§ 40. 4. Обычное право

В заключение представим краткие сведения о внебрачных детях по обычному праву. Выяснить сколько-нибудь точно положение этих детей по обычному праву нашего народа в высшей степени трудно - отчасти по недостаточности материала, отчасти по сомнительной достоверности его. Самый обширный материал, заключающийся в трудах Комиссии по преобразованию волостных судов, тоже отчасти неполон, ибо обнимает собой сведения о обычном праве далеко не всех волостных судов, отчасти ненадежен, ибо решения волостных судов далеко не всегда отличались самостоятельностью, а напротив, нередко писались при участии волостных писарей, подчас "мудрствовавших лукаво".

Не всегда можно положиться и на те сведения, которые заключаются в частных сборниках, так как собрание обычаев посредством опроса сведущих людей и старожилов не всегда ведет к цели. Призванный ad hoc для беседы об обычаях своей местности старожил иногда сознательно, иногда бессознательно передает или придает свое к обычному.

Поэтому для установления данного обычая требуется много труда, опыта, а также надо знать, к кому обратиться, как беседовать и когда. Мировые суды, на которых надеялись как на официальных собирателей обычного права, через посредство своих решений, как известно, в этом отношении не оправдали надежд. Поэтому и в вопросе о правах незаконных детей можно установить лишь более или менее вероятные обычные положения, а по некоторым пунктам и совсем приходится отказаться от каких-либо заключений.

Прежде всего следует отметить факт, что незаконных детей обычай клеймить презрением, судя по тем обидным прозвищам и кличкам, которые им даются ("гулевые, зазорные, байстрюки, приблудные, подтынники, крапивники, выблядки, выпоротки. заугольники" и т. п.). Судя по этим пластическим эпитетам, незаконное происхождение народ считает позорным, а связь, от которой происходят незаконные дети, беспутной.

Как и по гражданским законам, вне брака рожденные не входят в семью своих родителей. Права на имя своего отца они не имеют. Едва ли признается, по крайней мере, как твердый обычай, и право их на получение содержания от отца. По мнению проф. Пахмана, на отце лежит только нравственная, а не юридическая обязанность воспитывать своих незаконных детей, а, по свидетельству князя Кострова, незаконные дети остаются обыкновенно на попечении матери, без всякого участия в этом со стороны отца. Так, в решениях волостных судов есть сведения, по которым внебрачных детей "должна воспитывать своим трудом мать". Если мы прибавим к этому, что они обыкновенно и называются по матери, то отсюда мы должны заключить, что наше народное сознание в вопросе о зачислении вне брака рожденного за родителями держится начала материнства.

Такая же неопределенность существует и относительно наследственных прав незаконных детей. Так, например, в доселе обнародованных источниках нет положительных указаний относительно наследования незаконных детей после матери, если после нее остались и законные дети. Что касается наследования после отца, то существует более или менее твердое правило о призвании к наследованию незаконных детей только при отсутствии законных детей у наследодателя. В некоторых местностях они наследуют и при законных детях, но в таком случае получают меньшую долю, нежели последние; но есть и такие местности, где внебрачные дети при совместном наследовании с законными детьми получают полную долю.

Существенно изменяется положение вне брака рожденного в том случае, если его отец добровольно признал своим: приписал к семье, принял в дом или если он долго жил в семье и, наконец, когда он усыновлен (признан сыном) своим отцом. Такие незаконные дети наследуют как законные и совместно с законными.

Фактическое принятие в семью, проживание в ней и в особенности посвящение своего труда на пользу семьи делает принятого полноправным членом семьи и дает ему право на наследство вместе с законными детьми наследодателя. Это фактическое усыновление равносильно усыновлению юридическому.

Эта трудовая точка зрения на наследство не послужила ли причиной, что общепризнанное западноевропейскими законодательствами узаконение незаконных детей через последующий брак их родителей мало известно нашему народу? Трудовая связь предпочитается кровной; в силу этой же причины, в силу стремления оценить труд и вознаградить трудившегося и те, вне брака рожденные, которые не имели этой внешней связи с семьей, получают известную часть из имущества по усмотрению наследодателя или по постановлению сельского схода.

Таким образом, если воззрения народа не всегда точны и не всегда гуманны, то они все же стараются так или иначе определить юридическую судьбу вне брака рожденного, а не забыть о нем, как то делал Х том *(111).