А) Взаимные права и обязанности супругов

К таким правам и обязанностям, прежде всего, бесспорно принадлежат:

1. Взаимное право и обязанность исполнения каждым супругом супружеского долга (debitum conjugale). Это требуется самим существом брака как союза прежде всего полового.

У народов, ставивших на первый план физический элемент брака, эта обязанность не только была прямо выражена в их праве, но даже точно определена (наприм., у евреев, греков и у мусульман. (Мауеr. Вышеуказан. соч. С. 363).

В современных нам законодательствах - в одних (Прусское уложение, II ч., 1 тит. § 178; Австр. улож., § 90; Саксонское, § 1630; Итальянск., ст. 130) о ней говорится прямо; в других (Франц.) она, по мнению юристов, может быть логически выведена из текста закона (Oudot. Du droit de famille. С. 58; Р1аniol. Тгаite elementaire de droit civil. Т. III. Р. 68; См. § 1353 Общегерм. улож.).

Прусский закон, с присущей ему склонностью к подробной регламентации, определенно указывает на болезнь и на кормление женой ребенка грудью как на уважительные причины (первая - для обоих супругов, вторая - для жены), освобождают их от выполнения супружеской обязанности (§§ 179, 180). Каноническое право тоже считается с этой обязанностью (Мауеr. С. 363, 364).

В некоторых законодательствах санкция этого постановления заключается в правиле, создающем повод к разводу в случае упорного отказа жены или мужа в течение определенного времени от выполнения супружеского долга (Прусск., II, 1, § 694; Сакс., § 1731).

Наш закон обходит этот вопрос молчанием. Практика относительно его нам неизвестна; да едва ли такие вопросы и возникали в светских судах, а как решают их духовные суды, когда к ним обращаются супруги, мы не знаем.

Однако же Восточная Церковь, как и Западная, признает эту обязанность для супругов существенной (Zhishman. Das Eherecht d. Orientalisсhen. С. 719) *(42). Действующий закон наш говорит о самом крайнем случае - о неспособности к брачному сожитию, считая ее, если она добрачная, поводом к разводу (X т., ч. I, ст. 45, 48, 49). Таким образом, хотя наличности такой обязанности нельзя отрицать и с точки зрения нашего закона, но санкции этому правилу наш закон не указывает.

2. Вторая обязанность, общая обоим супругам - это обязанность взаимной супружеской верности, вызываемая не физическим только, но и нравственным единением их (Прусск. улож., II, I, § 181; Австр., § 90; Сакс., § 1630; Общегерм., § 1565; Франц., ст. 212; Итал., ст. 130; Швейц., ст, 159, Остз., ст. 7, т. X. ч. 1, ст. 45, п. 1 и Уст. Дух. Конс, ст. 238; см. т. X. ч. I. ст.106 и 107; Пр., ст. 108).

Обязанность эта, однако же, не всеми законодательствами понимается одинаково, что касается мужа и жены. Так, согласно вышеупомянутому исконному римскому воззрению, муж, имевший связь с незамужней (девицей или вдовой), совершал не прелюбодеяние, а лишь безнравственный поступок (stuprum). Только связь с замужней считалась нарушением супружеской верности (adulterium). Напротив, жена, вступая в связь со всяким мужчиной - женатым или холостым, совершала прелюбодеяние (l. 1, 6, 34 D, 48, 5. - 1. 8, С. 5, 17. Nov. 117, с. 9, § 5).

Впрочем, едва ли это воззрение можно считать особенностью Древнего Рима. Односторонний взгляд на прелюбодеяние, т. е. как на проступок, главным образом, вменяемый в вину жене, в известной мере присущ был и другим народам первого периода их истории: по крайней мере, в этом смысле есть данные, что касается древних греков, наших предков, а равно и других славян (поляков, чехов, балтийских славян), а также древних германцев и наших горских племен Кавказа. (См. соч. О разводе. С. 99 и 100).

