2. Необхідна оборона. Уявна оборона

Поняття необхідної оборони закріплено у ч. 1 ст. 36 КК, згідно якої необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Право на необхідну оборону є природним і невідчужуваним, а також абсолютним правом людини. Останнє означає, що всі інші особи не мають права перешкоджати громадянину в законному здійсненні права на необхідну оборону. Право на необхідну оборону є самостійним, а не додатковим (субсидіарним) стосовно діяльності органів держави і посадових осіб, спеціально уповноважених охороняти правопорядок.

У ч. 2 ст. 36 КК зазначено, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Закріплене у ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації положення, закріпленого у ч. 3 ст. 27 Конституції, згідно якого кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань.

Отже суть необхідної оборони, виходячи із законодавчого її визначення, полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє, гарантоване Конституцією України, право на захист інтересів, що охороняються, від суспільно небезпечних посягань.

Оскільки здійснення необхідної оборони є суб'єктивним правом, а не юридичним обов'язком громадянина, то відмова останнього від використання свого права не тягне за собою якоїсь юридичної відповідальності.

Теорією кримінального права вироблені критерії (умови, ознаки) правомірності необхідної оборони, які більшістю вчених поділяються на дві групи: 1) умови правомірності необхідної оборони, які характеризують суспільно небезпечне посягання; 2) умови правомірності необхідної оборони, які характеризують захисні дії, тобто визначають межі захисних дій, щоб вони не перевищували меж необхідності, а шкода, заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищувала ту, яка для цього необхідна.

1. Умови правомірності, які характеризують посягання (напад.

До цієї групи умов належать: суспільна небезпечність; наявність та дійсність (реальність) посягання.

Суспільна небезпечність посягання полягає в тому, що ці дії повинні бути злочинними, тобто кваліфікуватись за відповідною статтею Особливої частини КК України. Захист допускається також і щодо необережних або навіть невинних дій особи, якщо такими діями створюється реальна загроза заподіяння шкоди інтересам, що охороняються. Наприклад, правомірною буде необхідна оборона від об'єктивно суспільно небезпечних дій особи, яка, виконуючи злочинний наказ, не усвідомлює його злочинного характеру, тобто діє невинно, вважаючи, що її дії правомірні. Правомірним буде і заподіяння шкоди особі, яка в стані сп'яніння проникає в житло іншої особи, помилково вважаючи, що це її житло, тощо. Але проти необережних чи невинних дій особи необхідна оборона допускається у разі, коли такими діями або фактично заподіюється шкода інтересам, що охороняються, або ж створена реальна загроза заподіяння їм шкоди. Необхідна оборона допускається і проти об'єктивно суспільно небезпечних дій, що вчиняються душевно хворими особами (неосудними), особами, які не досягли віку кримінальної відповідальності, чи іншим особами, які з підстав, передбачених законом, не будуть нести відповідальності за вчинені ними об'єктивно суспільно небезпечні дії. Захист від подібних суспільно небезпечних дій допускається на загальних підставах. Проте очевидно, якщо особа, яка здійснює захист, усвідомлює, що суспільно небезпечне посягання здійснюється неосудною особою або особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності чи діє необережно або невинно, то до захисних дій мають висуватися підвищені вимоги щодо їх відповідності ступеню суспільної небезпечності посягання. Необхідна оборона не може застосовуватись проти правомірних дій.

Наявність посягання полягає в тому, що воно існує об'єктивно у відповідній системі часово-просторових координат, тобто воно вже розпочалося, але не закінчилося і на момент вчинення оборони існує об'єктивно, або існує реальна загроза такого посягання. Зокрема Пленум ВСУ у постанові від 26 квітня 2002р. №1 ”Про судову практику у справах про необхідну оборону” зазначив (п.2): ”Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільне небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.” В ситуації, коли суспільне небезпечне посягання вже закінчилося стан необхідної оборони відсутній.

Закінченим посягання має вважатися: 1) при припиненні дій винним із власної ініціативи; 2) при вимушеному припиненні дій винного захисними діями особи, яка здійснює захист, або внаслідок дії інших факторів із причин, що не залежать від волі винного. Не можна обумовлювати (пов'язувати) момент закінчення посягання з наявністю в діях особи, яка посягає, ознак складу закінченого злочину. Посягання може бути закінченим і при недосягненні винним злочинного результату, тобто на стадії замаху чи готування до вчинення злочину.

Момент закінчення нападу має бути явним, зрозумілим для особи, яка зазнала нападу. При цьому слід зважати, що особа, яка зазнала нападу, не завжди здатна внаслідок стресу адекватно оцінювати ситуацію і такому випадку захисні дії можуть продовжуватись і щодо особи, яка фактично вже припинила з власної ініціативи чи з причин, що не залежать від неї, суспільно небезпечне посягання, яке вчиняла.

Так, громадянин В. під час сварки з Д. наставив на нього пістолет і двічі натиснув на спусковий гачок, але постріл не відбувся, оскільки пістолет виявився незарядженим. В. згадав, що набої він вийняв із пістолета, коли його чистив, і опустив пістолет. Д. не знав про те, що набоїв немає, і, вважаючи, що В. продовжуватиме намагання його вбити, наніс В. складним ножем удар у живіт. Внаслідок одержаного поранення В. через годину помер.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. при вирішенні цього питання рекомендується з огляду на обставини справи виходити з того, що для особи, яка захищається, має бути очевидним, що у застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона перебувала у стані необхідної оборони. Таким чином, якщо особа, яка захищалася, добросовісно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації шкоди тому, хто посягає, повинно визнаватися своєчасним.

Однак, якщо шкоду заподіяно вже після того, як посягання було відвернене чи закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що у застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, така особа підлягає відповідальності на загальних підставах.

Дійсність (реальність) посягання полягає в тому, що воно повинно існувати об'єктивно, а не в уяві особи, яка здійснює захист (уявне посягання).

На практиці може мати місце вчинення захисних дій за наявності помилки особи щодо дійсності і реальності суспільно небезпечного посягання – правомірна поведінка іншої особи у певних конкретних умовах розцінюється особою як суспільно небезпечне посягання. В такому випадку має місце уявна оборона і дії особи, яка захищається, повинні оцінюватись на підставі положень ст. 37 КК відповідно до ч.1 якої, уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення (ч.2 ст. 37 КК).

З цього приводу Пленум ВСУ в постанові від 26 квітня 2002 р. у п.7 дав відповідні роз’яснив, що слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання. При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення (правило про вибачувальність уявної оборони). Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільне небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.

Якщо особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільне небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, правило про вибачувальність також має силу і дії особи мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, правило про вибачувальність не діє, а дії цієї особи на підставі ч.4 ст. 36 КК кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність.