Глава 2.

УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

2.1. ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

Непосредственный объект взяточничества - правильное, в интересах общества и государства (а посредством обществен­ного служения - и в интересах отдельных членов общества), функционирование государственного аппарата. Это объект всех правонарушений, составляющих коррупцию. Специфика взяточ­ничества как одного из проявлений коррупции не в особом не­посредственном объекте его, а в особой опасности, связанной с дерзостью и цинизмом, характерными для этого посягательства.

В теоретической литературе существуют и иные точки зре­ния на объект этого преступления. Б.В. Здравомыслов, например, в качестве непосредственного объекта получения взятки понимал “функционирование тех или иных сфер или управленческих си­стем государственного или общественного аппарата, правиль­ную деятельность его звеньев либо отдельных организаций, учреждений”^9. Однако представляется, что уголовный закон ох­раняет не функционирование каких-либо отдельных сфер и звеньев аппарата публичной власти, а правильное функциониро­вание этого аппарата в целом, независимо от того, какое звено его поражается преступлением.

Сложно согласиться с другой точкой зрения, что объектом этого преступления является установленный порядок оплаты труда (или служебной деятельности) должностных лиц. Взятка не является оплатой труда или служебной деятельности. Это незаконная выгода, извлекаемая преступником из своего служеб­ного положения вопреки интересам службы. Взятка может давать­ся и за незаконные действия, при этом объект преступления поражается

_________________________________________________________________

9. ^{Здравомыслов Б.В. Квалификация взяточничества. С. 79.}

даже в большей мере, чем в случае получения взят­ки за совершение правомерных действий. Объект взяточниче­ства куда более важен для нормальной жизни общества, чем “порядок оплаты труда”, что и определяет высокую опасность этого преступления.

Предмет преступления, предусмотренного ст. 290 УК- взят­ка. Закон определяет взятку, как “деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоды имущественного характера”, получаемые должностным лицом лично или через посредника за “действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служеб­ные полномочия должностного лица либо оно в силу должно­стного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попус­тительство по службе”.

Можно определить признаки взятки:

1) имущественный характер выгоды;

2) незаконность ее предоставления;

3) предоставление такой выгоды за совершение действий (бездействия), связанных с использованием служебного положе­ния должностного лица;

4) получение ее должностным лицом.

Имущественный характер выгоды

В качестве взятки могут рассматриваться не только деньги и вещи (как движимые, так и недвижимые), но и любые имуще­ственные (т.е. подлежащие денежной оценке) выгоды, в связи с чем Пленум Верховного суда РФ в п. 9 постановления от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточниче­стве и коммерческом подкупе” разъяснил: “По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньга­ми, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмез­дно, но подлежащие оплате. Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, за­нижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами”¹⁰.

В качестве имущественной выгоды можно рассматривать также прощение долга, занижение стоимости производимых работ, оказываемых услуг, беспроцентные кредиты и др.

Среди выявленных взяток преобладают взятки в виде де­нег и дорогих вещей, строительных работ и т.п.. Правоохра­нительные органы снисходительно относятся к другим видам взяток ввиду их широкого распространения. Например, счита­ется неоправданной суровостью привлекать чиновника за обед в ресторане за счет коммерсанта или за бесплатные услуги стоматолога (несмотря на их высокую стоимость). Однако в практике встречаются и подобные взятки. Обычно они идут в совокупности с более серьезными эпизодами (причем эти бо­лее серьезные эпизоды не всегда удается доказать, и тогда они исключаются из обвинения - остается стоматолог, обед и т.п., что вполне достаточно для осуждения). Так, Верховным судом Республики Башкортостан в 1997 г. осуждены 2 налого­вых инспектора за получение взяток, в частности, в виде сис­тематических обедов и ужинов в подконтрольном им ресторане “Смак”. Директор ресторана собирал неоплаченные счета ин­спекторов и требовал докладные записки у официантов. В ре­зультате в течение полутора лет по ресторанным расценкам накопилась сумма 5 658 666 руб., которая и была вменена в качестве взятки. Приговор был обжалован в Верховный Суд (осужденные просили переквалифицировать эпизод с ресто­раном на статью о злоупотреблении служебным положени­ем), однако кассационная инстанция оставила приговор без изменений¹¹.