Известное правило Кодекса Наполеона о том, что прелюбодеянием для мужа считается лишь содержание конкубины в общей супружеской квартире (ст. 229, 230), сохраняется доселе в Бельгии и в других странах, где этот кодекс остался без изменения. Лишь законом 27 июля 1884 г. во Франции эти статьи изменены в смысле уравнения прав мужа и жены, т. е. прелюбодеяние определено одинаково для их обоих.

Тождественно с Бельгийским кодексом определяет прелюбодеяние и кодекс Итальянский (ст. 150), воспроизводя, таким образом, определение прелюбодеяния, данное еще в Nov. 117 (с. 9, § 5).

Санкция закона, предписывающего взаимную верность супругов, заключается в том, что нарушивший верность супруг дает право другому требовать развода, а где он не допускается, разлучения (Прусск., II, I, § 670; Австр., § 115; Сакс., § 1713; Франц., ст. 229, 230; Итал., 150; Швейц., ст. 137; Уст. иностр. исповед., ст. 252, т. X, ст. 45, п. 1; Уст. Дух. Конс, ст. 238).

3. Обязанность взаимопомощи, взаимной поддержки материальной и моральной. Обязанность содержания жены и семьи лежит на муже как главном работнике (Прусск, II, I, § 185; Австр., § 91; Сакс., § 1634; Общегерм., § 1360; Франц., ст. 214; Итал., 132; Швейц., ст. 159; Остз., ст. 9, т. X, ч. 1, ст. 106; Пр., ст. 108), однако же законодательства признают справедливым привлечь к выполнению этой обязанности и жену, когда муж по уважительным причинам, например, по бедности или по болезни, не может содержать жены; в этом случае жена должна давать мужу средства для существования (Пр. ул., II, I, §§ 174, 262; Сакс. улож., § 1637; Общегерм., § 1360; Франц., ст. 212; под словом "secours" этой статьей понимается именно денежная помощь. См. Laurent. Cours elementaire de droit civil. Т. 1. С. 201; Итал., ст. 132; Пр., ст. 115).

Но не только денежно супруги обязаны помогать друг другу, но также и нравственно поддерживать друг друга в болезнях и других тягостях жизни, так как брак есть союз, влекущий за собой не только хозяйственное, но и моральное единение "вступивших в закон" (Пр., II, I, § 174, 176; Австр., § 90; Сакс., 1630; Фран., ст. 212; Итал., ст. 130, 132; Остз., § 9, п. 2; Общегерм., § 1353; См. Endemann, Einfuhrung in das Studium d. Burgel Gesetzbuches. II В. С. 694, 695). Наш закон говорит только об обязанности мужа содержать жену (Зак. гр., ст. 106); но умалчивает об обязанности жены приходить на помощь мужу в нужде, что плохо вяжется с беcспорно устанавливаемой законом обязанностью взаимной нравственной поддержки друг друга: для мужа - "облегчать немощи" жены (ст. 106), для жены - "пребывать в любви", "оказывать угождение и привязанность" (ст. 107). Эти постановления нашего закона не лишены санкции. Именно сила их может обнаружиться в том случае, когда зайдет речь об юридическом признании раздельной жизни супругов: когда, например, жена, живущая отдельно от мужа, потребует себе содержания; в этом случае она может сослаться на то, что совместная жизнь с мужем, вследствие грубого нарушения им нравственной связи, невозможна. Равно и муж может воспользоваться этой статьей, отказываясь принять дурно ведущую себя жену. В силу тесной нравственной связи между супругами процессуальный закон, не желая ставить их в тяжелое положение, которое может быть вызвано борьбой между чувством привязанности и чувством долга, - дать правдивое показание на суде, не допускает к свидетельству супругов, тяжущихся в делах гражданских (Уст. Гр. Суд., ст. 371, п. 4) и дает им право устранить себя от свидетельства, а если они не пожелают воспользоваться этим правом, то допрашиваются без присяги в делах уголовных (Уст. Угол. Суд., ст. 705).

