнеса при установлении качественной характеристики крупной сделки см.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 23.01.2018 № Ф04-6059/2017 и от 16.10.2017 № Ф04-3395/2017.

108См.: Жестовская Д. «Один — за всех, и все — за одного». О применимости критерия обычной хозяйственной деятельности к обеспечительным сделкам // Журнал РШЧП. 2019. № 6. С. 159–161.

158

Свободная трибуна

В то же время п. 20 Обзора идет еще дальше: он предлагает оценивать наличие качественного критерия не с учетом фактических обстоятельств (как суды в деле ОВК), а с учетом целей заключения сделки. Во-первых, об этом прямо говорится в аннотации пункта: качественный критерий, по мнению Президиума ВС, «заключается в том, что сделка заключалась с целью прекращения деятельности общества или изменения ее вида либо существенного изменения ее масштабов». Во-вторых, в основном тексте комментируемого пункта суд особо подчеркивает, что «определяющим для квалификации сделки как крупной является не предположение о том, к каким результатам могла привести или привела сделка, а то, что сделка изначально заключалась с целью прекращения деятельности общества или изменения ее вида либо существенного изменения ее масштабов».

Таким образом, при установлении качественного критерия ключевым для суда становится то, какова была цель сторон при заключении сделки. Если стороны совершали сделку с тем, чтобы произошла квазиреорганизация, то такая сделка должна признаваться крупной. Если же речь идет лишь о том, что сделка создавала риск квазиреорганизации (например, в форме принятия корпорацией на себя ответственности, в том числе за третье лицо по обеспечительной сделке), то она не может быть признана обладающей качественной характеристикой. При этом, что очень важно, Президиум ВС предлагает в принципе не заниматься выстраиванием предположений о том, повлечет ли сделка прекращение или существенное изменение деятельности корпорации, а ориентирует суды исследовать исключительно

изначальную цель заключения сделки.

3.Что следует понимать под изначальной целью с точки зрения комментируемого пункта?

Содной стороны, можно было бы предположить, что Президиум ВС имел в виду в первую очередь каузу сделки. Если соответствующая кауза не предусматривает возможности утраты корпорацией контроля над ключевым активом, то заключенная сделка не является крупной. Например, продажа и сдача в аренду всей основной недвижимости общества (без которой оно не может продолжать свою деятельность) или выдача исключительной лицензии на ключевое ПО (без сохранения права использовать его) будут считаться крупными сделками. Привлечение же кредитных средств (как в примере, рассмотренном в п. 20 Обзора) или заключение обеспечительной сделки в этом плане не обладают качественным критерием (если только не прикрывают другую сделку с иной каузой).

Сдругой стороны, вряд ли следует отождествлять цель сделки в смысле комментируемого пункта и каузу, поскольку это было бы слишком схоластическим подходом, не учитывающим многообразия жизненных ситуаций. Например, далеко не всякая выдача кредита может влечь квазиреорганизацию: кредит может быть выдан на совершенно разных условиях, а вероятность его возврата может зависеть от различных обстоятельств, включая кредитоспособность должника. Устанавливая наличие качественного критерия, мы, по-видимому, должны оценивать цели сторон в зависимости от того, на какую сумму кредит был выдан (все деньги корпорации или разумный процент свободного оборотного капитала), какова кредитоспособность контрагента (является ли он компанией-однодневкой или способен обслуживать кредит) и т.д., но не ориентироваться исключительно на каузу (кото-

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

рая остается одной и той же вне зависимости от условий предоставления кредита). Соответственно, тип сделки не предопределяет возможность ее квалификации в качестве крупной — необходимо анализировать и иные обстоятельства, которые могут свидетельствовать о цели, которую преследовали стороны

Видимо, таким образом стоит толковать и последний абзац п. 20 Обзора: Президиум ВС специально обратил внимание на то, что «кредитный договор заключался для поддержания ведения текущей деятельности и обновления оборудования», и потому отказался признавать сделку крупной. Иными словами, суд обратил внимание не столько на каузу сделки, сколько на ее хозяйственную цель, которая заключалась в том, чтобы обеспечить обычную деятельность корпорации, а это должно полностью исключать возможность квалификации сделки в качестве крупной109. В то же время получается, что, если бы кредитный договор преследовал цель финансирования существенного изменения деятельности общества (например, книгоиздательство привлекает кредит для того, чтобы открыть сеть ресторанов), нужно было бы считать, что он обладает качественной характеристикой (и при наличии количественной характеристики должен считаться крупной сделкой).

В целом подход к установлению качественного критерия, который зафиксирован в п. 20 Обзора, заслуживает поддержки, поскольку он логически продолжает идею о том, что крупная сделка — это действительно экстраординарная сделка, а не просто такая, которую корпорация (и ее аналоги) ранее не совершала или которая при определенных обстоятельствах может существенно изменить деятельность корпорации. Комментируемый пункт предлагает весьма удачное решение, позволяющее судам избежать сложного и неблагодарного упражнения по оценке рисков того, что конкретная сделка приведет к прекращению или существенному изменению деятельности общества, и переориентироваться на установление цели такой сделки. В то же время нельзя не отметить, что описанная позиция не сделает для судов картину полностью черно-белой: всегда будет существовать серая зона, где судам придется досконально исследовать фактические обстоятельства для определения цели сторон. Например, в случае с упоминавшимися ранее обеспечительными сделками суды, видимо, должны будут разбираться, в частности, в чем была цель кредита и обеспечения, в том числе принимая во внимание интересы всей группы компаний (если обеспечение предоставлялось одной компанией группы за другую компанию группы). Кроме того, судам все равно придется проверять, не является ли сделка заведомо неисполнимой по причине очевидной неплатежеспособности контрагента (например, должника по займу), поскольку в таком случае целью договора очевидно будет вывод активов из корпорации.

4.Президиум ВС в п. 20 Обзора еще раз подчеркивает: тот факт, что у сделки наличествует количественная характеристика, сам по себе никак не влияет на качественную характеристику. При этом существенность превышения количественных порогов (а в данном конкретном примере речь шла о том, что сумма кредита превышает 90% активов корпорации) не играет никакой роли (что подтверждает правильность подхода судов в деле ОВК). Таким образом, Обзор подтверждает за-

109	См. уже цитировавшийся выше абз. 4 п. 9 постановления № 27.

160

Свободная трибуна

крепленную еще в постановлении № 27 идею о том, что нет такого значения количественного критерия, которое бы само по себе превратило сделку из обычной в крупную.

5.Наконец, комментируемый пункт вновь обращает внимание нижестоящих судов на то, что бремя доказывания наличия у сделки как количественного, так и качественного критерия лежит на истце. С этим подходом можно согласиться, если рассматривать его в качестве общего правила. В то же время следует внимательно проанализировать, не должны ли из этого правила быть сформулированы исключения для определенных категорий споров.

В частности, речь идет о ситуации, сложившейся в деле ОВК: сначала корпорация выносит сделку на одобрение акционеров в качестве крупной (а совет директоров дает заключение в отношении ее совершения в соответствии с нормами о крупных сделках), а затем один из акционеров требует признать решение о ее одобрении ничтожным (чтобы тем самым торпедировать выкуп акций несогласных миноритариев по ст. 75 Закона об АО). Поскольку иск о недействительности решения является прямым (а не косвенным), то ОВК формально стала ответчиком, а несогласные миноритарии — третьими лицами. При этом суд возложил на них доказывание того, что сделка являлась крупной (тогда бы у собрания акционеров имелась компетенция на ее одобрение). Но у ОВК в данном деле отсутствовала какая-либо заинтересованность в доказывании этих обстоятельств, поскольку в таком случае ОВК должна была бы выкупать доли несогласных миноритариев.

Возможно, в случаях, аналогичных описанному, когда корпорация совершает действия, направленные на одобрение сделки (в том числе созывается общее собрание акционеров, получается заключение совета директоров и т.д.), в дальнейшем именно она должна доказывать, что сделка в действительности не являлась крупной, если спор идет о недействительности одобрения110. Иное решение (принятое в деле ОВК) создает риск злоупотреблений и противоречивого поведения на разных этапах существования корпоративных отношений.

6.Разъяснения, данные в п. 20 Обзора, распространяются как на ООО, так и на АО.

«21. Внесение изменений в устав акционерного общества путем определения ликвидационной стоимости привилегированных акций напрямую затрагивает права акционеров — владельцев

110В силу сложившейся традиции (и соображений процессуальной экономии) корпорация выступает

вспоре о недействительности решения акционеров в качестве ответчика. Такой подход не вполне соответствует природе решений акционеров, которые правильнее было бы квалифицировать в качестве многосторонних сделок (по аналогии с любыми иными решениями собраний): ответчиками

впроцессе о недействительности корпоративного решения должны были бы выступать лица, голосовавшие за соответствующее положительное решение (или, если было принято отрицательное решение, голосовавшие против). В любом случае в данной категории споров стоило бы рассмотреть возложение бремени доказывания того, что одобренная сделка обладает как количественной, так и качественной характеристикой, именно на ответчика (будь им сама корпорация или большинство акционеров).

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

привилегированных акций, поскольку определяет объем прав, предоставляемых такими цен­ ными бумагами».

Комментарий111

1.Комментируемый пункт разрешает вопрос, который не имеет вполне четкого ответа в действующем законодательстве: можно ли считать установление ликвидационной стоимости привилегированных акций затрагивающим права их владельцев, а потому дающим право голоса на общем собрании о внесении соответствующих изменений в устав? При этом решение, к которому приходит Президиум ВС, основывается на неоднозначном толковании положений Закона об АО, по меньшей мере не обязательно следующем из его буквального прочтения.

Пункт 1 ст. 32 Закона об АО закрепляет общее правило о том, что, если иное не установлено в законе, владельцы привилегированных акций в принципе не имеют права голоса на общем собрании. Абзац 2 п. 4 ст. 32 Закона об АО предусматривает одно из исключений из этого правила: владельцы привилегированных акций определенного типа приобретают право голоса по вопросу о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права по привилегированным акциям этого типа112. При этом законодатель приводит несколько примеров подобных изменений, в том числе (а) определение или увеличение размера дивиденда и (или) ликвидационной стоимости, выплачиваемых по привилегированным акциям предыдущей очереди, (б) предоставление владельцам привилегированных акций иного типа преимуществ в очередности выплаты дивиденда и (или) ликвидационной стоимости акций. Как нетрудно заметить, в этих примерах речь идет о таких случаях, когда права владельцев одного типа привилегированных акций оказываются ограниченными за счет расширения прав владельцев другого типа / предыдущей очереди (если предусмотрена очередность выплаты дивидендов / ликвидационной стоимости по разным типам привилегированных акций). В то же время Закон об АО не дает однозначного ответа на вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве ограничения прав по привилегированным акциям определенного типа установление ликвидационной стоимости для акций этого типа.

2.Что представляет собой ликвидационная стоимость (квота) по привилегированным акциям?

Это некоторая денежная сумма, которая подлежит выплате в пользу владельцев привилегированных акций в случае ликвидации корпорации в соответствии с предусмотренной законом очередностью и которая может быть выражена в виде твердой суммы или процента от номинальной стоимости акции либо подлежать расчету в соответствии с уставом (абз. 1 п. 2 ст. 32 Закона об АО).

111Автор комментария — И.С. Чупрунов.

112Кроме того, внесение подобных изменений требует квалифицированного большинства голосов: а) 3/4 голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, за исключением голосов владельцев привилегированных акций, права по которым ограничиваются; б) 3/4 голосов всех владельцев привилегированных акций каждого типа, права по которым ограничиваются (если для принятия такого решения уставом общества не установлено большее число голосов акционеров).

162

Свободная трибуна

Согласно п. 1 ст. 23 Закона об АО при ликвидации общества (вне рамок банкротства) сначала удовлетворяются требования кредиторов, а затем происходят выплаты в пользу акционеров в следующем порядке:

–первая очередь: выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 75 Закона об АО;

–вторая очередь: выплаты начисленных, но невыплаченных дивидендов и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;

–третья очередь: распределение оставшегося имущества ликвидируемого общества между владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций.