Не может рассматриваться в качестве взятки предоставле­ние неимущественных выгод и “благ”. Так, например, нельзя рассматривать в

________________________________________________________________

10. ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 9.}

11. ^{Определение СК Верховного Суда РФ от 6 октября 1997 г. "Ответственность за получение должностным лицом взятки наступает как за совершение незаконных действий (бездействие), так и за действия (бездействие), входящие в его служебные полномочия"}

качестве имущественного блага (и, соответ­ственно, взятки) половое сношение, в том числе и сексуальные услуги проституток. Пока проституция запрещена законом, та­кие “услуги” не подлежат оплате ни при каких условиях. Пони­мание таких “услуг” в качестве имущественного блага противоречит основам правопорядка и нравственности. Факти­ческая оплата таких услуг не придает им имущественного харак­тера. Фактически оплачиваются услуги киллера, благосклонность чиновника, однако очевидно, что такие предоставления не могут рассматриваться в качестве взятки. В случае, когда должност­ное лицо совершает за сексуальные услуги действия, повлекшие последствия, указанные в ст. 285 УК - содеянное квалифициру­ется как должностное злоупотребления. При наличии признаков понуждения к действиям сексуального характера ответственность наступает по ст. 133 УК.

Вместе с тем предметом взяточничества могут быть вещи, оборот которых ограничен (оружие, наркотики). То обстоятель­ство, что закон устанавливает особый порядок оборота тех или иных вещей, не лишает их качества имущественного блага.

Нельзя рассматривать в качестве имущественной выгоды (и взятки) попустительство или продвижение по службе (даже связанное с повышением оклада), отказ от разглашения комп­рометирующих сведений, положительные характеристики, ре­комендации и другие неимущественные блага. Сложным является вопрос о понимании в качестве взятки трудоустрой­ства должностного лица, его родственников, близких, выгодных условий при заключении договоров (например, издательских и др.). Если выгодность условий трудового договора, иных сделок явно завышена - содеянное будет завуалированной взяткой. Например, сын должностного лица устроен на работу, не соответствующую его квалификации, или труд его оп­лачивается работодателем выше оплаты труда более квалифи­цированных работников. В практике уже имеются случаи осуждения за такое взяточничество. Очевидно, будет взяткой и предоставление указанных выгод, если работа фактически не вы­полнялась. Однако нельзя рассматривать в качестве взятки тру­доустройство, если труд должностного лица или его близкого оплачивается эквивалентно трудовому вкладу, на тех же усло­виях, что и труд других работников той же квалификации. Во вся­ком случае, при расследовании прикрытых взяток необходимо установить то действие (бездействие, общее покровительство или попустительство) должностного лица, за которое предостав­лена имущественная выгода.

В практике не рассматривается в качестве взяток предос­тавление имущественных выгод в виде услуг за счет учрежде­ний, оказывающих такие услуги бесплатно (в том числе и в случае, когда учреждение наряду с бесплатными услугами оказывает те же услуги платно). Речь идет, например, о ситуации, когда род­ственника должностного лица незаконно или в обход конкурса или установленного порядка бесплатно “устраивают” в государ­ственное или муниципальное учреждение образования или здра­воохранения. Однако об устойчивой и единообразной судебной практике по этому вопросу говорить нельзя - такие дела просто не возбуждаются и не доходят до судов.

Незаконность предоставления

В качестве взятки может рассматриваться только незакон­ное вознаграждение. Например, премирование должностного лица вышестоящим начальником за хорошую работ не может рассмат­риваться в качестве взятки.

Однако следует учитывать, что в качестве взятки могут рас­сматриваться имущественные выгоды, незаконно предостав­ляемые и от имени государственных, муниципальных органов и организаций (например, глава местной администрации за счет средств муниципального образования незаконно предоставляет квартиру следователю за прекращение уголовного дела в от­ношении своего родственника). С другой стороны, взятка может быть дана не только в инте­ресах частных лиц, но и в “интересах” государственных и муни­ципальных организаций (например, руководитель государственного учреждения дает взятку должностному лицу вышестоящего орга­на за разрешение оказывать платные услуги населению). Пле­нум Верховного суда в п. 12 постановления от 10 февраля 2000 г. в связи с этим разъяснил: “Должностное лицо либо лицо, вы­полняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе ра­ботнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки”¹².

