2.3. Субъективные признаки взяточничества.

Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.

Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную иму­щественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее по­кровительство или попустительство по службе, и желает этого.

Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. Этот вопрос является дискуссионным. Однако при по­лучении взятки за совершение определенного действия, которое взяткодатель не намерен совершить, взяткодатель осознает, что получает взятку за совершение именно этого действия и желает получить взятку. Желание совершить действие не входит в со­держание умысла при совершении этого преступления. То об­стоятельство, что должностное лицо, получая взятку, путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает от­ветственности за получение взятки, как за более опасное пре­ступление, чем мошенничество. В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взя­точника не может исключить уголовное преследование за полу­чение взятки.

Если же должностное или любое другое лицо принимает воз­награждение за действия, совершению которых оно может спо­собствовать не в силу должностного положения, но в силу родственных, дружеских, иных личных связей с должностным ли­цом (“торговля влиянием”) - содеянное (исключительно безнрав­ственное поведение) не влечет уголовной ответственности, если должностному лицу не известен факт имущественного пре­доставления в пользу “агента влияния”. Если же факт этот ста­новится известен должностному лицу и оно (после этого) соглашается исполнить просьбу “агента влияния” - оно тем са­мым принимает взятку в пользу третьего лица и несет ответствен­ность за получение взятки как исполнитель. “Агент влияния” в этом случае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве. Лицо, пре­доставившее имущественную выгоду, становится взяткодателем. При этом теоретически можно предположить, что “взяткодатель” рассчитывал на то, что должностному лицу не будет известно об имущественном предоставлении и, следовательно, отсутствует вина в даче взятки. Однако это чисто умозрительное предполо­жение. Дело в том, что в реальной жизни умысел взяткодателя в такой ситуации редко может быть конкретизирован в отноше­нии этого факта - это обстоятельство находится вне сферы его интересов. Речь может идти только об осознанном интересе ук­лониться от уголовной ответственности за дачу взятки, что озна­чает прямой (хотя и альтернативный) умысел на ее дачу. Практически уголовная ответственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае, когда в роли взяткодателя вы­ступает невменяемый или лицо, не достигшее возраста 16 лет.

Учитывая печальную ситуацию, сложившуюся в стране с кор­рупцией, сращивание бюрократии, политики, экономики и орга­низованной преступности, учитывая семейственность русского человека, исключительно большое значение во всех сферах об­щественной жизни родственных, дружеских и иных личных свя­зей, целесообразно всерьез задуматься о криминализации “торговли влиянием”. Так поступил, например, французский за­конодатель, установив в ст. 433-2 УК уголовную ответственность за прямое или косвенное вымогательство или принятие любым лицом любых предложений, обещаний, имущественных и иных выгод за злоупотребление существующим или мнимым влияни­ем, с тем, чтобы добиться от публичных властей наград, долж­ностей, подрядов или любого другого решения²⁶.

Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его тол­кование позволяет прийти к выводу, что это преступление со­вершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды

_________________________________________________________________

26 ^{Б.В. Волженкин Служебные преступления. Москва. 2000. С. 337.}

для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку.

Субъектом получения взятки является должностное лицо. Уголовно-правовое понятие должностного лица дается в примечании к статье 285 УК: “должностными лицами... признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуще­ствляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяй­ственные функции в государственных органах, органах мест­ного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Феде­рации, других войсках и воинских формированиях Российс­кой Федерации”.

Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции предста­вителя власти либо организационно-распорядительные, админи­стративно-хозяйственные функции).

Взятку должностное лицо получает именно в связи с выпол­нением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления. Так, заведующий кафедрой в го­сударственном университете Ж. получил от представителя из­дательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения за принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия относились к срокам подготовки учеб­ника, размеру авторского вознаграждения), написанного препо­давателями кафедры. Ж. выступал в качестве ответственного редактора, ему также было поручено подписание издательского договора. В возбуждении уголовного дела о взяточничестве было отказано на том основании, что, хотя Ж. и является должност­ным лицом, получение им вознаграждения не связано с занима­емой им должностью. Полномочия Ж. на подписание договора удостоверены доверенностью, выданной авторами учебника, и не относятся к его должностным полномочиям.

Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполня­емых “постоянно, временно или по специальному полномочию”. Пленум Верховного суда в п. 1 постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: “Выполнение перечисленных функций по спе­циальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры орга­нов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо пра­вомочным на то органом или должностным лицом. Такие функ­ции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народ­ные и присяжные заседатели и др.)”²⁷. Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномо­чия или наделенные такими полномочиями с нарушением за­кона). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в правоведении, представляется не бесспорным, и приемлем лишь в отношении служащих, присвоивших должностные пол­номочия, ответственность которых наступает по ст. 288 УК. Сложнее обстоит дело с лицами, незаконно наделенными дол­жностными полномочиями (например, иностранец в наруше­ние законодательства о государственной службе назначен на должность государственной службы). В этом случае лицо мо­жет рассматриваться в качестве должностного. Дело в том, что УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должнос­тными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права (например, пре­зидент субъекта федерации назначил прокурора, хотя это не от­носится к ведению субъекта федерации). Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения дол­жностных лиц от лиц, выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не

_________________________________________________________________

27 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 1.}

являющихся. Не может рассматри­ваться в качестве должностного лица лицо, лишь изображающее должностное, создающее видимость его присутствия, однако функций должностного лица не выполняющее (например, судья “попросил” секретаря суда и архивариуса “посидеть” в процес­се, изображая народных заседателей).

Закон различает две категории должностных лиц:

1) представители власти;

2) лица, выполняющие управленческие (организационно-рас­порядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях.

Пленум Верховного Суда в п. 2 упомянутого постановления относит к представителям власти “лиц, осуществляющих за­конодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распо­рядительными полномочиями в отношении лиц, не находящих­ся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государствен­ной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъек­тов Российской Федерации, судьи федеральных судов и миро­вые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, орга­нов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государствен­ные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполне­нии возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выпол­нении которых военнослужащие наделяются распорядительны­ми полномочиями)”.

В Примечании к ст. 318 УК предусмотрено: “представите­лем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Ко­декса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наде­ленное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в слу­жебной зависимости”. В данном Примечании допущена логичес­кая ошибка - понятие представителя власти определяется путем указания на признак “должностное лицо”. С другой сто­роны, в Примечании к ст. 290 понятие “должностного лица” определяется путем указания на “представителя власти”. Оче­виден и тот факт, что представителям власти свойственны не только распорядительные, но и нормотворческие полномочия. Непонятно и то, что следует понимать под “служебной зависи­мостью”. В такой ситуации уяснение понятие должностного лица потребовало судебного толкования, что и сделал Верховный суд в упомянутом разъяснении.

В строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуп­равления распорядительными, нормотворческими или конт­рольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или су­дебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти).

Функции представителя власти могут выполнять лица, не свя­занные с государственными органами или организациями служеб­ными или трудовыми отношениями. Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 40 УПК РФ капитаны морских судов, находящихся в даль­нем плавании, являются органом дознания. Работникам коммер­ческих организаций (в том числе и организованных на акционерных началах) законодательством субъекта федерации может быть предоставлено право налагать административные взыскания, на­пример, за правонарушения на общественном транспорте. Не со­стоят на государственной или муниципальной службе присяжные и народные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в ох­ране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.

Закон не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном учрежденном и институ­ционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, состоящий из одного лица (например, Президент РФ или ее субъекта, миро­вой судья, тот же капитан судна в качестве органа дознания). Вместе с тем этот вопрос представляет определенную сложность для судебной практики и законодателя. Так, неоправданным представляется помещение в раздел о преступлениях в сфере экономики нормы о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных (удостоверение документов, совершение ис­полнительной надписи и иных нотариальных действий), т.е. яв­ляются представителями государственной власти. За совершение нотариальных действий частным нотариусом взи­мается государственная пошлина. На должность они назнача­ются уполномоченными государственными органами юстиции субъекта федерации. Полномочия частных нотариусов ничем не отличаются от полномочий нотариусов государственных, в ряде субъектов федерации государственных нотариусов вовсе не су­ществует. Первое время непосредственно после учреждения ин­ститута частных нотариусов суды обоснованно осуждали их за совершенные должностные преступления. Однако впоследствии практика изменилась. В 1996 г. по конкретному делу Президиум Верховного Суда РФ не признал частного нотариуса субъектом должностного преступления. Частный нотариус И. была осужде­на за халатность. “При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана до­верителями в ее присутствии, личность их удостоверена, деес­пособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустанов­ленными лицами. Доверенность была использована для заклю­чения договора купли-продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли-продажи в судебном порядке признан недействитель­ным”. Президиум Верховного Суда РФ в порядке надзора при­говор отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус не яв­ляется должностным лицом. Такое решение было аргументи­ровано следующими доводами: “в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предус­мотрена разная ответственность государственных и частных но­тариусов за совершение противоправных действий”; “на основании ст. 12 Основ предусмотрен различный порядок от­странения нотариусов от должности; “нотариус, занимающий­ся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти; “в соответствии со ст. 34 Ос­нов органы исполнительной власти не вправе их контролиро­вать”. Вместе с тем указанные доводы не имеют отношения к делу и к понятию должностного лица.

Законодатель с учетом позиции Верховного Суда предусмот­рел норму о злоупотреблении полномочиями частными нотариу­сами и аудиторами (ст. 202 УК). Сегодня толкование ст. 202 УК позволяет прийти к однозначному выводу, что частные нотариу­сы не являются должностными лицами и за должностные преступ­ления ответственности не несут (в том числе, за получение взяток и халатность). Из этого исходит и судебная практика. С такой по­зицией законодателя сложно согласиться, однако эта позиция ясно выражена в законе.