4. Обязанность совместной жизни супругов. Она принадлежит к существу брака и потому естественно требуется всеми законодательствами (Пр., § 175; Австр., § 92; Сакс., § 1636; Общегерм., § 1353; Франц., ст. 214; Итал., ст. 131; Швейц., ст. 160; Остз., ст. 7 и 8, п. 2, т. X, ч. 1, ст. 103; Пр., ст. 112). По Общегерманскому уложению требование супруга о восстановлении совместной жизни удовлетворяется, если оно не заключает в себе злоупотребления его правом. Злонамеренное оставление одного супруга другим составляет повод к разводу (§§ 1353, 1567). Наше древнейшее право понимало эту обязанность весьма строго. Даже отбытие наказания не разъединяло супругов: жена выдавалась "на поток и разграбление" вместе с мужем (Русская Правда. Карамзин., Спис., ст. 5) и продавалась в рабство за долги и преступления мужа. В древний период мы не встречаем постановлений о раздельной жизни супругов; вероятно, потому, что тогда легальная свобода разводов была столь широка, а нелегально браки разрывались столь часто, что не было надобности в узаконении раздельной жизни супругов. Только в после-Петровский период, когда свобода разводов подверглась значительному стеснению, мы встречаем правило о раздельной жизни или о разножитии супругов. Разлучение супругов практиковалась в двух видах: во-первых, как мера процессуальная, как средство разъединить до исхода процесса как тех супругов, о законности брака которых шло судебное разбирательство, так и тех, которые возбудили дело о разводе или о жестоком обращении одного из них с другим. Во-вторых, разлучение назначалось по решению духовно-судебной власти вследствие несогласной жизни супругов и в особенности грубого и жестокого обращения мужа с женой. В этом последнем случае разлучение было, так сказать, суррогатом развода.

Разлучение первого рода назначалось или ех officio самим судом, или же по просьбе одной из спорящих сторон. Что касается разлучений другого вида, т. е. назначавшихся вследствие несогласной жизни супругов или жестокого обращения одного с другим (обыкновенно муж с женой), нередко угрожавшего жизни последней, то и эти разлучения назначались иногда (в большинстве случаев) по просьбе супругов, иногда же ех officio самим судом взамен просимого тем или другим супругом развода. Суд уступал просьбе супругов разлучить их не прежде, как испробовавши все средства к их примирению, подвергая их увещеванию через их духовных отцов, консисторию и даже епархиального архиерея; супругов особенно дурного поведения епархиальное начальство отсылало в монастыри "для вразумления к согласной жизни". Достойно внимания, что такие разлучения супругов (по просьбе о разлучении) обыкновенно давались судом вследствие обоюдного их согласия, состоявшейся между ними мировой, иногда увольнительного письма от мужа - следы автономной роли супругов в деле развода, случайно обнаружившиеся перед другим вершителем судьбы брака - церковным судом.

Духовный суд разрешал не только разлучения временные, но иногда и постоянные. Но, параллельно с такой практикой духовного суда, этот суд ревниво отстранял суды и правительство светское от утверждения разножитий супругов. Этот запрет был санкционирован Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 16 мая 1819 г., с распространением этого запрета и на лиц тех вероисповеданий, которые признают брак за гражданский акт.

Святейший Синод, рассматривая дело по просьбе отставного поручика Шелковникова о разводе с женой его по причине распутного ее поведения, встретил, что между ним, Шелковниковым, и женой его совершена была в С.-Петербургской Гражданской Палате и оставлена в своей силе Правительствующим Сенатом запись, заключающая в себе условие, что муж приемлет на себя обязанность давать жене ежегодно на содержание в продолжение жизни своей по 2500 руб., но с тем, чтобы она, по получении означенной суммы, в первый же год выехала из его дома и жила, где пожелает. Святейший Синод, не находя достаточных причин к разводу Шелковникова с женой его и признавая сделанную между ними запись распустной книгой, подающей повод к вящему их разрыву, и притом противной святости супружеских обязанностей, полагает оную уничтожить, а для отвращения на будущее время подобных поступков и для охранения твердости брачных союзов постановить правилом, чтобы никакие в гражданском управлении места и лица не допускали и не утверждали между супругами обязательств и других актов, в коих будет заключаться условие жить им в разлучении, или какое-либо другое, произвольное их желание, клонящееся к разрыву супружеского союза. С каковым положением Святейшего Синода и министр духовных дел и народного просвещения согласен.