Использование должностного положения

Не могут рассматриваться в качестве взятки имущественные блага, приобретаемые должностным лицом вне связи с его дол­жностным положением и служебной деятельностью. Должност­ное лицо является важным элементом государственного аппарата, участником публично-правовых отношений. Одновре­менно чиновник остается членом гражданского общества, где он пользуется, с некоторыми ограничениями, всеми гражданскими правами и обязанностями. В качестве потребителя он приобре­тает товары для личных нужд, пользуется услугами. Он может брать и давать деньги взаймы, посещать казино, покупать и про­давать недвижимость, путешествовать, иметь друзей и даже хо­дить с ними в баню. Ярким примером смешения частной жизни и публичной службы служит дело К., рассматривавшееся с уча­стием присяжных заседателей в Московском областном суде в 1995 г. Замести­тель начальника налоговой полиции К. обвинялся в получении взятки от коммерсанта Б. По версии обвинения за “прикрытие” от возможных налоговых проверок Б. передал К. автомобиль УАЗ, а затем заменил его на “Ниву”. К. не отрицал получения авто­мобилей, но утверждал, что получил их в уплату долга. Правда должником был не Б., а

________________________________________________________________

12. ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 12.}

некий К-ов (бывш. сотрудник фирмы Б.), который занял деньги у К. под

сделку, которую намерен был провернуть с сыном Б., но “прогорел” и уехал из города. Коммер­сант Б., по утверждению К., принял на себя долг приятеля своего сына и в его уплату передал УАЗ. Замена УАЗа на “Ниву” была, по версии защиты, также частной инициативой, выгодной Б. Затем, по версии защиты, Б. из мести за возбужденное в его отношении налоговой полицией дело оговорил К., обвинив его во взяточниче­стве. Несмотря на сложные в правовом отношении вопросы (долг К-ова почему-то уплатил Б., который, имея для этого все основа­ния, не рассматривал свои действия в качестве уплаты долга, а по­лагал, что дает взятку) суд присяжных оправдал полицейского.

Сходное дело рассматривалось в том же 1995 г. в порядке надзора Президиумом Верховного суда. За получение взятки в особо крупном размере от предпринимателя К. был осужден стар­ший инспектор грузового отдела таможни П. Президиум Верхов­ного Суда отменил судебные решения и направил дело на новое рассмотрение, мотивируя это тем, что “... описательная часть приговора должна содержать изложение обстоятельств преступ­ного деяния, признанного доказанным, с указанием помимо мес­та, времени также и способа его совершения. Эти требования закона судом не выполнены. В приговоре указано, что П. оказал содействие К. в оформлении таможенных документов, однако в чем конкретно выразились его действия как должностного лица, не уточнено. Судом не выяснены и не оценены надлежащим об­разом обстоятельства, касающиеся роли П. в таможенном офор­млении груза... П. не отрицал получение от К. денег и вещей, подробно объясняя это различными обстоятельствами их вза­имоотношений как близких друзей, но не в связи с его работой в таможне. Аналогичные показания дал и К... Однако суд этим пока­заниям К. оценки не дал, не указал в приговоре, по каким основани­ям он отверг их. Суд в приговоре как на одно из доказательств... сослался на магнитофонную запись его разговора с К. при передаче 800 тыс. руб. Однако доводы П. о нарушении органами следствия про­цессуальных норм при прослушивании записи, а также о том, что речь в разговоре шла о возможном вложении этих денег в счет возмещения кредита, полученного К. в банке, остались без какой-либо оценки”.

Отчасти права чиновников в частной сфере ограничены. Так, например, ФЗ “Об основах государственной службы в РФ” зап­рещает государственным служащим “заниматься другой опла­чиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности”, “заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц”, “получать го­норары за публикации и выступления в качестве государствен­ного служащего” и др. Само по себе нарушение указанных запретов не влечет уголовной ответственности - это дисципли­нарный проступок. Уголовная ответственность наступает лишь в случае если служебное злоупотребление содержит состав пре­ступления, предусмотренного УК.

В качестве взятки может рассматриваться только такое имуще­ственное предоставление, которое:

1) выступает в качестве вознаграждения должностного лица за уже совершенное действие (бездействие), связанное с использова­нием им своего служебного положения (взятка-вознаграждение, “благодарность”), либо

2) призвано побудить должностное лицо к совершению такого действия (взятка-подкуп).