Вторая группа должностных лиц: лица, выполняющие управ­ленческие (организационно-распорядительные или админист­ративно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Для констатации статуса долж­ностного лица в отношении таких управленцев необходимо ус­тановить два обстоятельства:

1)лицо выполняет именно организационно-распорядитель­ные или административно-хозяйственные, а не какие либо иные функции;

2) эти функции выполняются именно в тех органах и органи­зациях, которые указанны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муници­пальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российс­кой Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации).

Содержание организационно-распорядительной функции составляет управление (руководство) людьми. Суть админист­ративно-хозяйственной - управление имуществом. Пленум Вер­ховного Суда в п. 3 и 5 упомянутого постановления разъяснил:

- “организационно - распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и под­бор кадров, организацию труда или службы подчиненных, под­держание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий”;

- “к административно - хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряже­нию имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинс­ких частей и подразделений, а также совершение иных действий:

принятие решений о начислении заработной платы, премий, осу­ществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.”.

- “не являются субъектами получения взятки работники го­сударственных органов и органов местного самоуправления, го­сударственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно - распорядительным или адми­нистративно - хозяйственным функциям²⁸”.

Последнее разъяснение вызывает значительные сложнос­ти при применении уголовного закона. При этом можно отметить широкое понимание в судебной

_________________________________________________________________

28 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 3, 5.}

практике должностного лица, более широкое, чем принято в теоретической литературе.

Так, неоднозначно понимается в теории и практике должно­стное положение учителей, преподавателей вузов и других пе­дагогов. Традиционной является точка зрения, что указанные лица принимают подарки от благодарных учеников в благодар­ность за тяжкий труд, и эти подарки в качестве взяток рассмат­ривать нельзя. Однако в юридической практике все не так просто.

Пленум Верховного Суда СССР в п. 4 постановления от 30 марта 1990 г. “О судебной практике по делам о злоупотребле­нии властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге” разъяснил, что преподаватель несет ответственность как долж­ностное лицо “за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии”, учитель или воспитатель “за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассных мероприятий или занятий”. Пленум Вер­ховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000г. признал этот пункт не действующим на территории Российской Федера­ции в связи с тем, что постановление от 10 февраля дало новое разъяснение по вопросу о субъекте должностного преступления. Однако в новом разъяснении по этому вопросу ничего не сказано о “должностных функциях” педагога.

В практике по конкретным делам встречается как прекраще­ние дел, так и осуждение педагогов за взятки при сходных об­стоятельствах и практика эта крайне нестабильна. В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами. Обычно это происходит в случаях цинич­ного взяточничества, когда педагог вымогает или требует взят­ку. Так, в 1998 г. преподаватель государственного университета К. признан виновным и осужден за получение взяток неоднок­ратно. К. входил в состав ГАК и “в установленном законом по­рядке был наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов, т.е. организационно-распорядительными функциями. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла для студентов правовые последствия - неназначение стипендии, ­отчисление из вуза, пересдачу экзаменов. В нарушение своих дол­жностных обязанностей преподаватель за взятки в интересах взяткодателей ставил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема”. Верховный Суд в удовлетворении кас­сационной жалобы К., не считавшего себя должностным лицом, отказал. В данном деле Верховный Суд принял уклончивое ре­шение, искусственно закрыв глаза на то обстоятельство, что К. вменялись, в частности, взятки, полученные им за действия, не связанные с его участием в работе ГАК (“зачеты и оценки за эк­замены без самой процедуры их приема”)²⁹. Более решительно повел себя Верховный Суд в другом деле в 1999 г. Доцент госу­дарственного университета М. был осужден за неоднократное получение взяток от студентов и служебный подлог. “М., рабо­тая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача студентом экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влекла опреде­ленные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал офици­ального вызова на сессию, следовательно, не имел права на по­лучение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза. Экзаменационные ведомости, листы, зачетные книжки студентов являются официальными документами, на основании которых принимаются решения о переводе студен­тов на следующий курс, а в итоге - о допуске к дипломной рабо­те. Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделен­ным организационно - распорядительными функциями”. Осно­вываясь на этом, Верховный Суд отказал М. в удовлетворении кассационной жалобы.