При этом п. 2 ст. 23 Закона об АО дополнительно поясняет, что удовлетворение требований в рамках каждой очереди осуществляется после полного удовлетворения требований предыдущей очереди, а выплата ликвидационной стоимости по привилегированным акциям определенного типа осуществляется после полной выплаты ликвидационной стоимости по привилегированным акциям предыдущей очереди.

Ключевой вопрос, возникший в казусе, который приведен в п. 21 Обзора, состоит

втом, входят ли владельцы привилегированных акций одновременно во вторую и третью очередь, если уставом зафиксирована ликвидационная стоимость для их акций? С аналогичным вопросом ранее столкнулась и СКЭС в рамках рассмотрения спора о ничтожности решения акционеров АО «Ангиолайн» об установлении

вуставе ликвидационной стоимости единственного типа привилегированных акций, выпущенных обществом (далее — дело Ангиолайн)113 (именно на фабуле этого дела и основывается п. 21 Обзора).

Как ни странно, ни Президиум ВС, ни СКЭС в деле Ангиолайн не дали прямого ответа на этот вопрос и даже не сослались на ст. 23 Закона об АО. В то же время поддержанное ими решение спора косвенно указывает на то, что, по их мнению, владельцы привилегированных акций с установленной в уставе ликвидационной стоимостью входят только во вторую очередь распределения имущества.

Попробуем подробнее разобраться с этим вопросом и логикой Президиума ВС и СКЭС при ответе на него.

Если по привилегированным акциям не установлена ликвидационная стоимость, то при ликвидации их владелец имеет право на участие в распределении остатка имущества в рамках последней очереди пропорционально с владельцами обыкновенных акций (абз. 4 п. 1 ст. 23 Закона об АО). Соответственно, владелец привилегированных акций может рассчитывать на pro rata часть ликвидационного остатка, которая может быть больше или меньше в зависимости от того, насколько был успешен бизнес общества. В таком случае подобный акционер (как и любой

113	См.: определение СКЭС ВС РФ от 12.11.2019 № 304-ЭС19-11056.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

обладатель обыкновенных акций) будет являться классическим residual claimant114, т.е. лицом, имеющим право на нефиксированную долю имущества корпорации, сохранившуюся после расчетов с кредиторами.

Если же по привилегированным акциям установлена ликвидационная стоимость, то при ликвидации их владелец точно имеет право на получение суммы, равной такой стоимости (абз. 3 п. 1 ст. 23 Закона об АО). Может ли он после этого претендовать еще и на участие в pro rata выплатах на основании абз. 4 п. 1 ст. 23 Закона об АО?

Содной стороны, если читать указанную норму буквально, мы не увидим в ней никаких ограничений или исключений на этот счет: «…в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами — владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций», т.е. закон не говорит о том, что вход в третью очередь закрыт для обладателей привилегированных акций с ликвидационной стоимостью. Следовательно, абз. 3 и 4 п. 1 ст. 12 Закона об АО формально наделяют владельца таких акций правом сначала получить ликвидационную стоимость в рамках второй очереди, а затем в рамках третьей очереди (вместе с обладателями обыкновенных акций) — в pro rata разделе любого иного имущества корпорации, оставшегося нераспределенным.

Сдругой стороны, Президиум ВС в п. 21 Обзора и СКЭС в деле Ангиолайн, судя по всему, поддержали иной вариант толкования абз. 3 и 4 п. 1 ст. 23 Закона об АО. Сделать такой вывод можно только на основании результата разрешения соответствующего спора, поскольку, к сожалению, ни в том, ни в другом случае ВС не артикулировал свою позицию в мотивировочной части (и ни разу вообще не сослался на ст. 23 Закона об АО). Как бы то ни было, и Президиум ВС, и СКЭС решили, что установление в уставе ликвидационной стоимости может при определенных обстоятельствах негативно влиять на права по привилегированным акциям: «…поскольку в отсутствие в Уставе ликвидационной стоимости они вправе были претендовать на такой же размер ликвидационной стоимости, какой причитается владельцам обыкновенных акций, а значит, потенциально неограниченный». Следовательно, ВС явно исходит из того, что при установлении ликвидационной стоимости привилегированная акция при ликвидации дает право получить только такую ликвидационную стоимость (т.е. некоторую заранее определенную величину), но не позволяет участвовать в распределении оставшегося имущества в рамках третьей очереди (иначе невозможно понять, почему, по мнению ВС, ликвидационная стоимость у обыкновенных акций115 оказывается в таком случае более высокой, чем у привилегированных акций).

3.Насколько правильным является вариант толкования ст. 23 Закона об АО, поддержанный в п. 21 Обзора и деле Ангиолайн?

114См., напр.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R., Pargendler M. What Is Corporate Law? // The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. 3rd ed. Oxford, 2017. P. 23.

115Закон об АО, между прочим, не использует термин «ликвидационная стоимость» применительно к обыкновенным акциям.

164

Свободная трибуна

Во-первых, такое толкование, очевидно, не вполне соответствует буквальному тексту закона. Как было показано выше, абз. 4 п. 1 ст. 23 Закона об АО не содержит никаких ограничений на участие обладателей привилегированных акций с ликвидационной стоимостью в третьей очереди распределения имущества ликвидируемой корпорации.

Во-вторых, даже если подход ВС и заслуживает скорее поддержки в сравнении с альтернативным вариантом толкования, думается, что он однозначно должен быть более подробно аргументирован.

Дело в том, что, как верно отмечается в литературе, привилегированные акции представляют собой комплексный инструмент, сочетающий в себе элементы акционерного (equity) и долгового (debt) финансирования116. С одной стороны, они дают крайне ограниченные права по участию в управлении корпорацией (право голоса по узкому списку вопросов) и фиксированную, но гарантированную норму прибыли (в виде дивидендов), что сближает их по статусу с долговыми инструментами117. С другой стороны, владельцы привилегированных акций несут риск банкротства корпорации ровно в той же степени, что и владельцы обыкновенных акций, так как при нехватке имущества для расчетов с полноценными кредиторами ни те, ни другие акционеры не получают ничего. Кроме того, по общему правилу невыплата дивидендов не дает обладателю привилегированных акций право на иск, а лишь предоставляет право голоса наравне с иными акционерами (что также делает их непохожими на классические долговые инструменты)118.

Какая именно составляющая — debt или equity — должна иметь приоритет при решении вопросов о том, исчерпываются ли права по привилегированным акциям получением установленной ликвидационной стоимости или обладатели таких акций имеют право на дальнейшее участие в распределении имущества корпорации?

Влитературе нередко отмечается, что обычно в данном отношении привилегированные акции ближе к долгу: авторы проводят аналогию между выплатой ликвидационной стоимости и возвратом тела долга по облигациям и указывают на то, что привилегированные акции не дают никакого апсайда (т.е. роста вложений), зависящего от того, успешно функционировал бизнес корпорации или нет (в отличие от владельцев обыкновенных акций)119.

Вто же время акционеры корпорации, безусловно, свободны в том, чтобы ввести иное регулирование в отношении этого вопроса, в том числе при определе-

116См.: Галицкая М. Правовой режим привилегированных акций // Корпоративное право: проблемы и решения / сост. и отв. ред. И.С. Чупрунов. М., 2020. С. 123–124.

117Привилегированные акции также не дают права участвовать в обязательном предложении, на что обращается внимание в литературе, см.: Галицкая М. Указ. соч. С. 125–126.

118См.: Там же. С. 126.

119См.: Walther B. The Peril and Promise of Preferred Stock // Del. J. Corp. L. 2014. Vol. 39. P. 167–168.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

нии порядка расчета ликвидационной стоимости в уставе. Например, п. 2 ст. 32 Закона об АО не запрещает закрепить такой порядок исчисления ликвидационной стоимости, при котором она будет представлять собой пропорциональную долю в активах корпорации, оставшуюся после расчетов с кредиторами и выплаты цены выкупа акций по ст. 75 Закона об АО. Этот порядок исчисления приведет к тому, что обладатели привилегированных акций получат весь потенциальный апсайд от прибыли, полученной обществом до ликвидации (а обладатели обыкновенных акций не получат ничего), т.е. привилегированные акции в описанной ситуации приобретают дополнительные черты equity и утрачивают часть черт debt.

Также едва ли есть препятствия для того, чтобы считать правила, установленные в п. 1 ст. 23 Закона об АО, диспозитивными и давать акционерам право согласовать любой иной порядок соотношения прав обладателей обыкновенных и привилегированных акций на участие в распределении имущества корпорации при ликвидации. С учетом того, что анализируемая ситуация касается такого варианта ликвидации, при котором общество сумело рассчитаться с кредиторами, дальнейшая судьба оставшихся активов среди разных категорий акционеров является внутренним делом таких акционеров, так как это не создает негативных экстерналий для третьих лиц. Тот факт, что участники корпорации сами решают, устанавливать или нет ликвидационную стоимость для привилегированных акций, служит дополнительным аргументом в пользу невозможности квалификации рассматриваемых правил в качестве императивных.

Если ст. 23 и 32 Закона об АО являются диспозитивными и участники корпорации вправе самостоятельно запрограммировать порядок распределения имущества при ликвидации, то исследуемый вопрос, по сути, сводится к тому, какой из вариантов толкования имеет преимущество в качестве дефолтного optout правила (от которого стороны могут отступить в уставе).

При такой формулировке вопроса подход Президиума ВС, зафиксированный в п. 21 Обзора, представляется заслуживающим большей поддержки, нежели его альтернатива. Он позволяет выстроить достаточно стройную систему распределения имущества при ликвидации корпорации: сначала обладатели привилегированных акций получают ликвидационную стоимость (а такие акции сближаются по статусу с долговыми инструментами), а затем владельцы обыкновенных акций разделяют между собой оставшийся апсайд (поскольку именно их управление корпорацией привело к наличию такого апсайда). В противном случае владельцы привилегированных акций могли бы получать сверхкомпенсацию при ликвидации корпорации, поскольку могли бы претендовать и на гарантированную долю активов (ликвидационную стоимость), и на pro rata порцию апсайда. Как было показано, предоставление подобной сверхкомпенсации не запрещено Законом об АО, но в то же время вряд ли должно стимулироваться в рамках правил, действующих по умолчанию. В целом же, видимо, следом за Президиумом ВС мы должны толковать абз. 4 п. 1 ст. 23 Закона об АО таким образом, что обладатели привилегированных акций обладают правом на участие в третьей очереди только в том случае, если по ним не установлена ликвидационная стоимость.

166

Свободная трибуна

Тем не менее хочется отметить, что, хотя закрепленный в комментируемом пункте подход к толкованию п. 1 ст. 23 Закона об АО, скорее, заслуживает поддержки, нельзя не упрекнуть Президиум ВС и СКЭС в том, что, толкуя закон фактически contra lege (по крайней мере, в противоречии с его буквальным прочтением), они не привели адекватной мотивировки для такого решения.

4.Аннотация п. 21 Обзора говорит о том, что определение ликвидационной стоимости напрямую затрагивает права владельцев привилегированных акций, «поскольку определяет объем прав, предоставляемых такими ценными бумагами». Впрочем, далее в основном тексте Президиум ВС отмечает, что «определение ликвидационной стоимости привилегированных акций в виде твердой суммы… в данном конкретном случае подразумевало ограничение прав акционеров». Получается, что в соответствии с Обзором установление ликвидационной стоимости не всегда ухудшает положение обладателя привилегированных акций, а только при определенных обстоятельствах. Каковы же эти обстоятельства?

К сожалению, Президиум ВС (и СКЭС в деле Ангиолайн) не дает однозначного ответа на этот вопрос. Поэтому приходится лишь косвенно выводить причины того, почему в рамках рассматриваемого спора суд пришел к выводу о наличии оснований для того, чтобы считать права обладателей привилегированных акций ограниченными.

