99. Пробелы в праве. Способы устранения и восстановления пробелов.

Пробелы в праве - отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношений, входящих в сферу правового регулирования. Его причины: 1) развитие и изменение общественных отношений; 2) упущения законодательства; 3) намеренное упущение законодателя.

Пробел свидетельствует о разрыве субъективного и объективного права (первое возникло раньше, но может представлять собой не субъективное право в конкретном смысле, а, скорее, правовой интерес). При устранении пробела важно, чтобы пробел действительно имел место, и его устранение не было бы средством обхода норм права.

Устранение пробелов в праве: два основных способа. Восполнение происходит путём последующего правового регулирования (принятия правовой нормы). В некоторых отраслях права (уголовное) это - единственный способ устранения пробелов. Преодоление происходит в процессе правоприменения, прежде всего - судебного. Имеет не общенормативное, а только правоприменительное значение. Пробел может быть преодолён путём аналогии права и аналогии закона.

Аналогия закона - применение к неурегулированному конкретной нормой отношению закона, регулирующего сходные отношения. необходимость применения данного приёма заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Потому, если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения.

Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. При этом правоприменитель руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.