_________________________________________________________________

29 ^{Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г. (по уголовным делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г.)}

В этом деле привлечение И. к ответственности не связывалось с участием в работе ГАК.( Вместе с тем позиция Верховного Суда в делах К. и М. представляется не бесспорной в связи со следующими обстоятельствами: студенты и абитуриенты не являются подчиненными преподавателя. Дисциплинарные и иные организационно-распоря­дительные функции как в отношении преподавателя, так и в отношении студентов выполняет администрация вуза. Поэто­му можно говорить не об организационно-распорядительных управленческих функциях, а о распорядительных полномочиях представителя власти. Причем эти полномочия абсолютно тож­дественны как в государственных и муниципальных, так и в иных (“коммерческих”) вузах, выдающих дипломы государственного образца. Для представителя же власти, как уже отмечалось, без­различно, в какой организации он выполняет свои функции. Следу­ет учитывать и то обстоятельство, что отличие преподавательского труда в государственном вузе от труда в вузе “коммерческом” столь ничтожно, что преподаватель и вовсе может не знать о том, кому принадлежит его организация.

Далеко не всякая деятельность преподавателя может рас­сматриваться в качестве осуществления должностных полномо­чий. Работа в ГАК может рассматриваться в этом качестве (причем как в государственном, так и коммерческом вузе). До­пуск к сессии, перевод на следующий курс, получение офици­ального вызова на сессию, отчисление из вуза и зачисление в него относятся к организационно-распорядительным полномо­чиям администрации. Преподаватель таких полномочий не име­ет. Прием преподавателем семестровых и курсовых экзаменов - это лишь его тяжкий труд, его субъективная (хотя и профессио­нальная, предполагающая определенный уровень квалификации) оценка знаний студента. Оценка эта учитывается администра­цией в ее организационно-распорядительной деятельности, но вовсе не обязательна для нее. Студент может сдать экзамен дру­гому преподавателю, комиссии преподавателей. Понимание преподавательской деятельности в качестве выполнения пол­номочий должностного лица с неизбежностью влечет нелепые последствия. Так, неправомерные действия должностного лица в соответствии со ст. 46 Конституции и гражданско-процессуальным законодательством могут быть обжалованы в суд. Следо­вательно и оценка, поставленная преподавателем, может быть обжалована в суд. Суд, рассмотрев дело по существу, и, оценив знания студента, должен будет оставить иск без удовлетворе­ния либо обязать преподавателя изменить оценку на соответ­ствующую законодательству?

Крайне негативны и социальные последствия такого толко­вания закона. Дело в том, что в российском обществе исключи­тельно широко распространены традиционные подношения педагогам, которые не рассматриваются в народном правосознании в качестве взяток. Например, если староста группы после приема экзамена презентует преподавателю традиционный бу­кет (или бутылку спиртного) с коробкой конфет (а стоит это больше 5 МРОТ) - содеянное в свете постановления Пленума от 10 февраля 2000 г. следует квалифицировать как взяточничество (заранее не обусловленная взятка-вознаграж­дение за правомерные действия, если педагог был строг, или взятка за попустительство, если тот проявил либерализм). При этом, поскольку такие действия совершаются систематически - педагог будет осужден по ч. 4 ст. 290 (от 7 до 12 лет с конфиска­цией имущества или без таковой), а студенты (в полном составе группы, все, с кого староста смог собрать деньги) - по ст. 291 за дачу взятки. При этом пресса вновь будет сме­яться над тяжкой долей русского учителя, осужденного за “по­лучение взяток продуктами”. Вместе с тем вызывает удивление исключительная дерзость некоторых профессоров - иногда в ко­ридорах вузов можно наблюдать почтенных дам, убеленных се­динами, гордо шествующих с полученными в качестве взяток букетами. Им, только что совершившим особо тяжкое преступ­ление, следовало бы прятать букет в складках одежды и убегать, удовлетворив корыстные вожделения?³⁰

^{_____________________________________________________________________________________________________}

30 ^{А. И. Кирпрчников Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 201.}

Упомянутая общеизвестная традиция не делает чести рос­сийскому обществу. Ее, возможно, когда-нибудь изживут. Но будет ли тут преступление, предусмотренное ст. 290 УК? Представляется, что не будет.

Получение вознаграждения (в том числе и незаконного) вра­чом за оказание медицинских услуг не рассматривается в каче­стве получения взятки. Однако признается получением взятки получение имущественного предоставления за выдачу больнич­ного листа, за действия в составе МСЭК, КЭК и иных подобных комиссий. В этом случае врач, даже и не выполняющий каких либо управленческих функций в организации здравоохранения, выступает в качестве представителя власти. Так, “врач-хирург обоснованно признан должностным лицом и осужден за то, что совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и нео­днократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетру­доспособности. Действия врача квалифицированы по п. "б" ч. 4' ст. 290 и по ст. 292 УК РФ. Как указано в приказе о приеме на работу врача - специалиста, на него в числе других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособ­ности”. Представитель администрации государственного или муниципального лечебного учреждения может нести ответствен­ность за получение взятки и в связи с осуществлением организа­ционно-распорядительных или административно хозяйственных функций.