Пленум Верховного Суда в п. 9 постановления от 10 февра­ля 2000 г. разъясняет: “Суду следует указывать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия) должнос­тное лицо... получило взятку от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет”¹³. Таким образом, Верховный Суд рассматривает в качестве взятки и заранее не обусловленное вознаграждение должностного лица за уже

________________________________________________________________

13. ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 9.}

совершенное им действие или бездействие (как законное, так и незаконное). В теоретической литературе обычно отмеча­ется, что заранее не обусловленное вознаграждение за законные действия не представляет общественной опасности и не мо­жет рассматриваться в качестве взяточничества¹⁴, однако Верхов­ный суд занял другую позицию.

Отсутствие встречного предоставления в виде совер­шения действия (бездействия, общего покровительства, попус­тительства) с использованием должностного положения позволяет отличить взятку от подарка. Вступление в силу части второй ГК породило некоторые сомнения в этом вопросе. В литературе был предложен новый критерий - размер имуще­ственного предоставления¹⁵. Ст. 575 ГК предусмотрела: “Не до­пускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда государственным слу­жащим и служащим органов муниципальных образований в свя­зи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей”. Этот запрет толкуется некоторыми правоведами как легализация, разрешение мелких взяток: “Это разрешение декриминализирует предусмотренные ст. ст. 290 и 291 УК РФ деяния - получение и дачу взятки-вознагражде­ния, если ее предметом является обычный подарок, поскольку ст. 575 ГК конституирует дарение обычного подарка государствен­ному служащему, причем не из личных симпатий, а в связи с ис­полнением последним служебных обязанностей (при отсутствии вымогательства такого подарка), в качестве правомерного дей­ствия, что исключает квалификацию этого действия как преступ­ного”. Действительно, первое время после вступления в силу части второй ГК по

этому пути пошла и судебная практика, были допущены ошибки, связанные с необоснованным прекращени­ем уголовного преследования мелких

________________________________________________________________

14. ^{А.Я. Светлов Борьба с должностными преступлениями. Киев. 1970. С. 108.}

15. ^{Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК. // Законность, 1997. № 6.}

взяточников, в некоторых случаях даже и при вымогательстве взяток.

Вместе с тем взятка, независимо от ее размера, не являет­ся ни “обычным подарком”, ни подарком вообще. Дарение-до­говор безвозмездный. Ст. 572 ГК прямо предусматривает: “При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением”. Взятка, в от­личие от дарения, предполагает обязательное встречное пре­доставление: она дается за “действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способ­ствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе” (ст. 290 УК). Таким образом, взятка и подарок, независимо от размера пер­вой и стоимости второго, вовсе не пересекаются, и между нор­мами ст. 290 УК и ст. 575 ГК нет ни коллизии, ни конкуренции. То обстоятельство, что ГК говорит о подарках, полученных “го­сударственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей”, вовсе не означа­ет, что эти подарки могут обусловить встречное предоставление в виде совершения конкретных действий (бездействия) по служ­бе, общего покровительства и попустительства. Должностное лицо может (и могло до вступления в силу части второй ГК) при­нимать подарки без такого встречного предоставления, причем “в связи с их должностным положением или в связи с исполне­нием ими служебных обязанностей”. Сюда относятся, напри­мер, представительственные подарки, иногда очень ценные (например, коллектив оружейного завода торжественно препод­носит государственному деятелю драгоценное оружие, иностран­ная делегация - традиционный сувенир, винодельческое предприятие - лучшие образцы вин и т.п.). Директору школы коллектив школы, выпускники, родители учеников могут сделать по­дарок в связи с юбилеем директора или школы, в связи с десятиле­тием его работы в этой должности и т.п. Такие подарки (хотя и связанные с должностным положением или исполнением служеб­ных обязанностей) нельзя рассматривать в качестве взяток вви­ду того, что они делаются не за совершение каких-либо конкретных действий (бездействия) по службе и не за общее покровительство или попустительство. ГК лишь ограничил сто­имость подобных подарков пятью минимальными размерами оплаты труда, и лишь в случае, если подарок получает государ­ственный или муниципальный служащий. Гражданско-правовой запрет, однако, не исключает принятие представительственных и иных подобных подарков стоимостью и выше 5 МРОТ, но уже от имени и в пользу организации, муниципального или государ­ственного образования (такие подарки приходуются и учитыва­ются на балансе организации, музеев и т.п.).