Комиссия составления законов в истребованном от нее Государственным Советом по сему предмету мнении представила подобное же мнение. Государственный совет, в общем собрании, находя заключение Департамента законов основательным, полагает оное утвердить с таковым дополнением, чтобы постановление об означенных записях и других актах распространено было на все христианские исповедания, т. е. как на те, в коих брачный союз почитается таинством, так и на те, в коих оный принимается за гражданский акт (См. исслед. О разводе. С. 347-353). В первый раз в 1859 г. в законе светском дается постановление, по которому раздельная жизнь супругов дозволяется помимо судебного приговора о лишении всех прав состояния, а именно государственным крестьянкам в случае ссылки их мужей по приговорам обществ разрешено не следовать за мужьями. В 1862 г. это постановление было распространено вообще на жен тех мужей, которые ссылаются по приговорам обществ.

Наш действующий закон говорит: "Супруги обязаны жить вместе" (Гражд. зак., ст. 103). Эта обязанность должна быть понимаема не в смысле безусловном, а лишь в том, что, раз нет законных оснований для раздельной жизни, каждый супруг имеет право требовать от другого прекращения такой жизни: муж имеет право требовать, чтобы отдельно живущая жена возвратилась к нему, а равно следовала бы за ним при всякой перемене жительства (переселении, поступлении на службу, ст. 103), а жена - чтобы отдельно живущий муж взял ее к себе. Последовательное проведение этого начала представляет собой закон, по которому вступившие в брак ссыльные каторжные обязаны, в случае окончания одним из них срока работ прежде другого, проживать муж с женой, а жена с мужем до окончания того срока работ, до которого должен пробыть другой супруг (Уст. о ссыл., ст. 412, п. 2).

Итак, следовательно, супруги могут жить и врозь, и никакая власть не может с этой стороны проверять (контролировать) их жизнь, раз на это есть их добрая, обоюдная воля. Они не имеют только права облекать их волю в формальный акт, который устанавливал бы "расторжение законного супружества" и "самовольное разлучение их" (т. е. без законных поводов и участия соответственной власти; ст. 103 и 1529, п. 1), потому что такие акты направлены были бы в обход закона, запрещающего развод по обоюдному согласию и разлучение супругов.

Что закон именно имеет в виду в приведенных статьях самовольное разлучение, показывает тот указ, из которого, главным образом, позаимствовано рассматриваемое постановление. Указ этот состоялся по вышеприведенному делу Шелковникова.

Таким образом, наш закон отрицает всякую юридическую силу за актами, которыми устанавливается раздельная жизнь супругов. Но выше было сказано, что такая жизнь, однако же, возможна. Нет ли здесь противоречия: если непреступно для супругов жить раздельно, то отчего нельзя им оформить этого разножития, - не все ли равно, раздельная жизнь без акта или с актом. Нет, не все равно: жизнь врозь по доброй воле супругов, без всякого укрепления этой воли актом - простой факт, проверять который не дело власти, как не поверяет она - засевает ли свое поле собственник, или отдает в наем дом домовладелец. Но то же самое разножитие, оформленное актом, состоявшееся с ведома властей, есть юридическое действие, устанавливающее определенное юридическое состояние - к чему право безразлично относиться не может и по поводу которого необходимо сказать - "да" или "нет": "да, это допустимо"; или "нет, это недопустимо".

Другие законодательства, признающие, как и наше, совместную жизнь супругов существенной обязанностью их, несколько мягче относятся к ней. Так, Прусское Земское Уложение, во-первых, позволяет мужу предбрачным договором освободить жену от обязанности следовать за ним при перемене места жительства (§ 681); во-вторых, один супруг не может поставить в вину другому раздельную жизнь, если она вынуждена была выполнением публичных обязанностей, настоятельными частными делами или состоянием здоровья (§ 177). Прусская судебная практика не признает недействительными договоры о раздельной жизни супругов, но с тем, чтобы каждый супруг имел право во всякое время изменить свою волю (Прусск. улож. с коммент. Коха, 6 изд., прим. 17 к § 175).