Значительную сложность представляет вопрос о квалифи­кации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленчески­ми полномочиями, но обеспечивающих осуществление полно­мочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных до­кументов. Часто они признаются должностными лицами и при­влекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они “в силу должностного по­ложения могут способствовать”.

В теоретической литературе обоснованно не рассматрива­ется в качестве должностных функций проведение экспертизы в суде. Эксперт не наделен какими-либо властными или управлен­ческими полномочиями. Заключение эксперта является лишь из­ложением его мнения по поставленным вопросам. Даже в случае, когда эксперт состоит на службе в МВД, он дает заключение не от имени государства, а от своего имени (в качестве вовлечен­ного в процесс для содействия органам государства и должност­ным лицам частного лица). Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица, а по статье 307 УК, предусматри­вающей ответственность за заведомо ложное заключение. Вме­сте с тем в судебной практике встречаются случаи осуждения экспертов за должностные преступления. Так, Р. и К. осуждены за получение взяток, которое совершили, “используя свое слу­жебное положение автотехнического эксперта экспертно-технического отдела УВД Костромской области, за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия”. Однако полномочия, связанные с про­ведением экспертизы, не являются должностными полномочиями сотрудника экспертного учреждения. Эти полномочия возникают в момент назначения экспертизы органом дознания, следовате­лем, прокурором, судом, лицом, производящим дознание, сле­дователем, прокурором и судом. “В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми позна­ниями для дачи заключения” (ст. 78 УПК), и то обстоятельство, что проведение экспертизы обычно поручается сотруднику орга­на, осуществляющего уголовное преследование, лишь понижает доказательственную ценность заключения эксперта. “Эксперт”, служащий в МВД может выступать в качестве должностного лица лишь в случае, если он выполняет не обычную свою ра­боту, а, например, привлекается начальником к участию в ох­ране общественного порядка.

Лицо, выполняющее управленческие (организационно-распо­рядительные и административные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве дол­жностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функ­ции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Воо­руженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинс­ких формированиях Российской Федерации.

К государственным органам относятся органы законодательной (Федеральное Собрание, представительные органы субъектов фе­дерации), исполнительной (Правительство РФ, правительства субъектов федерации, министерства и ведомства как на федераль­ном уровне, так и на уровне субъекта федерации, их территори­альные органы) и судебной власти (федеральные суды всех видов и уровней, конституционные суды субъектов федерации). Особое место в системе государственных органов занимают Централь­ный банк РФ, Счетная Палата, прокуратура, Судебный департа­мент. По существу выполняемых функций они относятся к органам исполнительной власти, однако в систему исполнительной влас­ти не входят- Органы судейского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются - это корпо­ративные органы, разновидность некоммерческой организации. Однако работа этих органов, наделенных государством властны­ми полномочиями, связана с осуществлением функций предста­вителей власти. Органы местного самоуправления могут быть представительными и исполнительными.

Из всех организационно-правовых форм юридических лиц должностные лица - управленцы могут выполнять свои функ­ции только в государственных и муниципальных учреждениях.

Учреждение - это одна из организационно-правовых форм не­коммерческих организаций. Государственным или муниципаль­ным учреждением признаётся организация, созданная государственным органом, органом местного самоуправления или другим государственным учреждением “для осуществле­ния управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера” (ст. 120 ГК) и финансируемая пол­ностью или частично из соответствующего бюджета. Учрежде­ния не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии со статьёй 296 ГК они владеют, пользуются и распоряжаются им на праве оперативного управ­ления. Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуще­ствлением своей уставной деятельности (например, оказывая платные услуги населению), однако извлечение прибыли не является основной задачей их деятельности. В форме госу­дарственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образования, больницы, поликлиники, библиоте­ки, научно-исследовательские институты и др.

Лица, выполняющие управленческие функции (кроме пред­ставителей власти) в юридических лицах, созданных в иных орга­низационных формах (кроме учреждений) - должностными лицами не являются. Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 упомя­нутого постановления разъяснил: “Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организаци­онно - распорядительные или административно - хозяйствен­ные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, орга­ном местного самоуправления, государственным или муници­пальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товари­ществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (нахо­дится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым слу­жебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ (т.е. не за получение взятки, а за коммерческий подкуп)”. “Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступле­ния, предусмотренного статьей 204 УК РФ (коммерческий подкуп), судам следует исходить из того, что под коммерческой орга­низацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (на­пример, хозяйственное товарищество и общество, производ­ственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие)... К некоммерческой организации, кото­рая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреж­дением, в соответствии с гражданским законодательством отно­сятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фон­ды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ)”³¹. Указанное разъяснение необходимо дополнить указанием на то, что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций. Некоммерческие организации могут со­здаваться не только в формах, указанных в ГК и названных в по­становлении пленума, но и в “других формах, предусмотренных законом” (ст. 50 ГК), в частности, в формах товарной биржи, неком­мерческого партнерства, товарищества собственников жилья.

