70. Судебный прецедент как форма права

Правовой (судебный, административный) прецедент есть решение по конкретному делу, которому придаётся общеобязательность при рассмотрении аналогичных дел. Ведущий источник права в англосаксонской правовой системе. В России вопрос о судебном прецеденте остаётся весьма спорным.

Не всякое судебное решение может считаться прецедентом. Существует “правило прецедента”, которое определяет: Прецедент может быть сформулирован только высшими судебными инстанциями. Он является обязательным для суда, который его сформулировал, и для нижестоящих судебных инстанций. Прецедентом является не всё решение, а только та часть, которая содержит сведения о правовой позиции судьи. Слабое место - возможность произвола судьи. Поэтому в некоторых странах, например, в России, правовой прецедент формально не существует. Однако фактически в России Верховный и Высший арбитражный суды издают акты различной формы (в том числе правоприменительные), нормативные положения которых используются нижестоящими судами для укрепления своей позиции решения конкретного дела. Роль этих судов (по крайней мере Верховного) сложилась исторически (идёт из СССР).Кроме того, можно говорить, что судебный прецедент разрешён для Конституционного Суда РФ.

71. Обычай как форма права

Правовой обычай - исторически сложившееся путем многократного повторения правило поведения, которое взято под охрану государством. Исторически является первым источником права. особенности связаны с тем, что обычай появился в результате многократного повторения одних и тех же правил поведения. Обычай возникает в результате единичного случая, и впоследствии эта модель поведения применяется ко всем аналогичным случаям. Обычай характеризуется своей консервативностью.

Правовой обычай - такой обычай, который признаётся, санкционируется государством.

Существует два способа выражения обычая в праве. 1) Содержание обычая может быть сформулировано, воспроизведено в правовой норме. 2) В норме права может содержаться отсылка к обычаю, но само содержание обычая в ней не воспроизводится. Есть позиция, по которой тот обычай, содержание которого передано в правовую норму, находящуюся в каком-либо правовом акте, то мы не можем говорить о нём как об обычае: это - источник права. Потому нужно различать понятие “обычай” в материальном и юридическом смысле.

72. Правопорядок и общественный порядок

Правопорядок - это основанная на праве и законности организация общественной жизни, отражающая качественное состояние общественных отношений на определённом этапе развития общества. Его особенноти: 1) правопорядок есть состояние упорядоченности, организованности общественной жизни. 2) Это порядок, предусмотренный нормами права. 3) Правопорядок возникает в результате фактической реализации правовых норм, претворения их в жизнь, является итогом правового регулирования. 4) Он обеспечивается государством. Его принципы: определённость (формальная определённость), системность, организованность, государственная гарантированность, устойчивость, единство.

Правопорядок следует отличать от близкого, но не идентичного ему явления — общественного порядка, который, как и правопорядок, характеризуется организованностью, упорядоченностью общественных отношений. Однако в отличие от правопорядка общественный порядок образуется под воздействием не только правовых, но и иных социальных норм: норм морали, обычаев, корпоративных норм и т. д. Следовательно, общественный порядок есть состояние урегулированности общественных отношений, основанное на реализации всех социальных норм и принципов. Общественный порядок обеспечивается преимущественно силой общественного воздействия. Но это не означает, что его состояние безразлично для государства. С одной стороны, важнейшей частью общественного порядка является правопорядок. С другой — состояние общественного порядка обусловливает во многом состояние правопорядка. Невозможно регламентировать правопорядок, не оказывая влияния на общественный порядок, который поэтому нередко поддерживается принудительной силой государства. Таким образом, правопорядок и законность — цель и результат правового регулирования, важнейшие юридические и политические явления, состояние которых оказывает непосредственное влияние на общественную жизнь.