7. Діяння, пов'язане з ризиком (виправданий ризик)

У кримінальному праві проблема ризику виникає лише в разі, коли ризиковане діяння пов'язане із поставленням у небезпеку правоохоронюваних інтересів або із реальним заподіянням їм шкоди. Обставиною, що виключає в такому випадку кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду, виступає виправданий ризик.

Відповідно до ст. 42 КК виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння, – це вчинення діяння (дії або бездіяльності), пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави, для досягнення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета в даній обстановці не могла бути досягнута не ризикованою дією (бездіяльністю) і вжиті особою запобіжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.

Вчинення діяння, пов'язаного з ризиком (ризикованого діяння), є для особи субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб'єкт може скористатися лише в обстановці, при якій досягнення значної суспільно корисної мети без ризикованого діяння є неможливим.

Підставою для вчинення ризикованого діяння є його виправданість, що визначається трьома елементами: 1) наявністю об'єктивної ситуації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспільно корисної мети; 2) неможливістю досягнення цієї мети не ризикованим діянням; 3) вжиттям особою запобіжних заходів щодо запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Тільки у своїй єдності ці елементи виправдують вчинення особою діяння, пов'язаного з ризиком.

1. Об'єктивна ситуація, що викликає необхідність досягнення значної суспільно корисної мети – в одних випадках може виражатися в наявності небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику, загроза захоплення території супротивником при воєнному ризику та ін.), а в інших — свідчити про необхідність одержання, наприклад, нових знань (при дослідницькому ризику) або недопущення великих збитків чи одержання значної вигоди (при господарському ризику) тощо.

2. Неможливість для даної особи в обстановці, що склалася, досягти поставленої мети не ризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребує порятунку життя хворого, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди тощо, то звернення до ризикованого діяння можливе лише в разі відсутності інших, не ризикованих засобів досягнення зазначених цілей. Якщо буде встановлено, що особа, яка вчинила ризиковане діяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети не ризикованими діями, але вона цією можливістю не скористалася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних підставах.

3. Вжиття особою необхідних запобіжних заходів, що давали їй достатні підстави обґрунтовано розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Такі заходи залежать від характеру ризикованої дії (бездіяльності), сфери її поширення, реальних можливостей суб'єкта тощо (наприклад, підготовка та інструктаж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, організація охорони тощо). Ці заходи повинні бути достатніми (на погляд суб'єкта) для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Вжиті запобіжні заходи повинні дозволяти особі обґрунтовано, а не легковажно (самовпевнено) розраховувати на запобігання шкоди. Це означає, що виправданими можуть визнаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неминучістю до заподіяння шкоди. Особливість ризику в тому і полягає, що його вчинення завжди таїть у собі можливість заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь такої можливості при виправданому ризику в будь-якому разі не повинен досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщо ж для особи очевидно, що, незважаючи на вжиті запобіжні заходи, ризиковані дії неминуче призведуть до заподіяння шкоди, виправданість ризику виключається.

Саме тому, невипадково у ч. 3 ст. 42 КК передбачено, що ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій. Тим самим закон допускає ситуації, коли особа своїми діяннями може створювати загрозу для свого життя, але не припускає, щоб така загроза завідомо була створена для життя інших людей.