В указанном разъяснении следует обратить внимание на то обстоятельство, что Пленум Верховного Суда однозначно ис­ключает уголовную ответственность за получение взятки уп­равленцами унитарных государственных и муниципальных предприятий. Это разъяснение основано на законе. Ранее Вер­ховным Судом была допущена ошибка в решении этого вопроса при рассмотрении конкретного дела. В 1997 г. судебная колле­гия по уголовным делам Верховного суда РФ рассматривала в кассационном порядке дело У., директора муниципального пред­приятия жилищно-коммунального хозяйства, осужденного за по­лучение взяток. В удовлетворении жалобы У. было отказано, в обоснование своего решения Верховный Суд привел следующие доводы: “Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что предприятие жилищно-коммунального хозяйства по своему пра­вовому статусу является коммерческой организацией, необоснованны”. Согласно уставу предприятия жилищно - коммунального хозяйства,

_________________________________________________________________

31 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 6.}

и утвержденному в установлен­ном законом порядке, указанное предприятие по своей органи­зационно-правовой форме - муниципальное, поставлено на учет в государственной налоговой инспекции по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы соб­ственности "14"- муниципальная собственность. Ошибочность такой аргументации, ее противоречие ГК были очевидны уже в момент принятия кассационного определения. Поэтому сложно предположить, что в этом случае судьи Верховного Суда дей­ствительно заблуждались. По видимому, Верховный Суд дал рас­ширительное толкование закона, исходя из объективной опасности посягательства. Но следовало ли в такой ситуации тол­ковать закон прямо вопреки его букве и смыслу? Представляется, что не следовало.

Дело в том, что законодательством в ряде случаев коммер­ческие организации разных форм собственности наделяются властными распорядительными полномочиям, причем полномо­чия эти осуществляются иногда даже работниками коммерчес­ких организаций, управленческих функций в этих организаций не выполняющих. Так, кассир банка выдает при приобретении ва­люты гражданину справку установленной формы, которая име­ет чисто публично-правовое значение (является документом, предоставляющим право на вывоз определенных денежных сумм в валюте за рубеж). Выдача такой справки ничего общего с банковской и иной экономической деятельностью не имеет. Ее выдача является властным распорядительным полномочи­ем в отношении лиц, не подчиненных по службе или по рабо­те. Выдавая такую справку, кассир действует не в качестве собственно кассира, а в качестве представителя власти по спе­циальному полномочию, т.е. должностного лица, и может, соот­ветственно, нести ответственность за должностной подлог, взяточничество и иные должностные преступления. Это отно­сится и к ЖЭО, уполномоченным выдавать справки, имеющие исключительно публично-правовое значение.

Более того, в последнее время имеется явно выраженная тенденция к коммерциализации властно-распорядительной де­ятельности. Особенно активно торгует властными полномочия­ми МВД. Так, на дискотеке началась драка, в связи с чем администратор попытался вызвать милицию по телефону. Оперативный дежурный разъяснил, что для этого необходимо было заключить договор, и милиция на место происшествия не вые­хала. Очевидно, что такие действия образуют ничто иное, как вымогательство взятки, однако уголовные дела в подобных си­туациях не возбуждаются. Что делает милиционер в форме и при оружии, охраняя за деньги вход в коммерческую организацию? Не торгует ли он своими полномочиями представителя власти?³²

Иногда для торговли властными полномочиями создаются специализированные коммерческие организации. Ярким приме­ром такой организации являются БТИ, почти повсеместно те­перь существующие в виде муниципальных и государственных предприятий (т.е. коммерческих организаций). Предполагается, что они оказывают услуги населению. Однако фактически эти услуги есть ничто иное как осуществление властных распоря­дительных полномочий. Гражданам эти услуги в их собствен­ных интересах абсолютно не нужны. Например, для регистрации сделки с жилым помещением необходимым требованием зако­нодательства (вопрос регулируется на уровне субъекта феде­рации) является представление технического паспорта и иных документов, выдаваемых БТИ. Выдача таких документов, а так­же техническая инвентаризация (кстати, противоречащая кон­ституционному праву на неприкосновенность жилища) и является теми “услугами”, которые оказывает БТИ. Такой под­ход, при последовательном своем проведении, позволит рас­сматривать в качестве услуг широкий круг действий. Уже сегодня можно говорить о платных услугах МВД по охране обществен­ного порядка и пресечению правонарушений. Завтра в качестве услуг можно будет рассматривать содержание под стражей, а послезавтра - и само взятие под стражу. Заинтересованное лицо обращается с квитанцией об оплате услуги к следовате­лю, который, рассмотрев материалы дела,

