3. Затримання особи, що вчинила злочин

Ч.1 ст 38 КК встановлює, що не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

Проаналізуємо детально зміст положень ч.1 ст. 38 КК.

Підставою для затримання особи з метою доставлення її відповідним органам влади законодавець називає вчинення нею суспільно небезпечного посягання. Отже підставою затримання служить очевидне для потерпілих або інших осіб злочинне посягання на правоохоронювані інтереси (наприклад, розбійний напад, крадіжка, посягання на життя або здоров'я людини та ін.). Затримання особи в разі відсутності такої підстави може свідчити про незаконність дій і тягти за собою відповідальність за ст. 146 КК як за незаконне позбавлення волі.

Під дію ст. 38 КК підпадає лише затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, що здійснюється "безпосередньо після вчинення посягання". Головною умовою є те, що суспільно небезпечне посягання або вже закінчилось, або особа застигнута під час його вчинення чи вимушена припинити посягання з не залежних від неї причин. Під вчиненням суспільно небезпечного посягання розуміється як вчинення закінченого злочину, так і замаху на злочин чи навіть готування до нього. При цьому про затримання особи, яка вчинила посягання, йтиметься лише у разі, якщо посягання нею припинено. Якщо насильство до особи застосовується з метою припинення посягання під час його вчинення, то правомірність його застосування визначатиметься за правилами необхідної оборони, а застосування насильства після припинення посягання для затримання особи, котра його вчинила, уже буде оцінюватися за правилами затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання. Під дію зазначеної обставини не підпадають випадки затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, через тривалий час по його вчиненні, що, очевидно, є недоліком чинної редакції ст. 38 КК.

Коло суб'єктів, які можуть затримувати особу, що вчинила суспільно небезпечне посягання, визначено законом: потерпілий та інші особи. Потерпілим є особа, щодо якої вчинено посягання та інтересам якої посяганням заподіяна шкода чи створена реальна загроза її заподіяння. До інших осіб слід віднести тих, які були свідками вчинення суспільно небезпечного посягання чи яким достовірно відомо про його вчинення. До таких належать і особи, для яких боротьба зі злочинністю є їхнім професійним обов'язком – працівники правоохоронних органів.

Затримання злочинця виражається в діях потерпілих або інших осіб, пов'язаних із позбавленням злочинця особистої свободи, а також заподіянням йому (у разі необхідності) шкоди. Такі дії можуть збігатися з фактичними ознаками об'єктивної сторони деяких злочинів, наприклад незаконного позбавлення волі, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, знищення або пошкодження майна та інших насильницьких дій. В подальшому затримання може визнаватися правомірною дією, якщо воно було здійснено на короткий час, тобто було короткостроковим. Час затримання, що є необхідним і достатнім для передання злочинця органам влади, визначається конкретними обставинами затримання. Але в будь-якому разі затриманий злочинець за першої реальної можливості має бути переданий органам влади. Затримання злочинця на тривалий строк за відсутності в тому необхідності не виключає відповідальності особи за ст. 146 КК (незаконне позбавлення волі).

Заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, для її затримання і доставляння відповідним органам буде правомірним у разі, коли особа протидіє затриманню, намагається уникнути затримання, втекти з місця вчинення суспільно небезпечного посягання тощо. Якщо така особа веде себе пасивно і просто не підкоряється вимогам прямувати до відповідних органів, то питання про правомірність застосування до неї насильства для доставляння до відповідних органів влади, повинно вирішуватися в залежності від тяжкості вчиненого нею суспільно небезпечного посягання і необхідності її негайного доставляння до відповідних органів влади.

Розмір допустимої шкоди при затриманні особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, обумовлюється; 1) характером і ступенем суспільної небезпечності вчиненого нею посягання; 2) даними, що характеризують особу затримуваного (його попередня поведінка, схильність до вчинення правопорушень, небезпечність для оточуючих, наявність судимості тощо); 3) обстановкою затримання (час, місце, ситуація вчинення суспільно небезпечного посягання, реакція на затримання, поведінка затримуваного, інтенсивність опору, що чиниться затримуваним, тощо). При цьому, шкода, яка заподіюється затримуваній особі, має бути мінімально допустимою, необхідною в конкретній обстановці здійснення затримання та співрозмірною.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, на яке спрямоване посягання, та б) характером і розміром шкоди, заподіяної цьому благу, або реальною загрозою заподіяння цієї шкоди. Тому чим більш небезпечним є посягання, тим більш широкими визнаються межі заподіяння шкоди для затримання особи, яка його вчинила. Так, при ухиленні від затримання, наприклад, вбивці, ґвалтівника чи учасника розбійного або бандитського нападу тощо співрозмірним є заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень). І навпаки, при вчиненні посягання порівняно невеликої суспільної небезпечності граничним є заподіяння злочинцю нетяжкої шкоди (у будь-якому разі такої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних ушкоджень), оскільки більш тяжка шкода явно не відповідала б невеликій небезпечності самого посягання.