В Австрийском кодексе существует целый ряд причин, освобождающих жену от обязанности следовать за мужем; а именно - если он незаконно оставляет отечество, если он высылается из пределов государства, если он присужден к заключению, если он поступит на военную службу, если он, наконец, без основательных причин оставляет то место, которое было условлено как общее местожительство в предбрачном договоре (§ 92 и кооментарии к нему по изд. Штубенрауха, 3 изд. 1876 г.).

Но особенно обстоятельные правила по этому поводу дает Саксонское уложение, согласно которому жена освобождается от обязанности следовать за мужем, если угрожает серьезная опасность для ее блага, в особенности для ее жизни и здоровья, или если ее отказ от следования оправдывается основательной заботой о содержании в будущем (§ 1636).

По Общегерманскому уложению муж избирает место жительства и место поселения, но жена не обязана подчиняться решению мужа, если он злоупотребляет своим правом (§ 1354), например, избирает заведомо нездоровую местность, и в этом случае, живя раздельно, она имеет право на получение содержания от мужа (§ 1361).

По Швейцарскому уложению супруг может иметь отдельное жительство в течение всего времени, когда совместная жизнь грозит серьезной опасностью его здоровью, репутации или благосостоянию его дела, а также во время ведения процесса о разводе или о разлучении (ст. 170; См. Пр., ст. 112).

По строгости и решительности, если можно так выразиться, предписания ближе всего подходит к нашему закону французский, согласно которому жена обязана следовать за мужем везде, где он вздумает поселиться (ст. 214).

Это решительное предписание закона заставляет думать некоторых ученых и юристовпрактиков, что муж имеет право прибегнуть к содействию общественной власти для водворения жены. Надо смотреть, говорят они, не на то, действительно ли средство, а на то, законно ли оно. Впрочем, сознаются сторонники этого мнения, что средство это становится все более и более чуждым современным нравам. (См. Planiol M. Traite elementaire de droit civil. Paris. 1901. Т. III. Р. 68-69). Другие находят, и с основанием, что физическое принуждение для восстановления совместной жизни решительно несовместимо с существом брака и не достигает цели, ибо, водворивши жену в дом мужа, власть исполнит свое дело, жена же имеет полную возможность оставить после этого квартиру мужа, так как держать жену взаперти муж не имеет права и никакая власть ему в этом содействия не окажет, потому что это значило бы содействовать в противозаконном лишении свободы (Laurent. Вышеуказ. соч. С. 268). Эти соображения вполне применимы и к нашему праву (см. Улож. о наказ, ст. 1544). Однако же нельзя сказать, что закон об обязанности жены жить вместе с мужем лишен санкции: если жена не оправдает раздельной жизни законными причинами, то она лишится права на получение содержания от мужа. (См. исслед. О разводе. С. 446 и след.)

И нашему законодательству известны некоторые изъятия из признанной им строгой обязанности жены следовать непременно за своим мужем. Отклонения эти установлены, главным образом, по соображениям интереса публичного, а именно:

1. При ссылке супруга по суду с лишением всех прав состояния другой супруг может, если он не желает развода, остаться на месте и, таким образом, вести отдельную жизнь (Улож. о нак., ст. 27, т. X, ч. I, ст. 52).

2. Жены лиц, переселяемых по приговорам общества, не обязаны следовать за своими мужьями: а) когда переселяемый муж изъявит согласие, чтобы жена его оставалась на прежнем месте жительства; б) в случае тяжкой и неизлечимой болезни и в) по жестокому с нею обращению мужа или по явно развратному его поведению. В первом случае согласие мужа удостоверяется отобранной от него перед подлежащим полицейским начальством подпиской; во втором - просьбы об оставлении на месте жительства по болезни окончательно рассматриваются в губернских правлениях; наконец, в третьем, просьбы, приносимые по причине жестокого обращения или развратного поведения, в местностях, в которых не введены в действие Судебные уставы в полном объеме или мировые установления, рассматриваются судами первой инстанции, а когда они принесены лицами сельского состояния - судами волостными. Те и другие руководствуются в их рассмотрении правилами суда совестного, назначая, вместе с тем, размер содержания жене из мужнина имения и распоряжаясь об учреждении опеки над детьми их свыше четырнадцатилетнего возраста. Постановленные на этом основании судебные определения представляются на окончательное утверждение губернаторов.