_________________________________________________________________

32 ^{А. И. Кирпрчников Взятка и коррупция в России. Спб. 1997. С. 297.}

направляет клиента к прокурору. Клиент, оплатив услугу прокурора по санкциони­рованию постановления о взятии под стражу, арендует место в следственном изоляторе и оплачивает услугу по содержанию и охране виновного...³³

Тенденция к коммерциализации властных полномочий свя­зана с удачными попытками властей, с одной стороны, обложить граждан налогами и сборами, не предусмотренными законом и, с другой стороны, присвоить собранные в результате сред­ства в качестве дохода коммерческой организации. Это безус­ловно негативное явление, однако его необходимо учитывать в практике. Поскольку современное положение дел таково, что работники коммерческих организаций нередко выполняют рас­порядительные функции представителей власти - таких работ­ников следует привлекать в соответствии с Примечанием к ст. 285 УК к ответственности за должностные преступления. При этом следует учитывать, что в качестве взятки могут рассматри­ваться только незаконные имущественные предоставления. Если предоставление внешне выглядит как законное - получения взят­ки не будет ввиду отсутствия вины должностного лица. Напри­мер, если работник БТИ оказывает услугу по утвержденным органом местного самоуправления расценкам - получения взят­ки не будет. Если же его действия выразились в вымогательстве или получении незаконного вознаграждения за совершение за­конных или незаконных действий (проведение инвентаризаций, выдачу документов, их подлог) - содеянное квалифицируется как взяточничество. К сожалению, судебная практика не рассматри­вает (хотя и не во всех случаях) работников коммерческих орга­низаций, выполняющих по специальному полномочию функции представителей власти, в качестве должностных лиц. Это край­не отрицательно влияет на криминогенную обстановку, создает условия для коррупции и расхищения государственного и муни­ципального имущества, грубо нарушает права граждан. Не ос­нована эта позиция и на законе.

_________________________________________________________________

33 ^{Там же.}

Рассмотрим упомянутую ситуацию с БТИ: работник БТИ от­казывается в течение ближайших месяцев проводить инвента­ризацию вашей квартиры и, соответственно, выдать искомые документы, ссылаясь на “занятость”, перегруженность работой. Однако за вознаграждение в размере 100 долларов он обещает предоставить необходимые документы вовсе без инвентариза­ции в течение 2 дней. Директор БТИ подтверждает загруженность работника. Как уже отмечалось, судебная практика не признает работника БТИ представителем власти, практически никак этого не аргументируя. Привлечь вымогателя к ответственности за должностное преступление нельзя. Нельзя его привлечь к ответ­ственности и за коммерческий подкуп, т.к. он не является лицом, выполняющим управленческие функции в организации. В орга­низации он рядовой работник, а властные полномочия он имеет в отношении вас, а не в отношении БТИ. Остается только дать взятку, если искомые документы вам действительно нужны. Од­нако следует учитывать, что, если суд сочтет это все-таки ком­мерческим подкупом или взяточничеством - вы будете нести уголовную ответственность в качестве взяткодателя (ввиду скач­ков в судебной практике в толковании признаков субъекта долж­ностного преступления уверенным тут ни в чем быть нельзя).

Следует обратить внимание также на то, что Пленум Вер­ховного Суда указывает, что лица, выполняющие управлен­ческие функции в фондах не могут рассматриваться в качестве должностных лиц. Это разъяснение основано на законе и отно­сится, в том числе, и к государственным, и к муниципальным фондам (последние следует отличать от организационно не обо­собленных фондов, представляющих собою просто денежные средства целевого назначения). При этом следует учитывать, что работники фондов могут наделяться государством или органа­ми местного самоуправления распорядительными полномочия­ми в отношении лиц, им не подчиненных. В этом случае они являются должностными лицами (представители власти по спе­циальному полномочию) и несут ответственность за должност­ные преступления.

Центральный Банк РФ не является ни государственным пред­приятием, не учреждением. Однако он наделен властными пол­номочиями и является органом государственной власти. Кроме того, многие должностные лица ЦБ наделены полномочиями пред­ставителей власти (валютный, банковский контроль и др.). Все остальные банки (в том числе и Сбербанк) и кредитные организа­ции являются коммерческими организациями и их управленцы не несут ответственности за получение взятки как за должностное преступление (возможна ответственность за коммерческий под­куп). Так, за получение взятки за выдачу кредита без залогово­го обязательства была осуждена управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации. Президиум Верховного суда признал приговор не соответствующим закону, т.к. “отделе­ние Сберегательного банка Российской Федерации является не государственным или общественным предприятием, а част­ным, в связи с чем управляющая отделением Сбербанка Рос­сийской Федерации необоснованно признана должностным лицом”.