Вданном споре изменения в устав предполагали установление ликвидационной стоимости по привилегированным акциям в размере, равном их номинальной стоимости (75 руб. за акцию). При этом истец, утверждавший, что одобрение устава является ничтожным в отсутствие необходимого числа голосов обладателей привилегированных акций, принес в суд «заключение специалиста, согласно которому среднее значение [по-видимому, медианная цена в рамках диапазона оценки] одной акции указанного типа составляет 1000 руб.».

Всвязи с этим Президиум ВС подчеркнул, что нижестоящие суды «не дали этому доводу надлежащей оценки и в рамках своих дискреционных полномочий не совершили необходимых процессуальных действий для установления размера справедливой ликвидационной стоимости, а лишь указали, что ликвидационная стоимость равнялась номинальной стоимости». Оставляя в стороне процессуальные вопросы, отметим, что этот тезис, видимо, надлежит толковать таким образом, что, по мнению Президиума ВС, размер ликвидационной стоимости всегда должен быть справедливым. Об этом же свидетельствует и последний абзац п. 21 Обзора: «При определении справедливой ликвидационной стоимости ценной бумаги необходимо иметь в виду, что она не может быть произвольной и должна иметь экономическое обоснование».

Из этого следует, что Президиум ВС выводит (видимо, из общих принципов гражданско-правового регулирования) правило, согласно которому установление ликвидационной стоимости не нарушает права владельцев привилегированных акций, если соответствующая величина является справедливой, т.е. имеет под собой некоторое экономическое обоснование.

Правильность такого подхода вызывает ряд вопросов.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Дело в том, что ликвидационная стоимость представляет собой величину, которая будет подлежать выплате при ликвидации корпорации. Если эта стоимость устанавливается в фиксированном размере, то вне зависимости от того, является ли она справедливой на момент изменения устава, в будущем данное обстоятельство легко может измениться. Например, после вступления в силу таких изменений бизнес общества может стать значительно более успешным, в силу чего рыночная цена привилегированных (и иных акций) заметно вырастет, а ликвидационная стоимость может перестать быть справедливой (причем достаточно быстро при динамичном росте корпорации). При этом описанные факторы не в полной мере могут быть учтены в рамках оценки стоимости акций, поскольку ключевым неизвестным фактором будет то, в какой именно момент может быть ликвидирована корпорация и будет выплачиваться ликвидационная стоимость.

Следовательно, идея Президиума ВС (и СКЭС) о возможности определения абстрактно справедливой ликвидационной стоимости выглядит совершенно малореалистичной. Более того, даже в рассмотренном в п. 21 Обзора споре в зависимости от дополнительных обстоятельств конкретный размер ликвидационной стоимости мог быть как справедливым, так и нет. В частности, из фактов дела неясно, на какой основе происходила оценка акций истца, заключение о которой было представлено в суд, и, в частности, учитывал ли оценщик, что от него требуется установить именно ликвидационную оценку корпорации (а не ее оценку as a going concern, т.е. на основе допущения о непрерывности деятельности). Так, если корпорация была чрезмерно закредитована, нельзя исключать, что реальная сумма, которую владельцы привилегированных акций получили бы в рамках своей ликвидационной квоты после расчетов с кредиторами, была бы близка к 75 руб. Впрочем, с учетом того, что описание фактологии спора как в деле Агиолайн, так и в основном тексте п. 21 Обзора крайне лаконично, точно ответить на эти дополнительные вопросы не представляется возможным.

В любом случае идея о необходимости проверки судом справедливости ликвидационной стоимости выглядит не слишком перспективной. Если вспомнить о двоякой природе привилегированных акций и о том, что ликвидационная стоимость — это фактически тело долга, то разумнее дать обладателям таких акций право всегда участвовать в голосовании по вопросу об установлении ликвидационной стоимости. Только они могут принять бизнес-решение о том, какая именно ликвидационная стоимость является справедливой и разумной с точки зрения соотношения рисков, связанных с тем, что (а) дела компании пойдут в гору и ликвидационная стоимость будет значительно меньше апсайда, достающегося обычным акционерам, или (б) бизнес корпорации, наоборот, окажется неуспешным и ликвидационная стоимость окажется фактически равна размеру активов корпорации после расчета с кредиторами. Поскольку этот вопрос связан с коммерческой оценкой рисков, только сами обладатели привилегированных акций могут дать на него ответ — суд не сможет заменить их решение за счет попыток отыскать некую справедливую ликвидационную стоимость.

Таким образом, если рассмотренный выше тезис Президиума ВС, что установление ликвидационной стоимости затрагивает права владельцев привилегированных акций, можно в целом поддержать, то с идеей о том, при каких обстоятельствах это происходит (когда такая стоимость не является справедливой),

168

Свободная трибуна

согласиться сложно120. Более разумно было бы всегда предоставлять обладателям привилегированных акций право голоса по вопросу об установлении ликвидационной стоимости таких акций.

В принципе такой подход легко вписывается в общее правило, изложенное в аннотации комментируемого пункта, поскольку она (в отличие от основного текста) не оперирует категориями справедливости или экономической обоснованности ликвидационной стоимости. Соответственно, дальнейшая судебная практика, если она будет руководствоваться лишь аннотацией, сможет прийти к более разумному варианту регулирования, всегда предоставляя обладателям привилегированных акций право решать, каким образом они относятся к рискам, связанным с установлением размера ликвидационной стоимости.

5.В случае если владельцам привилегированных акций не была предоставлена возможность проголосовать на общем собрании, где поднимался вопрос об установлении уставом ликвидационной стоимости их акций, решение общего собрания по данному вопросу будет считаться принятым с нарушением уже упоминавшегося п. 4 ст. 32 Закона об АО, а значит, при отсутствии и необходимого кворума, и необходимого большинства голосов. Поэтому, как правильно указывает Президиум ВС, такое решение будет ничтожным (не имеющим силы независимо от обжалования в суде) на основании п. 10 ст. 49 Закона об АО.

6.Комментируемый пункт актуален только для АО.

References

Armour J., Hansmann H., Kraakman R. et al. What Is Corporate Law?, in: The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. 3rd ed. Oxford, OUP, 2017. P. 1–34.

Boyko T.S. Protecting the Rights and Interests of Minority Participants in Non-Public Company in Law of Russia, USA and Great Britain: A PhD Thesis in Law [Zaschita prav i interesov minoritarnykh uchastnikov nepublichnogo obschestva v prave Rossii, SShA i Velikobritanii: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2017. 290 p.

Cahn A. The Shareholders’ Fiduciary Duty in German Company Law, in: Birkmose H.S., ed. Shareholders’ Duties. New York, Wolters Kluwer, 2017. P. 347–361.

Chuprunov I.S. Beginning of a ‘New Life’ in Russian Corporate Law. Case Comment to the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 306-ЭС19-24912, 11 June 2020 [Nachalo ‘novoi zhizni’ v rossiyskom korporativnom prave. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 11.06.2020 No. 306-ЭС19-249121]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. No. 8. P. 25–68.

Chuprunov I.S. Effect of Shareholders’ Approval on the Director’s Liability to the Company. A Detailed Case Comment to the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 305-ЭС19-8975, 17 September 2019 [Vliyanie odobreniya aktsionerov na otvetstvennost’ direktora pered korporatsiey. Razvernutyi kommentariy k opredeleniyu

120Кроме того, при оценке справедливости устанавливаемой ликвидационной стоимости неизбежно возникает вопрос с бременем доказывания (который Президиум ВС также обходит стороной в комментируемом пункте). Кто должен доказывать справедливость или несправедливость изменений в устав? Кажется, что в силу общих правил, а также исходя из принципа business judgement rule бремя должно лежать на истце (т.е. владельце привилегированных акций). Однако Президиум ВС указывает на то, что ликвидационная стоимость, чтобы быть справедливой, должна иметь под собой экономическое обоснование, а это косвенно намекает на то, что именно акционеры, голосующие за установление ликвидационной стоимости, обязаны доказать ее обоснованность.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 17.09.2019 No. 305-ЭС19-8975]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. No. 7.

P. 112–167.

Fleischer H. A Guide to German Company Law for International Lawyers, in: Fleischer H., Hansen J.L., Ringe W.-G., eds. German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law. Tuebingen, Mohr Siebeck, 2015. P. 3–25.

Fleischer H. Comparative Corporate Governance in Closely Held Corporations, in: Gordon J.N., Ringe W.G., eds. The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance. Oxford, OUP, 2018. P. 679–718.

Galitskaya M. Legal Regime of Preferred Shares [Pravovoi rezhim privilegirovannykh aktsiy], in: Chuprunov I.S., ed. Corporate Law: Problems and Solutions [Korporativnoe pravo: problemy i resheniya]. Moscow, RShChP, 2020. P. 114–174.

Gelter M. Why Do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe. Brook. J. Int’l L. 2012. Vol. 37. P. 843–892.

Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Comparative Company Law. Oxford, OUP, 2019. 1010 p.

Glazunov A.Yu. Reflective Losses in Corporate Law [Otrazhennye ubytki v korporativnom prave]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. No. 2. С. 140–172.

Glazunov A.Yu. Right to Dividend: Economic Analysis and Legal Regulation [Pravo na poluchanie dividendov: ekonomicheskiy analiz i pravovoe regulirovanie]. Statute [Zakon]. 2017. No. 7. P. 160–174.

Grishin K. Acquisition by the Company of Its Own Shares or Share in Charter Capital [Priobretenie kompaniei sobstvennykh aktsiy ili dolei v ustavnom kapitale], in: Chuprunov I.S., ed. Corporate Law: Problems and Solutions [Korporativnoe pravo: problemy i resheniya]. Moscow, RShChP, 2020. P. 222–291.

Gusakov S.Yu. Execution of Judicial Acts on Forced Liquidation of Legal Entities [Ispolnenie sudebnykh aktov o prinuditelnoi likvidatsii yuridicheskikh lits]. The Practice of Enforcement [Praktika ispolnitelnogo proizvodstva]. 2018. No. 2.

P. 22–26.

Hansmann H., Kraakman R., Squire R. Law and the Rise of the Firm. Harvard Law Review. 2006. Vol. 119. P. 1333–1403.

Hollington R. Hollington on Shareholders’ Rights. London, Sweet and Maxwell, 2013. 524 p.

Karapetov A.G. Termination of the Breached Contract in Russian and Foreign Law [Rastorzhenie narushennogo dogovora v rossiiskom i zarubezhnom prave]. Moscow, Statut, 2007. 876 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Klyuchareva E.M. Liability for Losses Caused to the Company by Bad Faith and Unreasonable Actions of Members of Their Governing Bodies: Peculiarities of the Subject Composition in Non-Public Companies [Otvetstvennost’ za ubytki, prichinennye obschestvu nedobrosovestnymi i nerazumnymi deistviyami chlenov ikh organov upravleniya: osobennosti sub’ektnogo sostava v nepublichnykh obschestvakh], in: Kuznetsov A.A., ed. Corporate Law in Anticipation of Changes: A Collection of Articles to the 20th Anniversary of the Law on LLC [Korporativnoe pravo v ozhidanii peremen: sb. st. k 20-letiyu Zakona ob OOO]. Moscow, M-Logos, Statut, 2020. P. 179–198.

Kuznetsov A.A. Major and Interested Party Transactions [Krupnye sdelki i sdelki s zainteresovannost’yu], in: Erokhova M.A., comp. On Property: A Collection of Articles to the Anniversary of K.I. Sklovsky [O sobstvennosti: sb. st. k yubileyu K.I. Sklovskogo]. Moscow, Statut, 2015. P. 224–253.

Kuznetsov A.A. Nullification of Shareholder Meeting Resolutions [Osparivanie resheniy obschikh sobraniy uchastnikov (aktsionerov)], in: Kuznetsov A.A., ed. Corporate Law in Anticipation of Changes: A Collection of Articles to the 20th Anniversary of the Law on LLC [Korporativnoe pravo v ozhidanii peremen: sb. st. k 20-letiyu Zakona ob OOO]. Moscow, M-Logos, Statut, 2020. P. 199–271.

Kuznetsov А.А. Exclusion of a Participant from a Limited Liability Company [Isklyuchenie uchastnika iz obschestva s ogranichennoi otvetstvennost’yu]. Мoscow, Statut, 2014. 139 p.