В губерниях, в которых введены в действие Судебные уставы в полном их объеме, просьбы жен лиц, переселяемых по приговорам обществ, об оставлении их в месте жительства по жестокому с ними обращению мужей или развратному их поведению (за исключением просьб лиц сельского состояния, передаваемых в волостные суды) подлежат рассмотрению уездных съездов, съездов мировых судей или заменяющих их судебных установлений, которым, вместе с тем, предоставляется также назначать размер содержания женам из мужниных имений и принимать меры к учреждению опеки над детьми их свыше четырнадцатилетнего возраста (Уст. ссыльн., ст. 255, прим. и 256).

Правила относительно следования жен за мужьями распространяются также и на случаи удаления из мест жительства административным порядком (Ст. 236, прим.). Высоч. утвержд. 10 июня 1900 г. мнением Госуд. Совета крестьянским обществам предоставляется постановлять приговоры об удалении тех членов их, дальнейшее пребывание которых в среде этих обществ угрожает местному благосостоянию и безопасности. Приговоры обществ подлежат проверке на месте через земских начальников и уездных предводителей дворянства и утверждаются губернским присутствием. Членам семьи удаляемого предоставляется, если они того пожелают, не следовать за ним в место нового водворения (Собр. Узак. и расп. прав. N 67, ст. 1509). Указом Прав. Сената предложено крестьянским учреждениям выдавать крестьянкам паспорта помимо согласия мужей, если последние будут признаны виновными в жестоком обращении (1 Общ. Собр., 3 ноября 1899 г.).

Не участвовавшие в преступлении мужья, при всех родах ссылки и переселения их жен, следуют за ними единственно по собственному на то желанию, если сами они не состоят под следствием или судом и вообще неприкосновенны к делам, по которым не могут немедленно оставить место жительства (Уст. ссыльн., ст. 257).

3. На время заключения одного из супругов в тюрьму другой eo ipso разлучается с заключенным; арестантам женатым запрещается жить вместе с женами (Уст. содерж. под страж., ст. 297, т. Х, ч. 1, ст. 19).

4. Женатым нижним чинам морского ведомства, возвращающимся на службу из временного бессрочного отпуска, а равно вновь поступающим на службу женатым рекрутам не дозволяется брать с собою семейства (Высочайшее повеление 18 июня 1866 г., п. 3, П.С.З. 1866 г., N 43492.).

5. В военное время при передвижении войск запрещается следовать за ними женам военных нижних чинов (т. IV, Уст. земск. пов., ст. 259, прим. 5).

6. При ссылке евреек в Сибирь на поселение за преступление мужья их за ними следовать не могут (Уст. ссыльн., ст. 264).

По остзейским законам жена освобождается от обязанности следовать за мужем не только тогда, когда он за преступление приговорен судом к ссылке на каторжные работы или на поселение, но и тогда, когда сам он по другой какой-либо предосудительной причине куда удаляется (ст. 8, п. 2).

До сих пор вы видим, что закон определяет местожительство жены по месту жительства мужа, но есть случай и обратный: Местожительство мужа определяется по месту жительства жены; это бывает тогда, когда женщина, осужденная за преступление к ссылке в Сибирь на поселение с лишением всех прав состояния и причисленная, по истечении определенных сроков, к сословию государственных поселян или крестьян, выйдет замуж; тогда муж ее обязывается подпиской не выводить ее и не переселяться на постоянное жительство из места поселения его жены (Уст. ссыльн., ст. 414; См. исслед. О разводе. С. 443 - 445).

В постановления о совместной жизни супругов Проект предполагает ввести у нас как цельный институт раздельное жительство супругов. Необходимость во внесении в гражданское уложение такого института может наступить вследствие разнообразных причин.