Поскольку субъект получения взятки - специальный, испол­нителем этого преступления может быть только лицо, обладаю­щее признаками специального субъекта этого преступления. Иные лица могут выступать только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников должностного лица. При этом определенные сложности связаны с квалификацией действий лица, непосредственно передающего предмет взятки. Дело в том, что действия такого лица внешне образуют совокупность преступ­лений: пособничество в даче взятки и пособничество в ее полу­чении, что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия. Ранее эта проблема не стояла в связи с тем, что посредничество во взяточничестве рассматривалось в каче­стве самостоятельного преступления. Теперь положение изме­нилось. Пленум Верховного Суда в п. 8 упомянутого постановления разъяснил; “Судам следует иметь в виду, что уголовная ответ­ственность посредника во взяточничестве в зависимости от конк­ретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ”³⁴. Однако неясным остается вопрос о том, как же следует ква­лифицировать действия посредника. Толкование закона позво­ляет прийти к следующим выводам:

1) посредник в получении взятки - это лицо, которому долж­ностное лицо (или другой посредник в получении взятки при нали­чии цепочки посредников) доверило получение предмета взятки;

2) посредник в даче взятки - это лицо, участвующее в пе­редаче предмета взятки и не являющееся посредником в ее по­лучении;

3) действия посредника в получении взятки квалифицируют­ся как пособничество в ее получении и не требуют дополнитель­ной квалификации в качестве пособничества в даче взятки, т.к. пособничество в даче взятки является необходимым элементом такого посредничества;

4) действия посредника в даче взятки не требуют допол­нительной квалификации в качестве пособничества в ее по­лучении;

5) действия посредника в даче взятки, подстрекавшего долж­ностное лицо к получению взятки, квалифицируются как пособни­чество в даче взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки, т.к. дача взят­ки охватывает подстрекательство к ее получению (это распрост­раняется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов дачи взятки);

6) действия посредника в получении взятки, подстрекавшего к даче взятки, квалифицируются как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки, т.к. получение взятки охватыва­ет подстрекательство к ее даче (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов по­лучения взятки);

7) содеянное может квалифицироваться как подстрекатель­ство к даче взятки только в случае, если лицо тем самым не вы­полняет функций

_________________________________________________________________

34 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 8.}

организатора или пособника в ее получении (также, как и действия взяткополучателя-исполнителя не требу­ют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки);

8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки, только в случае, если лицо тем са­мым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (также, как и действия взяткодателя-исполнителя не тре­буют дополнительной квалификации в качестве подстрекатель­ства к получению взятки).

К сожалению, в судебной практике нет единообразия в тол­ковании уголовного закона по этим вопросам. Так, при квали­фикации подстрекательства к получению взятки часто не учитывается, что посредничество во взяточничестве (не охва­тывавшее подстрекательство к ее получению) уже не является самостоятельным составом преступления, а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки) охватывает подстрекательство к ее получению.

Понятие должностного лица не следует смешивать с поня­тием государственного или муниципального служащего. “Госу­дарственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном феде­ральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выпла­чиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации”. К должностям государственной службы относятся должности категорий “Б” и “В”. Ст. 1 ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает: “Перечень государственных дол­жностей категорий "А", "Б" и "В" дается в Реестре государствен­ных должностей в Российской Федерации”. Соответственно, государственным служащим является лицо, занимающее долж­ность, отнесенную в Реестре к должностям категорий “Б” и “В”. Муниципальные должности муниципальной службы устанавли­ваются нормативными правовыми актами органов местного са­моуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации.

Уголовно-правовое значение понятия государственного и му­ниципального служащего в том, что эти лица являются субъек­тами преступлений, предусмотренных ст. 288 УК (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 292 (служебный подлог). Вместе с тем следует отметить:

1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так не относятся к этой катего­рии: лица, выполняющие функции должностного лица по специ­альному полномочию; лица, занимающие должности категории “А”, должностные лица учреждений, должности которых не вне­сены в Реестры.

2) С другой стороны, не все муниципальные и государствен­ные служащие являются должностными лицами. В каждом конк­ретном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к ст. 285 УК. В боль­шинстве случаев государственные служащие окажутся и долж­ностными лицами, поскольку ФЗ “Об основах государственной службы РФ” предусматривает, что “в целях технического обес­печения деятельности государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности, не относящиеся к го­сударственным должностям”, а ФЗ “Об основах муниципальной службы в РФ” указывает на то, что “лица, не замещающие му­ниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности орга­нов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими”. Соответствующая категория работников государ­ственных и муниципальных органов не рассматривается в каче­стве государственных и муниципальных служащих. Пленум же Верховного Суда РФ в п. 5 постановления от 10 февраля 2000 г. устанавливает сходный критерий применительно к понятию должностного лица: “Не являются субъектами получения взят­ки работники государственных органов и органов местного са­моуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязан­ности, которые не относятся к организационно-распорядитель­ным или административно-хозяйственным функциям”³⁵.

________________________________________________________________

35 ^{БВС РФ. 2000 г. № 4. П. 5.}