Таким образом, незначительный размер взятки не исключа­ет ответственности за взяточничество. Это не означает, что взя­точничество не может быть малозначительным в смысле ч. 2 ст. 14 УК. В этом случае малозначительное деяние ввиду отсутствия общественной опасности не может рассматриваться в качестве преступления. Так, Б.В. Здравомыслов справедливо отмечал: “при ничтожном размере взятки... содеянное, при отсутствии квалифицирующих признаков и прежде всего неоднократности, не должно влечь уголовной ответственности”¹⁶. Однако следу­ет отметить, что малозначительность взятки связана не только и не столько с ее размером, сколько обусловленностью ею дея­тельности должностного лица, степенью влияния на такую дея­тельность, т.е. продажностью чиновника, изменническим характером его действий. Представляется, что в качестве ма­лозначительных (не являющихся преступлением) взяток можно рассматривать, например:

1. собственно “ничтожные” взятки, когда стоимость имуще­ственного предоставления составляет около 1 МРОТ и менее, если не было вымогательства взятки, и взятка дана за право­мерные действия;

___________________________________________________________________

16. ^{Б.В. Здравомыслов Должностные преступления. Понятие и квалификация. М. 1979. С. 126.}

2) мелкие (до 5 МРОТ) традиционные (в том числе неоднок­ратные) заранее не обусловленные взятки-вознаграждения (“благодарность”), если взятка дана за правомерные действия.

Вместе с тем необходимо отметить, что “малозначительность деяния” является оценочным признаком, и суд в каждом конкрет­ном случае должен учитывать все обстоятельства дела. Например, важное значение имеет должностное положение взяткополучате­ля. Особую опасность представляют собой взяточничество работ­ников правоохранительных органов. С другой стороны, аморальным, циничным и несправедливым представляется осуждение к лише­нию свободы работницы ЗАГС, получившей взятку в виде букета из трех роз и коробки шоколадных конфет. Подобному деянию более соответствует дисциплинарное взыскание, чем уголовное наказание.

Уголовную ответственность влечет как явная, так и прикрытая (замаскированная, завуалированная) взятка. Завуалированная взятка дается, например, под видом подарков родственникам. “Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал про­тив этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифици­ровать как получение взятки”¹⁷. Прикрытая взятка может выра­зится в предоставлении выгодной работы должностному лицу или его родственником, выплате завышенных авторских гоно­раров, завышенной оплате лекций, консультаций, проигрыше в азартной игре и т.п. Такие взятки составляют лишь очень незначительную часть выявленных взяток, что указывает не толь­ко на их сравнительную редкость, но и на сложность их рассле­дования.

__________________________________________________________________

17. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г.}

2.2. ОБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 290 УК выражается в деянии - получении взятки должностным лицом лично или через посредника.

Состав преступления - формальный. Взяточничество, как и любые другие преступления, поражает охраняемые уго­ловным законом общественные отношения. Тем самым взяточ­ничество причиняет вредные последствия в виде нарушения нормальной деятельности государственного аппарата и подры­ва авторитета государственной и муниципальной власти. Одна­ко данные последствия остаются за рамками состава преступления и не характеризуют его объективную сторону. Сама неизбежность этих последствий позволила законодателю сконструировать со­став взяточничества как формальный, избавив правоохранитель­ные органы от лишней бюрократической работы. Пленум Верховного Суда в п. 11 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Дача взятки... а равно ее получение должностным лицом..-, считаются оконченными с момента принятия получа­телем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо... отказалось принять взятку ..-, взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки..., несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК РФ... Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся пере­дать или получить предмет взятки..., содеянное ими следует ква­лифицировать как покушение на получение либо дачу взятки... Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки... высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить воз­можность незаконно пользоваться услугами материального ха­рактера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало”¹⁸.

_________________________________________________________________

18. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г. П. 11.}

Толкование закона позволяет определить четыре вида действий (бездействия), связанных с использованием служебного положения, за которые дается взятка:

1) правомерные действия (бездействие), которые входят в слу­жебные полномочия должностного лица;

2) правомерные действия (бездействие), которые не входят в слу­жебные полномочия должностного лица, если оно в силу должност­ного положения может способствовать таким действиям (бездействию);

3) неправомерные действия, которые должностное лицо со­вершает, используя свое должностное положение (ч. 2 ст. 290);

4) общее покровительство или попустительство по службе.