Mikheeva L.Yu. New Notarial Actions — New Notary Law [Novym notarialnym deistviyam — novyi zakon o notariate]. Statute [Zakon]. 2014. No. 11. P. 29–35.

Neville M. A Statutory Buy-Out Right in SMEs — An Important Corporate Governance Mechanism and Minority Protection?, in: Neville M., Sorensen K.E., eds. Company Law and SMEs. New York, Thomson Reuters, 2010. P. 247–293.

Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. London, Hart Publishing, 2013. 220 p.

Scogin H.T. Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the «Close Corporation Problem». Michigan Journal of International Law. 1993. Vol. 15. Iss. 1. P. 127–188.

Shamatonov A.A. Forced Liquidation of LLC and Non-Public JSC at the Request of the Participant (sub-paragraph 5, paragraph 3, article 61 of the Civil Code): Russian and Foreign Experience [Prinuditelnaya likvidatsiya OOO i nepublichnogo AO po zayavleniyu uchastnika (podp. 5 p. 3 st. 61 GK) rossiiskiy i zarubezhnyi opyt], in:

170

Свободная трибуна

Kuznetsov A.A., ed. Corporate Law in Anticipation of Changes: A Collection of Articles to the 20th Anniversary of the Law on LLC [Korporativnoe pravo v ozhidanii peremen: sb. st. k 20-letiyu Zakona ob OOO]. Moscow, M-Logos, Statut, 2020. P. 411–462.

Siems M., Cabrelli D., eds. Comparative Company Law. A Case-Based Approach. London, Hart Publishing, 2015. 584 p.

Stepanov D.I. Memorandum of Association as a Form of Transaction [Ustav kak forma sdelki]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. No. 1. P. 4–62.

Stepanov D.I. Responsibility of a Shareholder to a Shareholder: Is It Possible to Raise Such a Problem? [Otvetstvennost’ aktsionera pered aktsionerom: vozmozhna li postanovka takoi problemy?]. Corporate Lawyer [Korporativnyi yurist]. 2008. No. 11. P. 8–23.

Stepanov D.I. Void Corporate Decisions in Arbitrazh Court Practice [Nichtoznost’ korporativnykh resheniy v sudebnoarbitrazhnoi praktike]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. No. 9. P. 142–200.

Stepanov D.I. Which of the Two Members of an LLC with Equal Shares Should be Excluded from Such a Company if They Are in Deadlock? [Kogo iz dvukh uchastnikov OOO, obladayuschikh ravnymi dolyami, isklyuchat’ iz takogo obschestva pri nalichii dedloka?]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 12. P. 4–8.

Walther B. The Peril and Promise of Preferred Stock. Delaware Journal of Corporate Law. 2014. Vol. 39. P. 161–221.

Zhestovskaya D. ‘One for All, and All for One’. On Applicability of the Ordinary Course of Business Criterion to Secured Transactions [‘Odin — za vsekh, i vse — za odnogo’. O primenimosti kriteriya obychnoi khozyaistvennoi deyatelnosti k obespechitelnym sdelkam]. Russian School of Private Law Journal [Zhurnal RShChP]. 2019. No. 6. P. 159–161.

Zouridakis G. Shareholder Protection Reconsidered: Derivative Action in the UK, Germany and Greece. London, Routledge, 2020. 274 p.

Information about authors

Alexey Glazunov — PhD Student of the Civil Legislation and Civil Process Department of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Associate of Linklaters CIS

(e-mail: [e-mail]).

Dmitry Gorchakov — Master of Jurisprudence, Russian School of Private Law, Associate at Linklaters CIS (e-mail: [e-mail]).

Ivan Chuprunov — Senior Lecturer at Russian School of Private Law, Managing Associate at Linklaters CIS (e-mail: [e-mail]).

171

Страницы

истории

Юрий Борисович Фогельсон

профессор-исследователь НИУ «Высшая школа экономики», доктор юридических наук

«Состязательный процесс не допускает участия суда ни в направлении дела, ни в изыскании доказательств в пользу той или другой стороны»

Аналитический комментарий к решению Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената № 48 за первое полугодие 1869 г. (дело Варвары Даниловой против Николая Ремера)1

Статья посвящена одному из центральных принципов современного гражданского процесса — принципу состязательности. На примере решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената, вынесенного 150 лет назад, рассмотрены пределы вмешательства суда в процесс. Показано, что доводы, обосновывающие такое вмешательство, за эти годы не претерпели изменений. Основные аргументы — защита слабой стороны в процессе, пресечение недобросовестного поведения, необходимость отыскания материальной истины — рассмотрены подробно, предложена их критика. Особое внимание уделено отысканию материальной истины как цели процесса. Сопоставлены континентальный подход и подход англо-американского общего права к оценке судом доказательств и показано, что Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената 150 лет назад скорее был склонен использовать англо-американский подход, чем континентальный. Отмечена также роль судей в обеспечении принципа состязательности.

Ключевые слова: принцип состязательности процесса, цель процесса, оценка доказательств судом, Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената, Судебная реформа 1864 г.

1	Текст решения находится в открытом доступе на интернет-портале «Закон.ру», см.: https://zakon.ru/senat.

172

Страницы истории

Yury Fogelson

Research Professor at the Higher School of Economics, Doctor of Laws

‘Adversarial Procedure Does Not Allow the Court to Participate either in the Direction of the Legal Process or in the Search for Evidence in favor of One or the Another Party’

Analytical Сommentary on the Judgment of the Civil Cassation Department of the Governing Senate No. 48 for the First Half of 1869

(Varvara Danilova v. Nikolai Remer)

The paper analyses one of the сentral principles of modern civil procedure — the adversarial principle. It considers the Judgment of the Civil Cassation Department of the Governing Senate issued 150 years ago which provides some good material on the problem of the limits of the court’s intervention in legal process. It is shown that the arguments justifying such intervention have not changed over the years. The main arguments — the protection of the weak side in the process, the suppression of unfair behavior, the need to find the material truth — are considered in detail. A critique of these arguments is proposed. Special attention is paid to the search for material truth as the goal of the process. The continental approach and the Anglo-American common law approach to the court’s assessment of evidence are compared, and it is shown that the Civil Cassation Department of the Governing Senate 150 years ago was more inclined to use the AngloAmerican approach than the continental one. The role of judges in ensuring the implementation of the adversarial principle is also noted.

Keywords: the principle of adversarial proceedings, the purpose of the legal process, evidence, the Civil Cassation Department of the Governing Senate, the judicial reform of 1864

Фабула дела

Николай Федорович Ремер состоял опекуном троих своих малолетних племянников: Федора, Варвары и Ольги Ремер, которые являлись сонаследниками имения. Как опекун, Николай Федорович управлял делами имения. Дети выросли и 23 июня 1860 г. Николай Федорович и его племянник Федор произвели взаиморасчеты, отразив это в записке, от которой у Варвары сохранилась только копия. В дальнейшем Федор Ремер умер, а Варвара и Ольга Ремер вышли замуж. Варвара стала Даниловой, а Ольга получила фамилию Раль2.

20 июля 1864 г. Николай Ремер, Варвара Данилова и Ольга Раль подписали документ, который назван в решении «раздельный акт», или «акт раздела». В этом акте, судя по тексту решения, Николай Ремер урегулировал все свои расчеты с племянницами. В его п. 10 говорилось, что «все расчеты по имевшимся до того времени в виду казенным и частным долгам между ними совершенно окончены и никто из них один к другому никаких по сему предмету претензий не имеет и впредь иметь

2Иногда ее фамилию пишут Ралль, и некоторые из этих сведений я нашел в «Истории трех поколений семьи Ралль» Константина Троицкого (см.: https://blog.konstantintroitsky.ru/семейная-история-ралль/).

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

и представлять не должен». Также в акте от имени Ремера было сказано: «Обязуюсь доплатить Даниловой 2596 рублей в сроки, в особом между ними условии определенные».

Варвара Данилова, действуя через поверенного, обратилась в Санкт-Петер­ бургский Окружной суд с иском к Николаю Ремеру о взыскании этих 2596 руб.3 Поверенный Николая Ремера, во-первых, возразил о несвоевременности данного требования, так как пока не наступил срок этого платежа. Во-вторых, он предъявил к встречному взысканию «четыре заемных письма» на общую сумму 19 265 руб. и «пятое долговое обязательство» на сумму 7500 руб. Четыре заемных письма были выданы бабкой Варвары Даниловой г-жой Храповицкой разным лицам и перешли в собственность Анны Ремер, жены Николая Ремера, а пятое долговое обязательство та же г-жа Храповицкая выдала самой Анне Ремер, которая по передаточной надписи передала все эти долговые документы своему мужу в 1866 г.

Представляя к взысканию эти четыре заемных письма и пятое долговое обязательство, поверенный Николая Ремера пояснил, что четыре заемных письма вошли в расчеты по раздельному акту в сумме 14 000 руб. и бóльшую сумму Анна Ремер по этим письмам не требовала, а пятое долговое обязательство не вошло в расчеты по раздельному акту и всего по этим пяти заемным письмам причитается ко взысканию с Даниловой 7972 руб. 33 коп.4

Поверенный Даниловой, возражая против этого встречного требования, заявил, что Николай Ремер, являясь управляющим имением и опекуном сонаследников, самостоятельно производил все расчеты и окончательно они были отражены в записке между Николаем Ремером и покойным Федором Ремером, составленной 23 июля 1860 г. Раздельный акт был составлен на основе этих расчетов. В копии этой записки, которую представил поверенный Даниловой в Окружной суд, были отражены четыре заемных письма на сумму 14 000 руб. как полная уплата всех долгов посторонним лицам, а насчет пятого долгового обязательства в копии записки было сказано: «Долг по сему заемному письму вычесть из дохода 1860 г. и затем этот вексель не считать».

Копия записки с взаиморасчетами от 23 июля 1860 г. была представлена в Окружной суд 12 мая 1867 г. в одном экземпляре, и поверенный Даниловой заявил прошение об истребовании подлинника этой записки у Николая Ремера. Суд оставил это прошение без движения, так как к нему не была приложена копия и, поскольку она не была представлена в срок, Окружной суд не сообщил об этой записке ни Николаю Ремеру, ни его поверенному и не использовал этот документ при вынесении своего решения5.

3В решении не указано, когда именно это произошло, но, судя по всему, иск был подан в начале 1867 г. (в мае 1867 г. поверенный Даниловой представил в Окружной суд ходатайство об истребовании у Николая Ремера доказательства).

4Так сказано в решении, хотя я не вполне понял эти взаиморасчеты.

5Содержание решения Окружного суда в комментируемом решении не описано, но можно понять, что оно было против Николая Ремера.

174

Страницы истории

Дело по апелляции поверенного Николая Ремера перешло в Санкт-Петер­ бургскую Судебную Палату. 23 апреля 1868 г. дело было выслушано «в публичном заседании Палаты с допущением сторон к словесному состязанию».

После этих слушаний поверенный Варвары Даниловой, «представляя в Палату при дополнительном прошении копию с расчета Федора Ремера с Николаем Ремером, просил истребовать от последнего… подлинный расчет и допросить свидетелей». Однако Палата своим определением от 29 апреля 1868 г. возвратила поверенному Даниловой это прошение с приложениями, так как слушания по делу уже окончены и только провозглашение решения отложено до 30 апреля, а после слушаний по существу дела «тяжущиеся не имеют права предъявлять в Палату новых, не заявленных до окончания заседания Палаты, требований и доказательств».