Законодательство может совсем запретить развод, т. е. полное расторжение брака. В таком случае разлучение супругов является единственным средством легально установить раздельную жизнь супругов, если совместная жизнь по уважительным причинам должна быть признана невозможной. Такой практике следуют законодательства, строго придерживающиеся принципов католической церкви (итальянское, испанское, португальское). Но потребность в дозволении разножития супругов может возникнуть и при допущении развода. Развод как мера решительная, крайняя, как полный разрыв, уничтожение брака допускается обыкновенно при наличии и доказанности весьма веских причин. Но могут быть не столь серьезные разногласия в супружеской жизни, чтобы из-за них расторгать брак, но они вполне достаточны для того, чтобы разрешить супругам раздельную жизнь. Бывают такие супружества, которые удовлетворяются и этой мерой, не имея желания добиваться полного развода и не помышляя о возможности нового брака. Вот почему во многих законодательствах (французском, бельгийском, германском, но не итальянском, как ошибочно указывают редакторы Проекта (Объяснение. Т. I. С. 208)), наряду с разводом допускается и разлучение.

Это сознавало и правительство, и известно, что дела о несогласной жизни супругов (в числе прочих) ведались Третьим Отделением Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, которое в своих постановлениях по этим делам руководствовалось особыми указаниями Государя и на основании этих указаний разрешало женам в некоторых случаях жить отдельно от мужей. Ввиду того, что дел таких в Третье Отделение поступало немало, были даже попытки создать для их производства особые правила; попытки эти, впрочем, успеха не имели. С введением судебной реформы, когда суд стал доступнее и приобрел больше доверия у граждан, супруги, испытывающие потребность в раздельной жизни, стали искать помощи у суда. Вот тут-то с особой яркостью обнаружились недостаточность закона и необходимость найти средства удовлетворить немощам жизни.

Мировые суды и суды общие первых инстанций, ближе стоящие к населению и имеющие возможность наблюдать жизнь непосредственно, а не по бумажному только производству, склонны были удовлетворять некоторые ходатайства о раздельной жизни. При этом мировые суды иногда шли еще дальше: так, невзирая на запрет закона, воспрещающего совершение всяких актов, клонящихся к самовольному расторжению законного супружества, у мировых судей составлялись мировые записи о раздельной жизни супругов и даже при участии этих судей выдавались "вольные" мужьями женам. Но Сенат, до которого вопли несчастных супругов не доходили, в начале своей практики решительно отвергал возможность дозволения раздельного жительства супругов и только впоследствии смягчил свой взгляд на этот вопрос. Но силами одного суда нельзя было удовлетворить этой потребности: тут необходимо вмешательство законодателя. Составители Проекта взяли на себя обязанность исполнить эту законодательную работу. Материалом для них послужили отчасти данные, почерпнутые из практики административных учреждений, ведавших и ведающих дела о раздельной жизни супругов, отчасти из судебной практики, отчасти из постановлений действующего законодательства - общего и местного.

Главная мысль, принятая редакционной комиссией как исходная точка для установления оснований раздельной жизни, следующая: не придавать перечисленным в законе причинам решающего значения самим по себе. Необходимо, кроме наличия причин, констатирование факта, что совместная жизнь стала для просителя невыносимой. Сами же причины таковы: жестокое с супругом или с детьми обращение другого супруга, нанесение супругу тяжких оскорблений, сифилитическая или иная прилипчивая отвратительная болезнь другого супруга, развратная или позорная жизнь его, постоянное пьянство или безрассудное и разорительное для семьи мотовство, а равно такая болезнь жены, при которой продолжение супружеского сожития представляется опасным для ее жизни и здоровья (ст. 141).

Таким образом, при руководстве этим постановлением суду предоставляется широкая свобода: он, рассматривая одну и ту же причину виновности, но применяясь к обстоятельствам данного случая, может постановить неодинаковое решение: в одном случае допустить разлучение, а в другом отказать - и это вполне понятно. Положим, речь идет о нанесении тяжкого оскорбления. Понятие о тяжести обиды в значительной степени зависит от степени умственного и нравственного развития обиженного и обидчика. То же самое можно сказать и относительно жестокого обращения с супругом или с детьми. Подобный субъективизм при решении вопросов этого рода Общегерманское уложение допускает и в деле развода. Разумеется, такой порядок предполагает значительное доверие к суду и требует, чтобы последний пользовался полной свободой доказательств при рассмотрении этих дел.