Чаще всего взятка дается за действия, которые входят в слу­жебные полномочия должностного лица. Во втором случае дол­жностное лицо использует фактические возможности, проистекающие из его служебного положения (должностной ав­торитет, служебные связи и др.). Постановление Пленума Вер­ховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. в п. 4 разъяснило: “Под должностным положением, способствующим совершению опре­деленных действий в пользу взяткодателя со стороны указан­ных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам сле­дует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматри­ваться как использование должностного положения”¹⁹. Так, за по­лучение взятки за незаконное выделение квартир обоснованно осужден начальник КЭУ гарнизона П., который занимал долж­ность, не предоставлявшую ему права принимать самостоятель­ные решения о распределении жилой площади. К его полномочиям в этой сфере относилось лишь участие в подго­товке плана

_________________________________________________________________

19. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г. П. 4.}

распределения жилой площади между воинскими частями. Решения об утверждении этого плана принималось на­чальником гарнизона, а решение о распределении жилой пло­щади между конкретными лицами - командиром части, которой выделено жилье. П. никаких решений в пределах своих полно­мочий в интересах взяткодателей не принимал. Он лишь путем фальсификации документов и личных просьб добивался приня­тия выгодных ему решений уполномоченными должностными лицами²⁰.

Получение взятки за общее покровительство и попусти­тельство по службе обычно выражается в периодических плате­жах, передаваемых подчиненными своему начальнику, хотя не исключено и разовое имущественное предоставление. Общее покровительство и попустительство не всегда выражаются в кон­кретном действии или бездействии. Однако Верховный Суд ори­ентировал практику на установление конкретного содержания тех действий (бездействия), которые входят в содержание “общего покровительства и попустительства”: “К общему покровитель­ству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, свя­занные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением дру­гих действий, не вызываемых необходимостью. К попуститель­ству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служеб­ной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия”²¹.

Закон указывает на служебный (“по службе”) характер по­кровительства и попустительства. Судебная практика понимает покровительство и попустительство по службе широко и не огра­ничивает его рамками служебных отношений, связывающих на­чальника и подчиненного.

Покровительство и попустительство по службе понимается как

_________________________________________________________________

20. ^{Архив суда Советского района г. Волгограда. 1998. Дело № 1-143.}

21. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г. П. 4.}

покровительство и попустительство с использованием служебного положения, в том числе и в отно­шении лиц, не подчиненных по службе. Так, налоговый инспек­тор Ф. осужден за получение взятки за “общее покровительство и попустительство” по службе, обещая взяткодателю (налогопла­тельщику) попустительство, если тот в будущем нарушит (возможно) налоговое законодательство.

Сложным и дискуссионным остается вопрос о квалификации получения взятки в крупном размере, если умысел направ­лен на получение взятки по частям и получена только часть взятки, стоимостью менее 300 МРОТ. Верховный Суд РФ занял по этому вопросу следующую позицию: “Если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и зара­нее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифи­цироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере”²². Такая позиция объясняется тем, что при получении взятки в крупном размере часто имеются другие отяг­чающие обстоятельства, указанные в ч. 4 ст. 290 (вымогатель­ство взятки, неоднократность). Квалификация получения взятки по совокупности ст. 30, п. “г” ч. 4 ст. 290 УК и, например, п. “б” ч. 4 ст. 290 УК не соответствует понятию совокупности преступ­лений, данному в ст. 17 УК (закон рассматривает в качестве со­вокупности только совершение преступлений, предусмотренных разными статьями или частями статьи). Кроме того, учитывая правила назначения наказания по совокупности преступлений, та­кая квалификация повлечет неоправданное усиление наказания (получается нелепость-покушение на получение взятки в крупном размере наказывается более сурово, чем оконченное получение взятки в крупном размере). Другой аргумент в пользу такой квали­фикации - ч.З ст. 290 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, часть четвертая -до 12 лет. Покушение на преступление, предусмотренное ч.4 ст.

_________________________________________________________________

22. ^{БВС РФ.№ 4. 2000 г.}

290 УК, в соответствии со ст. 66 УК не может наказываться более строго, чем лишением свободы на срок до 9 лет. Опять получается нелепость (напри­мер, глава местной администрации, получивший взятку в сумме 700 долларов по ч. 3 ст. 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет, а если это только часть взятки и он ожидает еще тысячу - по ч. 4 ст. 290 со ссылкой на ст. 30 ему не может быть назначено наказание более строгое, чем 9 лет ли­шения свободы). Вместе с тем представляется, что исправле­ние ошибок законодателя не является функцией Верховного Суда. Позиция Верховного Суда не основана на законе в слу­чае, когда в деянии отсутствуют иные квалифицирующие при­знаки, указанные в ч. 4 ст. 290 УК (кроме крупного размера). П. “г” ч. 4 ст. 290 УК предусматривает ответственность за по­лучение взятки в крупном размере. Если лицо получило толь­ко часть взятки стоимостью менее 300 МРОТ-оно уже получило взятку, но еще не получило взятку в крупном размере. Поэтому ква­лифицировать содеянное по ч. 4 ст. 290 УК можно только со ссыл­кой на ст. 30 УК. Радикальным образом решить проблему может законодатель, исключив крупный размер из числа квалифицирую­щих признаков получения взятки. Как уже отмечалось, размер взятки не влияет на фактическую тяжесть этого преступления.