А далее произошло вот что: «Возвратив, в исполнение своего определения от 29 апреля прошение поверенного Даниловой и представленную при оном копию с расчета 1860 г., Судебная Палата постановила 30 апреля 1868 г. новое частное определение, в котором, объяснив, что Варвара Данилова представила копию с записки 23 июня Николая Ремера с его племянником Федором Ремером, просила вытребовать подлинник сей записки от Николая Ремера, чего Окружным судом исполнено не было, что существование и нахождение в его руках подлинника сей записки Николай Ремер в продолжение производства сего дела не опровергал, постановила: <…> обязать Николая Ремера в течение двух недель со дня объявления сего определения представить в Палату подлинник представленной по делу Даниловою копии с записки 23 июня 1860 г. и надлежащие доказательства того, был или не был Николаем Ремером из полученного им на часть имения Федора Ремера дохода за время его управления произведен какой-либо, и именно какой вычет на погашение части долга Федора Ремера по заемному письму Храповицкой на имя Анны Ремер».

Поверенный Николая Ремера представил возражения к этому определению, в которых указал, что расчеты 1860 г. были произведены с Федором Ремером, а его сестры не пожелали «учинить раздел с его доверителем на основаниях, принятых Федором Ремером». Впоследствии же в 1864 г. был подписан раздельный акт, который, «как документ позднейший и при том совершенный формальным порядком, должен служить существенным основанием для разрешения дела». Несмотря на эти возражения, Судебная Палата приняла от поверенного Даниловой копию записки от 23 июля 1860 г. и на ее основе вынесла свое решение не 30 апреля, как планировалось, а 31 мая.

Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената отменил это решение Санкт-Петербургской Судебной Палаты и направил дело на повторное апелляционное рассмотрение в Московскую Судебную Палату. Причем решение Санкт-Петербургской Судебной Палаты было отменено из-за «нарушения форм и обрядов судопроизводства» (т.е. по чисто процедурным основаниям), и при этом Гражданский кассационный департамент в обоснование своего решения привел три довода.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Первый: «Устав Гражданского Судопроизводства6 (ст. 367), основанный на началах состязательного процесса, не допускает участия суда ни в направлении дела, ни в изыскании доказательств в пользу той или иной стороны. Только в виде исключения из этого общего правила (ст. 368 Устава) предоставляется суду по выслушании дела в случае неразъяснения сторонами существенных его обстоятельств объявлять им об этом, назначая срок для разъяснения событий дела без указания доказательств, какие от них требуются».

Второй: «В состязательном процессе обязанность суда ограничивается тем, чтобы на основании представленных сторонами доводов и обстоятельств определить события, которые должны быть признаваемы истинными, и к этим событиям применить точную силу закона». Нарушение этого порядка «может привести к извращению состязательного процесса и к обращению настоящей судебной реформы к прежнему следственному процессу».

Третий: «Закон предписывает сообщать сторонам копии как с искового прошения, так и со всех состязательных бумаг и приложенных к оным документов (ст. 263, 316 и 317 Уст. Гр. Суд.), дабы тяжущиеся могли внимательно их рассмотреть, проверить с имеющимися у них сведениями и противопоставить объяснениям и документам противника свои возражения и доводы».

Нарушение Санкт-Петербургской Судебной Палатой указанных процессуальных норм и привело к отмене ее решения.

Здесь я рассмотрю только первые два довода Гражданского кассационного департамента. Третий довод, на мой взгляд, не нуждается в комментарии, так как актуальность его обсуждения сегодня, по-моему, незначительна.

Комментарий

Состязательный процесс и/или следственный процесс

Это решение является, пожалуй, первым решением Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената, в котором так ясно выражено отношение этого высшего суда к принципу состязательности процесса. Были и до этого некоторые решения, затрагивавшие данный принцип (например, решение того же суда по делу № 171 за 1867 г.), но впервые именно в комментируемом решении высший суд высказался по вопросу о состязательности с такой полнотой.

Считается, что состязательный процесс появился у нас в результате Судебной реформы 1864 г. и что он пришел на смену следственному процессу. Мы видим, что

6Здесь и далее все ссылки на нормы Устава гражданского судопроизводства даны по изданию: Свод Законов Российской Империи. Издание 1892 г. Т. XVI. Часть первая. СПб., 1892. С. 113–324. URL: https://civil.consultant.ru/reprint/books/238/.

176

Страницы истории

так полагали и сенаторы Гражданского кассационного департамента — об этом ясно свидетельствует приведенная выше цитата из решения. Но если говорить о законодательном оформлении состязательности, то вряд ли такое категоричное противопоставление является верным. Совсем незадолго до реформы в 1857 г. была издана очередная редакция Свода законов Российской империи. Во второй части десятого тома Свода представлены Законы о судопроизводстве и взысканиях гражданских. Вот что писали современники о противопоставлении норм этих Законов и норм Судебных уставов 1864 г.: «Чтение высказанных составителями Судебных Уставов соображений оставляет такое впечатление, как будто наш дореформенный гражданский процесс был построен всецело на следственном начале. Между тем в действительности этого не было. Напротив того, при подробном рассмотрении законов о судопроизводстве гражданском изд. 1857 г., с несомненностью выясняется, что в них содержались указания на все те основные положения процесса, которые, по общепризнанному мнению, являются главнейшим выражением состязательного начала»7.

При подробном знакомстве с указанными Законами 1857 г. с этим мнением приходится согласиться. Однако следует обратить особое внимание на ст. 441 Законов о судопроизводстве и взысканиях гражданских 1857 г. В ней сказано: «Суд обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившегося не умолчать и приступать к решению всякого дела не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и о подлинности показаний, учиненных в них»8. Об этой статье отзывались так: «Эта статья говорит о тех знаменитых справках, о которых с таким нерасположением отзывались составители Судебных Уставов. Собрание их по усмотрению самих судов, или, вернее, по усмотрению судебных канцелярий, дает им полное право усилить или ослабить доказательства, на которые ссылаются тяжущиеся, и чрез это иметь прямое влияние на решение дела. Оно сделалось у нас обыкновенным средством затягивать и запутывать дела»9.

По-моему, несмотря на то что в Законах 1857 г. действительно имелось много элементов состязательного процесса, именно в этой норме и была заложена квинтэссенция следственного начала в гражданском процессе, так как именно она делала суд, включая его канцелярию, весьма активным участником процесса и, соответственно, позволяла «иметь прямое влияние на решение дела».

Что же касается затягивания и запутывания процесса, то И.А. Блинов в своем очерке «Судебный строй и судебные порядки перед реформой 1864 г.» так описывает эту ситуацию: «На замечания о медленности суды обыкновенно отвечали, что они собирают дополнительные сведения, наводят справки или составляют экстракты, и действительно наведение справок было одним из удобных способов замедлять

7Мордухай-Болтовский И.Д. Гражданский процесс // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Т. I. Пг., 1914. С. 528.

8Свод Законов Российской Империи. Издание 1857 г. Часть II. Законы о судопроизводстве и взысканиях гражданских. СПб., 1857. С. 87. URL: https://runivers.ru/lib/book7372/388205/.

9Мордухай-Болтовский И.Д. Указ. соч. С. 530.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

дела. <…> Суды старались показать, что они работают, но на самом деле большая часть их труда сводилась к канцелярской отписке»10.

Вкомментируемом деле мы видим, что Санкт-Петербургская Судебная Палата решила, так сказать, тряхнуть стариной и проявила инициативу в сборе доказательств. Но это было сделано совсем не для «затягивания и запутывания дела», а, наоборот, для прояснения важного обстоятельства — «не был ли Николаем Ремером из полученного им на часть имения Федора Ремера дохода за время его управления произведен какой-либо и именно какой вычет на погашение части долга Федора Ремера по заемному письму Храповицкой на имя Анны Ремер».

Вданном случае при соблюдении строгой состязательности и безынициативности суда это обстоятельство не удавалось выяснить из-за довольно неумелого поведения поверенного г-жи Даниловой. Действительно, ведь именно для Варвары Даниловой было важно установить это обстоятельство, тем не менее ее поверенный не исполнил требование Окружного суда представить дополнительную копию расчета Федора Ремера с Николаем Ремером 1860 г., а свое прошение в СанктПетербургскую Судебную Палату об истребовании подлинника этого расчета подал после слушаний, т.е. упустил время для представления доказательств. Поэтому суд ради выяснения важного для дела обстоятельства решил отступить от состязательности и проявить инициативу.

Е.В. Васьковский, активный участник судебной реформы и автор широко известного учебника гражданского процесса, выпущенного в начале XX в. и до сих пор не потерявшего своей актуальности, разбирает несколько доводов против состязательности11, три из которых подходят к данному случаю. Первый довод: «Принцип состязательности ставит судей в невыносимо тягостное нравственное положение. Не имея права помочь неумелому тяжущемуся, на стороне которого в данном случае правда, но который не способен отстоять ее, суд принужден провозглашать победителем того, кто, по его убеждению, вовсе этого не заслуживает. Суд должен оставаться хладнокровным зрителем и даже пособником юридического самоубийства, которое совершает, по незнанию, неопытности или робости, одна из сторон»12. Второй: «Состязательный принцип может быть вполне целесообразным при добросовестности обеих тяжущихся сторон. Но если одна из них поступает недобросовестно, скрывает невыгодные для себя факты, выставляет заведомо ложные утверждения и возражения с целью затемнить истину и запутать дело, то другой, добросовестной, стороне очень трудно бороться с этим. Помочь торжеству истины может только суд своевременным вмешательством и самостоятельным исследованием дела»13. И третий: «Для того чтобы суд был в состоянии раскрыть материальную правду, он должен пользоваться неограниченной свободой исследования фактического материала дел.

10Блинов И.А. Судебный строй и судебные порядки перед реформой 1864 г. // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Т. I. Пг., 1914. С. 31–32.

11Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия. М., 2016. С. 359–366.

12Там же. С. 364–365.

13Там же. С. 366.

178

Страницы истории

Связать же ему руки принципом состязательности — значит, собственно говоря, признать, что целью процесса является достижение не материальной, а только формальной правды».

Все три ситуации в комментируемом деле налицо. Одна из сторон действовала крайне неумело, другая сторона скрывала невыгодные ей факты. Вот СанктПетербургская Судебная Палата и решила не оставаться «хладнокровным зрителем» и выяснить «материальную правду», а именно удержал ли Николай Ремер причитающиеся его жене деньги из дохода от имения за 1860 г. или нет.

Посмотрим теперь, что думают по поводу состязательности в наше время.

Принцип состязательности процесса являлся и является предметом дискуссии в большом числе работ, как советских, так и современных. Я приведу здесь некоторые мнения современных отечественных юристов.

В.В. Момотов, секретарь Пленума Верховного Суда РФ, председатель Совета судей РФ, в своем выступлении на 8-м заседании Клуба имени Д.Н. Замятнина в том числе сказал: «Активная роль суда в континентально-европейской системе не исключает, а дополняет состязательность процесса и обеспечивает реальное, а не формальное равенство процессуальных возможностей сторон. Равенство сторон не может быть абсолютным. Граждане с разным социальным положением обладают разными возможностями по доказыванию своей позиции — что уж говорить о спорах между гражданами и крупными корпорациями или между гражданами и органами власти. Если в таких спорах суды будут занимать пассивную позицию, а законодательство будет игнорировать подобное неравенство — состязательность процесса станет фикцией, которая будет использоваться для ущемления прав граждан под видом «формального равенства»14.

В отношении активности суда для преодоления недобросовестности также имеются высказывания отечественных юристов. Например, достаточно известный процессуалист Т.В. Соловьева пишет: «Состязательность в классическом ее понимании применима к такому порядку рассмотрения и разрешения дела, где стороны действуют добросовестно. А в случае явного недобросовестного поведения сторон, представляется, суд может несколько отойти от данного принципа в целях обеспечения нормального хода судопроизводства»15.

Что же касается активности суда для «раскрытия материальной правды», то работ по этому вопросу очень много. Поэтому я приведу высказывание на эту тему из статьи, в которой суммировано практически все разнообразие современных мнений касательно взаимосвязи состязательности и поиска «материальной правды», или материальной истины, как говорят сегодня: «Принцип состязательности нельзя противопоставлять принципу инквизиционности. Процесс

14Из выступления В.В. Момотова на 8-м заседании Клуба имени Д.Н. Замятнина 09.10.2019 по теме «Состязательность судебного процесса в России: современные реалии и перспективы развития». URL: http://www.ssrf.ru/news/vystuplieniia-intierv-iu-publikatsii/34774.