Однак заподіяння злочинцю шкоди, яка навіть відповідає небезпечності посягання, не завжди свідчить про його співрозмірність. Так, якщо в особи була реальна можливість затримати злочинця із застосуванням більш м'яких засобів, але вона, усвідомлюючи цю можливість, тим не менш заподіює йому тяжку шкоду, то така шкода не може бути визнана співрозмірною, оскільки вона була явно більшою, ніж це було достатньо для успішного затримання. Тому закон і передбачає, що співрозмірною може бути визнана лише така шкода, яка відповідала не тільки небезпечності посягання, а й обстановці затримання злочинця, тобто тим умовам, що характеризують реальні сили, можливості та засоби потерпілого або іншої особи для успішного затримання злочинця. Така обстановка може варіюватися від відносно сприятливої до несприятливої для особи, що затримує.

Відносно сприятлива обстановка свідчить про те, що потерпіла чи інша особа має явну, наприклад фізичну, перевагу над злочинцем і усвідомлює, що у неї є реальна можливість успішно затримати його без заподіяння йому тяжкої шкоди. І навпаки, несприятлива обстановка затримання означає, що особа, яка затримує, перебуває у невигідному, програшному становищі порівняно з протидіючим злочинцем і усвідомлює, що успішне затримання можливе лише у разі заподіяння злочинцю тяжкої шкоди. У той же час слід мати на увазі, що внаслідок хвилювання, переляку, несподіванки нападу тощо особа може добросовісно помилятися в оцінці небезпечності посягання або характеру обстановки затримання, що, природно, може призвести до заподіяння злочинцю і більш тяжкої шкоди, за яку особа, що затримує, не може підлягати відповідальності.

Згідно із ч.2 ст. 38 КК перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

Як перевищення меж, необхідних для затримання, має, зокрема, розглядатись: а) заподіяння тяжкої шкоди особі, котра вчинила незначне за ступенем і характером суспільної небезпечності посягання; б) заподіяння без необхідності тяжкої шкоди за можливості заподіяти меншу за розміром шкоду; в) заподіяння при затриманні шкоди, якщо взагалі була можливість здійснити затримання без заподіяння будь-якої шкоди; г) заподіяння шкоди у разі, якщо взагалі не було необхідності негайно здійснювати затримання і доставляти особу, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, до відповідних органів. По суті, у всіх наведених випадках заподіяння шкоди більшої, ніж необхідно, є актом помсти, самочинної розправи за вчинене суспільно небезпечне посягання.

Перевищення меж дій, необхідних для затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, тягне відповідальність лише за наявності умисної вини у випадках, спеціально передбачених ст. 118 та ст. 124 КК.

Отже затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, буде правомірним при наявності таких умов:

1. Особою вчинено суспільно небезпечне посягання, характер і ступінь якого, обстановка вчинення і наявність даних, що характеризують особу, яка його вчинила, потребують затримання такої особи для доставляння її відповідним органам влади.

2. Метою застосування насильства є затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, і доставляння її відповідним органам влади; насильство не повинно переслідувати мети помсти, самочинної розправи за вчинене посягання.

3. Затримання здійснюється безпосередньо одразу ж після фактичного припинення суспільно небезпечного посягання на будь-якій його стадії.

4. Насильство до особи, котра вчинила суспільно-небезпечне посягання, є вимушеним заходом, без застосування якого затримати особу і доставити її відповідним органам влади неможливо.

5. Заподіяна шкода має бути мінімально допустимою, необхідною і достатньою для затримання.

Основні розбіжності між необхідною обороною і діями по затриманню особи, що вчинила злочин полягають в тому, що вони різняться між собою:

– метою їх вчинення (метою необхідної оборони є припинення наявного посягання, а метою затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, — доставляння її органам влади після здійсненого нею посягання);

– часом їх вчинення (необхідна оборона допускається лише щодо реального суспільно небезпечного посягання під час його здійснення, а дії по затриманню особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, можуть бути вчинені після його закінчення);

– колом осіб, якими вони можуть бути вчинені (необхідну оборону може здійснювати будь-яка особа, а затримання – потерпілий та інші особи, в т.ч. службові особи правоохоронних органів, на яких покладено такі обов'язки законом);

– розміром шкоди, що може бути заподіяна (при необхідній обороні заподіяна шкода може значно перевищувати відвернену, зокрема за наявності підстав, передбачених ч. 5 ст. 36, а при затриманні особи, яка вчинила таке посягання, заподіяна їй шкода має бути мінімально допустимою, необхідною за умов обстановки затримання).