Получение взятки может выразиться как в действии, так и в без­действии, достаточно сложном по содержанию, которое включает в себя:

1) принятие взятки должностным лицом как волеизъявление;

2) принятие взятки как получение имущественного блага.

Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление является основным содержанием объективной стороны взяточ­ничества. Эта часть объективной стороны получения взятки мо­жет быть выполнена только лично должностным лицом. Принятие взятки в этом смысле - это активное или пассивное изъявление согласия должностного лица на получение имущественной вы­годы в качестве благодарности за уже совершенное действие или бездействие (а равно общее покровительство или попуститель­ство) по службе, либо в качестве подкупа за такое действие или бездействие (а равно общее покровительство или попуститель­ство) по службе, которое еще не совершено.

Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объек­тивную сторону получения взятки, такое волеизъявление (требо­вание незаконного вознаграждения, выражение согласия его принять) даже при отсутствии каких-либо действий, направлен­ных на передачу предмета взятки, представляется правильным квалифицировать как действия, непосредственно направленные на получение взятки, т.е. как покушение на дачу взятки (особен­но это очевидно в случае, когда взяткополучатель рассчиты­вает, что предмет взятки находится у взяткодателя при себе). В практике такие действия, однако, квалифицируются как при­готовление к получению взятки.

Принятие взятки как получение имущественного блага мо­жет быть выполнено не только лично должностным лицом, но и иным лицом, действующим от имени должностного лица и в его интересах (получение взятки через посредника). При этом преступление будет оконченным с момента передачи взят­ки посреднику в ее получении. Посредник в получении взятки -это пособник взяткополучателя, которому тот доверил получение от своего имени конкретной взятки или получение взяток в каче­стве систематической деятельности. Передача взятки посредни­ком в ее получении взяткодателю находится уже за рамками состава преступления и ее установление не входит в предмет доказывания по уголовному делу (это лишь “доказательствен­ный факт”, косвенное доказательство принятия взятки в каче­стве волеизъявления)²³. Такой передачи и вовсе может не быть, когда посредник по поручению взяткополучателя и в его интере­сах распоряжается предметом взяточничества или, например, если посредник является третьим лицом, в пользу которого по­лучена взятка (например, родственником взяткополучателя).

Принятие взятки как получение имущественного блага мо­жет выразиться:

_________________________________________________________________

23 ^{Коржанский Н.И. Квалификация следователем должностных преступлений. Волгоград. 1986. С. 54}

1) в фактическом завладении предметом взяточничества в виде денег, ценных бумаг, вещей;

2) в приобретении (точнее - оформлении, сделка будет нич­тожной, т.к противоречит основам правопорядка и нравствен­ности) имущественного права, например, на недвижимость или на именную ценную бумагу;

3) в фактическом пользовании предоставленными услугами и иными имущественными выгодами (например, выполнение работ в пользу взяткополучателя, неистребование кредитором долга при наступлении срока платежа);

4) в приобретении (оформлении) права, предоставляющего имущественную выгоду (например, беспроцентного кредита) или освобождении от обязанностей (например, прощение долга).