15Соловьева Т.В. Оценка добросовестности поведения участников гражданского судопроизводства // Арбитражный и гражданский процесс. 2018. № 8. С. 14.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

рассмотрения и разрешения конкретного дела в суде необходимо основывать на сочетании состязательных и розыскных начал, поскольку это наилучшим образом обеспечивает установление истины, а значит, защиту действительных прав состязающихся»16.

Из этого видно, что проблемы, возникающие при реальном осуществлении состязательности в процессе, поднимавшиеся 150 лет назад, являются актуальными и сегодня. Поэтому рассмотрим подробнее соотношение состязательности процесса с защитой слабой стороны в процессе, с процедурной добро/недобросовестностью сторон и с поиском материальной правды, или материальной истины.

Защита слабой стороны в процессе

Выше я продемонстрировал, что этой проблемой озабочен высокопоставленный современный российский судья В.В. Момотов. Не менее высокопоставленный российский судья А.Л. Боровиковский, сенатор Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената с 1898 по 1905 г.17, в своей книге «Отчет судьи» писал: «Судья, отличай нежелающего от неумеющего отстаивать свое право... Не навязывать судебной защиты нежелающему, вот это — состязательность; оставаться же безучастным к желающему, но не умеющему защищаться — это не состязательность, а неправосудие»18, и далее там же об одном из процессов, в котором он сам участвовал в качестве судьи: «...доказательства представлялись (либо не представлялись) в порядке, указанном Уставом, истец должен доказать свой иск, ответчик свои возражения. Недоказанное считается несуществующим — мы так и поступили, а затем к установленным таким образом фактам применили закон. И все-таки чувствуешь себя как бы невольным пособником какого-то греха...»19. Мы видим, что отечественные судьи, как сегодняшние, так и работавшие веком раньше, считали и считают важнейшей проблемой чисто состязательного процесса то, что стороны в процессе фактически могут быть не равны, причем не равны по объективным причинам. Поэтому формальное равенство сторон, являющееся квинтэссенцией состязательного процесса, может привести к фактическому неравенству, к несправедливости.

«Действительно, было бы в высшей степени печально, если бы суды постановляли… несправедливые решения только потому, что одна из тяжущихся сторон не сумела отстоять своих прав. Но все-таки выступление суда в роли помощника этой стороны представляет опасность в том отношении, что суд может нарушить беспристрастие или, если не нарушить его в действительности, то во всяком слу-

16Волкова Е.И. Активность суда в реализации принципа состязательности // Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова. 2006. № 5. С. 87.

17См.: История Правительствующего Сената за двести лет. 1711–1911. Том пятый (дополнительный). СПб., 1911. С. 114.

18Боровиковский А. Отчет судьи / с предисл. А.Ф. Кони. Посмерт. изд. В 3 т. Т. 3. СПб., 1909. C. 27.

19Там же. С. 11.

180

Страницы истории

чае возбудить подозрение в лицеприятии. Суд не в состоянии, не выходя из своей законной роли, принимать на себя еще и роль защитника одной из сторон. Для исполнения этой второй роли существует специальный класс лиц — адвокаты, которые вдобавок могут лучше судей справиться с нею… так как имеют профессиональную подготовку…»20 — пишет по этому поводу Е.В. Васьковский. Я хочу не просто присоединиться к этому тезису, но и развить его следующим образом.

Защита слабой стороны — давно и хорошо известный инструмент материального права. Важность его признается практически всеми. Однако использование этого инструмента в материальном праве принципиально отличается от его использования в процессе. В материальном праве для выравнивания фактического неравенства используют правовые нормы (к примеру, нормы, защищающие права потребителей, или нормы об устранении из договоров несправедливых условий), определяющие в том числе и того, кто считается слабой стороной. Иными словами, использование этого инструмента в материальном праве предсказуемо и люди могут на основе этих норм и практики их применения строить свои ожидания. Нивелирование фактического неравенства в процессе с помощью суда, активно действующего «в роли помощника» той стороны, которую суд сочтет слабой, совершенно неприемлемо по двум причинам.

Во-первых, невозможно предвидеть, какой именно из сторон суд решит «помогать». Как только мы разрешим суду «помогать» одной из сторон, всё, что для этого предпримет суд, становится непредсказуемым. На первый взгляд на это легко возразить — возможные варианты активности суда можно перечислить в нормах закона, что и сделал законодатель как в Законах 1857 г., так и в Судебных уставах 1964 г. и в современных АПК РФ и ГПК РФ. Соответственно, помощь слабой стороне в процессе будет основана на нормах и ничем не будет отличаться от помощи слабой стороне в материальном праве. Однако ключевыми здесь являются выбор того, кому адресована помощь, и объем помощи. В материальном праве это предопределено нормативно, а в процессе суд выбирает и то и другое произвольно.

Непредсказуемость, произвол — это то, что подрывает доверие людей к праву. Люди оказываются не в состоянии предвидеть последствия своих действий, их правовое положение становится неопределенным. Непредсказуемость разрушает любую правовую систему, и мы можем это воочию наблюдать в нашей стране сегодня.

Во-вторых, в ситуации, когда суд активно «помогает» одной из сторон, другой стороне будет противостоять не сторона процесса, а суд с его властными полномочиями. Е.В. Васьковский более чем прав в том, что суд в этом случае как минимум «возбудит подозрение в лицеприятии» и одна из сторон будет по меньшей мере ощущать несправедливость процесса. В результате несправедливость, о которой так пекутся судьи, не будет устранена, но просто поменяет своего адресата.

В то же время к услугам стороны «желающей, но не умеющей защищаться» имеются квалифицированные адвокаты. Как правило, на это возражают, что человек

20	Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 365.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

может элементарно не иметь денег на хорошего адвоката. Ответ здесь прост: расходы на адвоката следует взыскивать в пользу выигравшей стороны в полном объеме. Надлежит также допустить гонорары успеха, которые позволяют получать высококвалифицированную юридическую помощь людям, не имеющим денег на адвоката. Эти простые средства полностью решают проблему фактического неравенства сторон в процессе, и именно их отсутствие не позволяет сегодня обычным людям пользоваться действительно высококвалифицированной юридической помощью в российских судах.

В комментируемом деле мы видим, что поверенный г-жи Даниловой действовал не слишком грамотно. Возможно, Варвара Данилова наняла недостаточно квалифицированного адвоката, так как дело первоначально представлялось простым — взыскать с г-на Ремера деньги по письменному долговому обязательству. Однако поверенный г-на Ремера построил защиту так, что поставил г-жу Данилову и ее поверенного в сложное положение. Вероятно, ни г-жа Данилова, ни ее поверенный этого не ожидали и, если можно так выразиться, «поплыли». Мы здесь действительно видим сторону «желающую, но не умеющую защищаться». Но разве суд должен был озаботиться этим, а не сама г-жа Данилова? Уже на первой инстанции, когда ее поверенный допустил чисто процедурный просчет и не сумел добиться приобщения к делу копии расчета между Николаем Ремером и его племянником, г-же Даниловой следовало бы задуматься о квалификации своего адвоката. Она же оставила все, как было, и получила в результате еще один процедурный просчет своего поверенного уже в апелляции.

Вряд ли кто-то сможет меня убедить в том, что суду действительно следовало «помочь» Варваре Даниловой. Фактическое неравенство в процессе она создала сама и имела возможность его исправить. И во всех случаях, когда сторона спора имеет реальную возможность получить высококвалифицированную юридическую помощь и не получает ее по собственной неосмотрительности, процедурное неравенство связано не с объективными, а с чисто субъективными причинами. А возможность получить квалифицированную юридическую помощь, в свою очередь, реализуется, если допустить гонорары успеха и взыскивать с проигравшей стороны расходы на адвоката в полном объеме. Поэтому аргумент о необходимости выравнивать положение сторон с помощью активно действующего суда, на мой взгляд, не выдерживает критики. Выравнивать положение сторон в процессе действительно бывает необходимо, но активно действующий суд для этого плохо подходит. Для этого имеются другие вполне надежные средства.

Пресечение недобросовестности одной из сторон

Для понимания проблемы недобросовестного поведения стороны в процессе важно сформулировать цель требования к сторонам вести себя добросовестно. По общему пониманию современных европейских правопорядков требование добросовестности ограничивает эгоистическое стремление участников оборота к максимизации собственной выгоды. Добросовестное поведение — это учет интересов контрагентов, содействие им в том числе в получении информации, поведение, направленное на достижение общей цели всех участников отноше-

182

Страницы истории

ний21. Дольше всех сопротивлялась широкому использованию требования добросовестного поведения Англия. Английские юристы считали, что эгоистическое поведение стороны (договора или процесса) является естественным и нормальным. Однако и англичане постепенно пришли к пониманию необходимости ограничить эгоизм участников оборота в пользу общего дела22.

Напомню, что говорил о недобросовестности Е.В. Васьковский: «Если одна из них поступает недобросовестно, скрывает невыгодные для себя факты, выставляет заведомо ложные утверждения и возражения с целью затемнить истину и запутать дело, то другой, добросовестной стороне очень трудно бороться с этим. Помочь торжеству истины может только суд своевременным вмешательством и самостоятельным исследованием дела»23. Этот подход аналогичен пониманию недобросовестности как стремления во имя собственных эгоистических интересов создать препятствия к достижению общей цели процесса — торжеству истины.

Таким образом, активность суда с целью пресечения недобросовестности необходима для достижения общей цели процесса — выяснения материальной истины, и этот аргумент против состязательности и за активную роль суда в процессе не имеет самостоятельного значения.

Отыскание материальной истины как одна из целей процесса

Это, конечно, один из центральных вопросов процесса. Комментируемое дело заинтересовало меня как раз тем, что апелляционный суд проявил инициативу по сбору доказательств именно из соображений отыскания истины. Суд решил разобраться в важном вопросе — удержал ли Николай Ремер деньги из доходов от имения за 1860 г. Стороны не помогли в этом суду. Одна из них по неумению или нерасторопности, вторая — по нежеланию. Вот суд и решил выяснить это сам. Но Гражданский кассационный департамент счел это вмешательство несообразным с состязательным процессом и именно на этом основании отменил постановление апелляционного суда.

В современной отечественной практике приходится часто встречаться с желанием судов выяснить материальную истину, т.е. понять, как обстояло дело в действительности. Для этого суды24 активно вмешиваются в процесс: предлагают сторонам

21См., напр.: Zimmermann R., Wittaker S. Good Faith in European Contract Law: Surveying Legal Landscape // Zimmermann R., Wittaker S. (eds). Good Faith in European Contract Law. Cambridge, 2000. P. 7–62.

22См., напр.: A New Era for Good Faith in English Contract Law? // Allen & Overy Litigation Review. Jan. 2013. URL: http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/A-new-era-for-good-faith-in-English-contract- law.aspx. См. также: Будылин С.Л. Подразумеваемое условие о добросовестности в английском договоре, или Дело о добродушном шейхе // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 39–54.

23Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 365.

24Здесь я имею в виду гражданские суды. В уголовных судах я не принимал участия, но, судя по тому, что рассказывают и публикуют, судя по ничтожно малому количеству оправданий, там никто никакую истину не ищет.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

представить доказательства, по собственной инициативе назначают экспертизы, откладывают рассмотрение дел без ходатайств сторон. И это не вызывает никакого неприятия у вышестоящих судов. В наших кодексах процедурные нарушения, в том числе нарушения состязательности, могут являться основаниями для отмены решений, лишь если они привели или могли привести к вынесению неправильного решения/постановления (ст. 270, 288 АПК РФ, ст. 330, 379.7 ГПК РФ). Мне неизвестно ни об одном судебном решении, которое было бы отменено исключительно из-за нарушения состязательности25. Есть дела, где нарушение состязательности послужило одним из оснований отмены решения, но не основным — главным всегда является нарушение норм материального права26.

Комментируемое дело интересно именно тем, что в 1869 г. Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената, рассматривая действия нижестоящего суда, совершенно аналогичные действиям современных отечественных судов, отменил решение нижестоящего суда исключительно по причине нарушения состязательности процесса.

Рассмотрим этот важный вопрос — следует ли считать выяснение материальной истины, выяснение того, как обстояло дело в действительности, одним из важных элементов, одной из ценностей правосудия? Следует ли считать выяснение материальной истины настолько важным, что ради этого можно и даже нужно допустить активное вмешательство суда в процесс, как это сделала СанктПетербургская Судебная Палата в комментируемом деле и как об этом пишут наши современники, например Е.И. Волкова?27 И был ли прав Гражданский кассационный департамент, который 150 лет тому назад счел такое вмешательство недопустимым?

На первый взгляд представляется естественным, что суд для принятия решения должен установить факты, т.е. выяснить, как обстояло дело в действительности. Как писал тот же Е.В. Васьковский, «восстановление фактических обстоятельств дела должно производиться в процессе согласно тем же правилам, какими обеспечивается достижение истины при всяком историческом исследовании»28. Однако при более внимательном анализе легко увидеть, что совершенно нелогично ограничивать историка, устанавливающего факты прошлого, в использовании необходимых ему средств, но в подавляющем большинстве правопорядков поиск истины по делу тем не менее обставлен значительными ограничениями.

25Известны решения, формально отмененные исключительно из-за нарушения принципа состязательности, но все они очевидно конъюнктурные. Одним из таких весьма ярких и недавних примеров является дело № А40-127011/2018, рассмотренное АС г. Москвы. По инициативе Председателя ВС РФ в дело вмешался Президиум ВС РФ, который отменил акт нижестоящего суда именно из-за нарушений состязательности. Однако подробное знакомство с судебными актами по этому делу показывает, что вмешательство в него таких высоких судебных инстанций, формально аргументированное нарушением состязательности, в действительности было обусловлено мотивами, далекими от справедливого судебного разбирательства, поскольку совершенно такие же нарушения массово допускаются арбитражными судами и вышестоящие суды на них никак не реагируют.

26Из практики высших судов см., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 № 5256/11.

27Волкова Е.И. Указ. соч. С. 87.

28Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 376.

184

29

30

Страницы истории

Например, для выяснения истины суд не вправе использовать любые доказательства, а лишь те, что получены законным путем. Если целью является выяснение того, как обстояло дело в действительности, то не все ли равно, каким образом получены данные об этом? Предположим, они получены незаконно, но ведь они ведут нас к цели — выяснению истинного положения вещей.

Суд также не вправе использовать вполне законно полученные доказательства, но недопустимые для конкретного спора. Например, ВАС РФ в 2008 г. признал, что материалы проверок, проведенных органами МВД России, являются недопустимыми доказательствами в налоговом споре29, а в 2018 г. ВС РФ посчитал, что приговор по уголовному делу, вынесенный по упрощенной процедуре, не может служить доказательством по делу о нарушении таможенных правил30. Почему же в налоговых спорах можно использовать только результаты налоговых проверок, а результаты проверок МВД не принимаются? Не все ли равно для установления истины, какой орган выявил факт нарушения?

Еще одно ограничение в поисках истины — преюдиция. Почему суд не имеет права устанавливать факты, ранее уже установленные другим судом? Если ранее они были установлены неверно, то почему, отыскивая истину по делу, их нельзя проверить?

А мировые соглашения? Вот они-то уж точно не имеют никакого отношения к материальной истине. Тем не менее они не только допускаются правопорядками, но всячески приветствуются и не только в гражданском, но и в уголовном процессе, хотя и называются там по-другому.

В целом можно сказать, что современные правопорядки вводят существенные ограничения в использовании доказательств, значительно затрудняя поиск истины по делу. Объяснение этому очень простое — некоторым ценностям, таким, например, как законность, общеобязательность судебных актов, придается существенно большее значение, чем отысканию материальной истины. Значит, не такая это великая ценность — истина по делу, чтобы ради нее допустить незаконный сбор доказательств или правовую неопределенность, которая неизбежно возникнет, если один суд станет переустанавливать факты, ранее установленные другим судом. А прекращение спора по договоренности, социальный мир, считается куда более важным, чем даже вероятность того, что невиновный будет признан уголовным преступником.

Но как же быть, если отыскание материальной истины так затруднено, причем эти затруднения носят не естественный, как, например, в историческом исследовании, а вполне искусственный характер? Разными правопорядками выработано два разных варианта решения.

Первый, континентальный вариант: предлагается считать, что, решая вопросы факта в тех ограничительных условиях, которые предписаны процессуальными

См.: постановление Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 № 15555/07.

См.: определение СКЭС ВС РФ от 03.12.2018 № 305-КГ18-11820.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

законами, суд не отыскивает полную объективную материальную истину, а лишь приближается к ней, отыскивая так называемую юридическую или формальную истину31. Есть разновидность этого варианта: суд отыскивает материальную истину с определенной вероятностью, которая представляется ему приемлемой32. Все эти разновидности первого варианта предполагают, что одной из главных целей процесса является нечто, находящееся вне процесса, — объективная материальная истина. Но при этом допускается достижение этой цели с определенной степенью вероятности, которая представляется суду приемлемой, и в довольно-таки усеченном виде, так как отыскание осуществляется в условиях крайней стесненности в средствах поиска.

Суд, действующий в такой парадигме, не может полностью положиться на доказательства, представленные в дело сторонами, т.е. полностью положиться на материалы дела, ведь его цель находится вне дела. Поэтому суд, который считает, что материалы дела не позволяют ему судить о действительных фактах с достаточной, по его оценке, степенью приемлемости, просто вынужден проявить активность и выйти за пределы дела, для того чтобы была достигнута нужная ему степень приемлемости, достоверности, с которой факты дела установлены.

Второй вариант процесса предлагают правовые системы, основанные на анг- ло-американском общем праве. В этом процессе никаких внешних целей нет. Главное — провести процесс по правилам, а вопросы факта, т.е. объективную материальную истину, установят присяжные33. При этом присяжные вынуждены работать исключительно с теми доказательствами, которые представили стороны, а эти доказательства могут показаться присяжным недостаточно убедительными, как и любым другим судьям. Поэтому для присяжных установлены определенные правила, которые называются стандартами доказывания. Обычно для гражданского процесса такой стандарт — перевес доказательств. Факт должен признаваться доказанным в том случае, если доказательства в пользу его наличия перевешивают доказательства в пользу его отсутствия. Такие же стандарты используются и тогда, когда решения в отношении фактов принимают не присяжные, а профессиональные судьи, что в современном процессе также не редкость. Эти стандарты позволяют судам решать дела, оставаясь исключительно в рамках процесса, не выходя за его пределы в поисках некоей материальной истины, внешней по отношению к процессу34.

Квинтэссенция такого типа судопроизводства представлена в уголовном процессе США. У.Т. Пицци, американский судья в отставке, в своей книге весьма убеди-

31По этому вопросу имеется масса литературы. На мой взгляд, одна из лучших отечественных книг: Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе: монография. СПб., 2009.

32Одна из последних работ, в которой это подробно разбирается: Карапетов А.Г, Косарев А.С. Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование // Вестник экономического правосудия РФ. Приложение к Ежемесячному журналу. 2019. № 5.

33Такой вариант процесса создан именно для суда с участием присяжных заседателей. Со временем многие дела стали слушаться без участия присяжных, но структура процесса сохранилась.

34Можно, конечно, считать, что и при таком подходе отыскивается не материальная истина, а ее фикция — юридическая истина, но смысл введения этого дополнительного термина в данном случае совершенно непонятен. Бритва Оккама — entia non sunt multiplicanda — создана именно для таких случаев.

186

Страницы истории

тельно показывает, что в США судебный процесс воплощает собой состязательность ради состязательности В результате уголовное судопроизводство в США превратилось в своего рода игру, где главное — выиграть. А судья в этой игре подобен рефери на футбольном поле или ринге, который лишь следит за тем, чтобы выполнялись правила35. При этом кажущийся бесспорным тезис о том, что присяжные могут объективно установить факты на основании представленных им материалов дела, в действительности совсем не очевиден, так как присяжные — люди и талантливые адвокаты, добиваясь победы, могут разыграть перед ними целый спектакль36.

Вернемся к делу Варвары Даниловой против Николая Ремера и вспомним второй довод Гражданского кассационного департамента, который теперь самое время рассмотреть: «В состязательном процессе обязанность суда ограничивается тем, чтобы на основании представленных сторонами доводов и обстоятельств определить события, которые должны быть признаваемы истинными, и к этим событиям применить точную силу закона». Ясно, что этот суд описывает процесс, который гораздо ближе к англо-американскому, чем к континентальному. Во-первых, обязанность суда здесь ограничивается рамками процесса. Ни о чем внешнем по отношению к процессу, например об объективной материальной истине, здесь нет и речи.

Кроме того, важное указание «должны быть признаваемы истинными», по существу, отсылает к стандартам доказывания, т.е. к некоторым нормативным требованиям, которые определяют способ разрешения судами вопросов факта. Если бы суд, включив в текст судебного акта эту фразу, имел в виду некоторое приближение к объективной материальной истине, то, скорее всего, он употребил выражение «могут быть признаваемы истинными». Ориентация на свободное усмотрение суда в континентальном процессе не позволяет указывать суду на то, как он должен оценивать доказательства. Между тем Гражданский кассационный департамент именно это и сделал.

Таким образом, теоретическая и практическая важность дела Варвары Даниловой против Николая Ремера состоит в том, что 150 лет тому назад Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената, опираясь на новые Судебные уставы 1864 г. и на свое понимание основных идей судебной реформы, в своем решении подробно объяснил, что следует понимать под действительно состязательным процессом, в котором активность суда крайне ограничена.

35Пицци У. Судопроизводство без истины: почему наша система уголовного судопроизводства стала дорогой ошибкой и что нам необходимо сделать, чтобы восстановить ее / пер. с англ. Д.А. Печегина; под ред. М.А. Кудратова. М., 2019 С. 19–20.

36У. Пицци приводит пример известнейшего процесса над О.Дж. Симпсоном, в котором адвокат подсудимого, по существу, сместил направленность процесса с совершенного преступления на расовый характер преследования обвиняемого (см.: Пицци У. Указ. соч. С. 94–95) и присяжные оправдали подсудимого, хотя всем было ясно, что он убийца. Об этом процессе см. также: The Trial of Orenthal James Simpson by Doug Linder (2000). URL: https://web.archive.org/web/20051218102549/http://www.law.umkc. edu/faculty/projects/ftrials/Simpson/Simpsonaccount.htm. Российскому правопорядку конца XIX в. также известны похожие случаи. Немало их из практики Ф.Н. Плевако приводится в книге: Смолярчук В.И. Адвокат Федор Плевако: Очерк о жизни и судебной деятельности адвоката Ф.Н. Плевако. Челябинск, 1989. С. 54–145.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

Состязательность и цели правосудия

Выше я сослался на работу У.Т. Пицци, в которой автор весьма критически оценивает чисто состязательный уголовный процесс в США. Отсутствие у такого процесса цели превращает его в игру, где победа важнее того, чтобы был осужден именно виновный в преступлении. Книга показывает это очень убедительно. Само название книги — «Судопроизводство без истины» — и ее содержание подчеркивают основную мысль автора, что чистая состязательность, полное игнорирование материальной истины вредит делу правосудия.

Однако, как мне представляется, делу правосудия вредит не последовательно проведенная состязательность, а именно «состязательность ради состязательности», т.е. отсутствие у суда цели, к которой он ведет процесс. «Когда мы не уверены, какова должна быть цель судопроизводства, но ставим главный акцент на процессуальное совершенство, суды могут потерять понимание того, что является центральным в их деятельности»37, — пишет Пицци. Именно поэтому процесс становится похожим на игру, у которой нет общей цели, но целью каждой из сторон является победа. Общая цель процесса нужна именно для того, чтобы судопроизводство не превращалось в игру, но такой общей целью, на мой взгляд, не может являться отыскание материальной истины.