Сверх этих причин Проект говорит о разрешении отдельного жительства вследствие злонамеренного (не менее годичного) оставления одним супругом другого, и, кроме того, жене может быть разрешено отдельное жительство, когда муж не имеет оседлости, отказывает ей и детям в необходимом содержании или, при недостаточности доставляемых им средств, препятствует жене изыскивать средства к жизни собственным трудом (ст. 142, 143). Составители Проекта говорят: раздельное жительство супругов не может быть назначаемо на основании одного лишь о том соглашения (ст. 145), и притом не только предшествовавшего судебному разбирательству, но и заявленного на суде согласия одного удовлетворить требование другого о раздельном жительстве. В этом отношении Проект не освящает практики административного учреждения, ведающего ныне семейным делом (С. 245). Поэтому Проект тем самым не допускает лишь такого признания иска, которое делало бы излишним рассмотрение доказательств иска, но не исключает признания в смысле неоспаривания или даже подтверждения обстоятельств, на коих основывается просьба истца, из системы доказательств, допускаемых уставом гражданского судопроизводства (стр. 246).

Как видно из вышеприведенного, в этом случае редакционная комиссия несколько удалилась от исторического прошлого, допускавшего разлучение супругов и по взаимному их согласию, и от практики административных учреждений, тоже допускающих такие разлучения, и даже в известной мере и от действующего законодательства, согласно которому жена переселяемого или удаляемого административным порядком может не следовать за мужем с его согласия (т. XIV изд. 1890 г., ст. 255, п. 1. Уст. о ссыльн.).

Можно ли в самом деле в этом случае игнорировать вполне волю супругов? Развода, полного прекращения брака установившейся законодательной практикой на основании одного лишь соглашения супругов не допускается.

Важность брачного института, особое общественное значение его, христианская мораль не могут примириться с такими разводами. Но разлучение - мера не столь решительная, не влекущая таких серьезных последствий, - должна быть обсуживаема несколько снисходительнее. Кто не знает таких печальных супружеств, в которых муж с женой, не проявляя ни жестокости друг к другу или детям, ни нетрезвости, ни хозяйственной и нравственной непорядочности, все-таки не ладят друг с другом, и нелады эти все обостряются, и если такие супруги не разойдутся, возникает опасение, что явится, пожалуй, и жестокое обращение и что-либо другое из предусматриваемого ст. 141. Следует ли "ждать от таких супругов поступков" или разрешить им теперь же временно разойтись подобру-поздорову? Думается, что общественная мораль не выиграет, если будет поставлено непременным условием, чтобы прежде совершено было ими одно из действий, указанных в ст. 141, а потом уже можно их и разлучить. Лучше же их разлучить, пока они окончательно не озлобили друг друга, тогда, быть может, еще останется надежда, что они впоследствии сойдутся.

Мы полагаем, что временное разлучение возможно допустить и на основании одного лишь соглашения супругов. Разлучение на неопределенное время на основании одной лишь воли супругов разрешать было бы неудобно: это могло бы прикрывать в известной мере развод по обоюдному согласию супругов. На весьма важный и нередко весьма острый вопрос при раздельной жизни супругов - о судьбе детей - Проект дает ответ такой: прежде всего решение этого вопроса предоставляется соглашению супругов; при отсутствии соглашения сыновья оставляются у отца, а дочери - у матери; впрочем, невиновный супруг вправе требовать оставления у него всех детей; но в интересах детей суд может отступить от этих постановлений (ст. 148). Здесь можно возразить против сортировки детей по полам. Не пол только, но и возраст следует принимать во внимание. Мальчик ли, девочка ли в детском возрасте одинаково нуждаются в материнском присмотре.

Относительно восстановления супругами совместной жизни Проект постановляет: данное на раздельное жительство разрешение утрачивает силу вследствие восстановления, по взаимному согласию супругов, совместной их жизни. Проект постановляет: данное на раздельное жизни. (См. мою статью О проекте семейственного права // Ж. М. Ю. 1903. Февраль. С. 85-91).