Для выполнения объективной стороны получения взятки не­обходимо наличие обоих ее элементов (как принятия взятки - волеизъявления, так и принятия взятки - получение имуществен­ного блага). При отсутствии второго элемента речь может идти только о неоконченном преступлении. При отсутствии первого элемента уголовная ответственность вовсе исключается. Так, если должностное лицо не может ввиду несостоятельности вер­нуть долг, а кредитор прощает долг, мотивируя это благодарно­стью за ранее совершенные в пользу кредитора действие по службе - получения взятки не будет, если должностное лицо не соглашается с прощением долга. При этом использование слу­жебных полномочий в пользу кредитора действительно могло иметь место, но должностное лицо может считать это, например, дружеской услугой, не обусловленной получением имуществен­ной выгоды (т.е. злоупотреблением полномочиями или дисцип­линарным проступком). Само по себе завладение предметом взятки не может рассматриваться в качестве получения взятки, если должностное лицо в активной или пассивной форме не вы­разило согласия на получение взятки. Так, инспектор ГИБДД Е. во время дежурства на посту остановил автомобиль, у водителя которого не оказалось документов на машину, однако имелась справка из отделения милиции, удостоверяющая факт кражи документов. В соответствии с инструкцией он должен был задер­жать автомобиль, однако, проявив сочувствие, отпустил водите­ля. От предложенного вознаграждения в сумме 50 долларов США Е. отказался. После того, как водитель уехал, Е. обнаружил на сто­ле 50 долларов США, оставленных для него водителем. С этими деньгами он и был задержан на месте (проводилась операция “Чистые руки”), ему было предъявлено обвинение в получении взятки. Уголовное дело было прекращено на стадии предвари­тельного расследования за отсутствием в деянии состава пре­ступления²⁴.

В объективную сторону взяточничества не входят те дей­ствия, которые характеризуют предмет взяточничества, за совер­шение которых собственно и дается взятка. Для квалификации содеянного как оконченного получения взятки достаточно, что­бы взятка была получена за такие действия, и не имеет значе­ния, были или нет эти действия выполнены фактически. При этом следует учитывать, что взятка-вознаграждение фактически воз­можна только после совершения таких действий.

Закон говорит о том, что взятку получает должностное лицо (лично или через представителя), однако умалчивает о том, в чью же пользу предоставляется имущественная выгода. Оче­видно, что имущественное предоставление не только в пользу самого должностного лица, но и в пользу его родственников мо­жет рассматриваться в качестве взятки. Взяткой будет и иму­щественное предоставление в пользу любого другого частного лица, если должностное лицо заинтересовано в таком предос­тавлении. Таким образом, возможно получение взятки в пользу третьих лиц.

Сложнее дело обстоит с получением взятки в пользу юриди­ческих лиц. В практике не признаются взятками имуществен­ные предоставления в общественных и государственных интересах (в пользу органа или учреждения, в котором служит должностное лицо, в пользу государственного

_________________________________________________________________

24 ^{Информация из передачи “Человек и Закон” телеканала ОРТ.}

или муниципаль­ного образования, в пользу благотворительных организаций, на строительство храмов, памятников и т.п.). Не рассматривают­ся в качестве взяток и имущественные предоставления в пользу государственных и муниципальных коммерческих организаций (унитарных предприятий). Однако имущественные предоставле­ния в пользу коммерческих организаций, основанных на частной форме собственности (хозяйственные общества и товарищества, производственные кооперативы) могут рассматриваться в каче­стве взяток- Могут рассматриваться в этом качестве и предос­тавления в пользу некоммерческих организаций, призванных опосредовать не общественные, а частные (в том числе группо­вые) интересы (потребительские кооперативы, биржи и др.). Сложным остается вопрос об имущественных предоставлени­ях в пользу политических партий. Полагаю, что такие предостав­ления могут быть взятками.

При получении должностным лицом взятки в пользу третьих лиц необходимыми условиями будут:

1) осведомленность должностного лица об имущественном предоставлении третьему лицу (физическому или юридичес­кому);

2) одобрение (хотя бы пассивное) им взятки, т.е. ее приня­тие (получение);

3) принятие взятки за действие (бездействие) совершае­мое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе;

4) принятие имущественного предоставления в частных (а не в общественных или государственных интересах).

Принятие должностным лицом “взятки” в общественных или государственных интересах (например, руководитель государ­ственного учреждения принимает от коммерческой организации компьютерное оборудование и оргтехнику, необходимые для эффективной работы учреждения, обещая предоставить этой организации определенные преимущества) не рассматривается в качестве взяточничества, хотя является безусловно вредным и негативным явлением. Дело в том, что в этом случае отсут­ствует изменническое содержание взятки²⁵. Вымогательство имущественных благ в пользу государ­ственных и муниципальных органов и учреждений в практике не рассматривается ни в качестве вымогательства взятки, ни в ка­честве имущественного (против собственности) вымогательства. Иногда такие действия могут образовать состав преступления, предусмотренного ст. 286 или 169 УК.

________________________________________________________________

25 ^{Такие действия зачастую практикуются и в органах внутренних дел (так называемая “спонсорская помощь”)}