Ранее я показал, что отыскание материальной истины — не такая уж важная ценность современного правосудия. Есть много других ценностей, защищая которые правопорядки в значительной степени ограничивают поиск материальной истины, иногда делая ее недостижимой в принципе38. Но, на мой взгляд, имеется ценность, которая признается всеми и делает правосудие одним из главнейших элементов современного социального порядка, — это справедливое судебное разбирательство. Право на справедливое судебное разбирательство относится к фундаментальным правам человека и не подлежит никакому ограничению39.

Совместим ли самостоятельный поиск судом материальной истины со справедливым судебным разбирательством? Я думаю, не вполне. И это хорошо видно на примере комментируемого дела. Санкт-Петербургская Судебная Палата, пытаясь самостоятельно выяснить один из фактов по делу, поступила явно несправедливо по отношению к Николаю Ремеру. Но ведь ясно, что так будет в любом судебном процессе. Справедливое судебное разбирательство — это прежде всего равные возможности его сторон по защите своих интересов, в чем бы эти интересы ни заключались. Одна из сторон процесса, как правило, не заинтересована в раскрытии объективной истины и противодействует этому. Пока это противодействие происходит в рамках правил, оно вполне допустимо. Если другая сторона преодолевает

37Пицци У. Указ. соч. С. 96.

38Как уже было сказано, таковыми являются, например, мировые соглашения. Никакая истина при этом не достигается, зато прекращается конфликт и достигается социальный мир.

39Тех читателей, которым не знакомо содержание права на справедливое судебное разбирательство, я отсылаю к практике Европейского суда по правам человека, относящейся к ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Более обширной практики, по-моему, нет ни к одной другой статье этой Конвенции.

188

Страницы истории

данное противодействие также в рамках правил, это вполне справедливо. Однако как только в это вмешивается суд не по просьбе другой стороны о содействии, но по своей воле, у стороны, противодействующей раскрытию материальной истины, значительно умаляются возможности по защите своего интереса и справедливость разбирательства утрачивается.

По-моему, целью деятельности суда в процессе должно быть именно справедливое судебное разбирательство. Активность суда в пресечении недобросовестного поведения сторон, направленная на достижение этой цели, на мой взгляд, вполне допустима и даже необходима. А вот активность суда в поиске доказательств и, соответственно, материальной истины недопустима, так как делает положение сторон неравным, а судебное разбирательство — несправедливым. Активность суда, направленная на выравнивание фактического неравенства сторон, также недопустима, поскольку при таком выравнивании процесс не перестает быть несправедливым — просто меняется направленность несправедливости.

Одной из целей Судебной реформы 1864 г. как раз и было создание в нашей стране суда, ориентированного на справедливое судебное разбирательство. Дело Варвары Даниловой против Николая Ремера — прекрасное тому свидетельство.

Другие судьи

Мы знаем, что многие из общих правил состязательного процесса существовали и до Судебных уставов 1864 г. в Законах о судопроизводстве и взысканиях гражданских 1857 г. Пусть не все, но они были. «К сожалению, однако, из этих общих правил допускались столь существенные отступления, что при некотором желании можно было действительно свести состязательное начало к нулю, придав процессу чисто следственный характер»40.

Ситуация у нас сегодня совершенно аналогична. Процессуальные законы ориентированы в основном на состязательность, но допускают отдельные отступления. Но справедливое судебное разбирательство в массе своей у нас отсутствует, а состязательность очень часто сводится к формальности. Поскольку большинство нарушений процесса не ведут к отмене решения, судьи руководят процессами по собственному усмотрению, которое бывает очень далеким от справедливого разбирательства.

Судебные уставы 1864 г. сыграли бесспорно значительную роль в становлении у нас состязательного процесса, но ничего бы не вышло, если бы не новые люди, пришедшие в суды и в судебные канцелярии. Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената был создан 16 апреля 1866 г., и в него вошли сенаторы А.Д. Башуцкий, А.И. Войцехович, М.Н. Любощинский и Д.Н. Набоков41. Все они были действительными тайными советниками. При принятии

40Мордухай-Болтовский И.Д. Указ. соч. С. 528.

41См.: Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Том первый. Пг., 1914. С. 761.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2020

комментируемого решения председательствовал сенатор А.И. Войцехович, а дело докладывал сенатор М.Н. Любощинский. При департаменте состояли также оберпрокурор Д.Г. фон Дервиз, товарищ обер-прокурора Д.Б. Бер и обер-секретарь В.И. Бартенев42, являвшиеся чинами Министерства юстиции. То есть все члены Гражданского кассационного департамента являлись высшими чинами тогдашней российской бюрократии.

Естественно, они начали свою деятельность значительно раньше появления самой идеи Судебной реформы 1864 г., а комментируемое решение они вынесли всего через 4 года после ее начала. Ни один из них не работал в дореформенных судах, но, являясь высшими чинами Минюста, они прекрасно знали о ситуации в судебной системе и с энтузиазмом восприняли реформу — это видно непосредственно из текста комментируемого решения. Кто-то из них, например М.Н. Любощинский и Д.Г. фон Девиз, активно участвовали в работе над Судебными уставами 1864 г. Когда появился запрос на судей с другими взглядами на процесс, эти люди и были назначены высшими судьями.

Сегодня люди, занимающие у нас должности судей, проходят тщательную антиселекцию. Тем не менее в стране сейчас много независимых грамотных юристов, которые могут быть прекрасными судьями. Просто их не назначают, да они и сами не идут, понимая с каким давлением администрации могут столкнуться.

Решение по делу Варвары Даниловой против Николая Ремера и многие другие решения Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената показывают: даже в обществе, где привыкли к взяточничеству судей и канцелярских, к легальному давлению администрации на суд, к сыскному процессу, грамотные и честные юристы, стремящиеся к справедливому правосудию, всегда есть. Дело лишь в том, чтобы проявился общественный запрос на честный и справедливый суд. Этот запрос и выдвинет в судьи нужных людей и защитит их от административного давления.

В завершение приведу цитату из сборника «Судебная реформа», который вышел в 1915 г., т.е. через 50 лет после реформы. Авторы этого сборника хорошо понимали, как контрреформа выхолащивает многие идеи, заложенные в Судебных уставах 1864 г., но сохранили свое восхищение теми, кто стоял у истоков судебной реформы, и не теряли надежды: «На место прежних крючкотворов-кривосудов, взяточников без стыда и совести, позорящих саму идею юстиции, опозоренных народной молвой и общественным мнением, пришли люди, смотревшие на свое судейское звание как на высокое и почетное призвание, понимавшие, что на их первые шаги смотрит вся Россия… Люди эти были на высоте обращенных к ним ожиданий. Они создали высокие традиции, теперь, увы, меркнущие и забываемые. К этим традициям вернется русская магистратура, когда рассеется сгустившийся над ней мрак и пройдет переживаемое нами безвременье»43.

42См.: Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Том первый. С. 761.

43Набоков В.Д. Работы по составлению Судебных уставов. Общая характеристика // Судебная реформа / под ред. Н.В. Давыдова и Н.Н. Полянского. Т. 1. М., 1915. С. 351.

190

Страницы истории

References

Blinov I.A. Judicial System and Judicial Procedures before the 1864 Reform [Sudebnyi stroi i sudebnye poryadki pered reformoi 1864 g.], in: Court Charters of November 20, 1864 for Fifty Years [Sudebnye ustavy 20 noyabrya 1864 g. za pyatdesyat let]. Vol. I. Petrograd, Senatskaya tipografiya, 1914. P. 3–101.

Bonner A.T. Problems of Establishing Truth in Civil Process: Monograph [Problemy ustanovleniya istiny v grazhdanskom protsesse: monografiya]. Saint Petersburg, Yuridicheskaya kniga, 2009. 832 p.

Borovikovskiy A. Judge’s Report [Otchet sud’i]. 3 Vols. Vol. 3. Saint Petersburg, Delo, 1909. 895 p.

Budylin S.L. The Implied Term of Good Faith in the English Contract, or the Case of the Warm-Hearted Sheikh [Podrazumevaemoe uslovie o dobrosovestnosti v angliiskom dogovore, ili Delo o dobrodushnom sheikhe]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 1. P. 39–54.

Karapetov A.G., Kosarev A.S. Standards of Proof: Analytical and Empirical Research [Standarty dokazyvaniya: analiticheskoe i empiricheskoe issledovanie]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation. Supplement [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii. Prilozhenie]. 2019. No. 5. 96 p.

Mordukhai-Boltovskiy I.D. Civil Procedure [Grazhdanskiy protsess], in: Court Charters of November 20, 1864 for Fifty Years [Sudebnye ustavy 20 noyabrya 1864 g. za pyatdesyat let]. Vol. I. Petrograd, Senatskaya tipografiya, 1914. P. 490–594.

Nabokov V.D. Works on Drawing up Judicial Charters. General Characteristics [Raboty po sostavleniyu Sudebnykh ustavov. Obschaya kharakteristika], in: Davydov N.V., Polyanskiy N.N. Judicial Reform [Sudebnaya reforma]. Vol. 1. Мoscow, Ob’edinenie.1915. P. 303–353.

Pizzi W. Justice without Truth: Why Our Criminal Justice System Has Become an Expensive Mistake and What We Need to Do to Restore It [Sudoproizvodstvo bez istiny: pochemu nasha sistema ugolovnogo sudoproizvodstva stala dorogoy oshibkoi i chto nam neobkhodimo sdelat’, chtoby vosstanovit’ ee]. Мoscow, Infotropic Media, 2019. 280 p.

Smolyarchuk V.I. Lawyer Fyodor Plevako: Essay on the Life and Judicial Activity of Lawyer F.N. Plevako [Advokat Fyodor Plevako: Ocherk o zhizni i sudebnoi deyatelnosti advokata F.N. Plevako]. Chelyabinsk, Yuzhno-Uralskoe knizhnoe izdatelstvo, 1989. 282 p.

Solovieva T.V. Assessment of Integrity of Civil Proceedings Participants [Otsenka dobrosovestnosti povedeniya uchastnikov grazhdanskogo sudoproizvodstva]. Arbitrazh and Civil Procedure [Arbitrazhnyi i grazhdanskiy protsess]. 2018. No. 8. P. 13–16.

Troitskiy K. Stories of Three Generations of the Rall Family [Istorii trekh pokoleniy sem’i Rall’]. Available at: https://blog. konstantintroitsky.ru/семейная-история-ралль/ (Accessed 22 October 2020).

Vaskovskiy E.V. Course of Civil Procedure. Subjects and Objects of the Procedure, Procedural Relations and Actions [Kurs grazhdanskogo protsessa. Sub’ekty i ob’ekty protsessa, protsessualnye otnosheniya i deistviya]. Moscow, Statut, 2016. 624 p.

Volkova E.I. Court Activity in the Implementation of the Adversarial Principle [Aktivnost’ suda v realizatsii printsipa sostyazatelnosti]. the Herald of the Nekrasov Kostroma State University [Vestnik KGU im. N.A. Nekrasova]. 2006. No. 5. P. 86–88.

Zimmermann R., Wittaker S. Good Faith in the European Contract Law: Surveying Legal Landscape, in: Zimmermann R., Wittaker S., eds. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, CUP, 2000. P. 7–62.

Information about the author

Yury Fogelson — Research Professor at the Higher School of Economics, Doctor of Laws (e-mail: [e-mail])

191

ООО «Издательская группа «Закон» Адрес: 107078 г. Москва, Красноворотский проезд, д. 3, стр. 1, офис 306 Тел. [phone]

В1ПГ21 от 10.11.2020

	«Вестник экономического правосудия		6	950-00	5100-00
	Российской Федерации», электрон.версия
	I полугодие 2021 г.
					5100-00
		Без налога (НДС)			–
					5100-00

«ВЭП РФ», электрон.версия

I полугодие 2021 г.

В1ПГ21 от 10.11.2020

Реклама

Более 59 800 пользователей

13 900 юристов

2900 студентов

1600 компаний

Артем

Карапетов

директор

Юридического

института «М-Логос»

«Объявляю третий публичный конкурс научных исследований по частному праву

„Condicio iuris“»