- •1. Объект и предмет теории государства и права
- •2. Теория государства и права как наука и учебная дисциплина
- •3. Теория государства и права в системе юридических наук
- •4.Понятие и значение методологии в правоведении
- •5. Понятие и классификация методов теории гос-ва и права
- •6. Многообразие подходов к пониманию государств
- •7. Сущность государства
- •8. Признаки государства
- •9. Понятие и классификации функций государства
- •10. Патриархальная теория происхождения государства
- •11. Теологическая теория происхождения государства
- •12. Органическая теория происхождения государства
- •13. Договорная теория происхождения государства
- •14. Теория насилия как теория происхождения государства
- •15. Диалектико-материалистическая (марксистская) теория
- •16. Понятие механизма государства
- •17. Понятие, признаки, классиф. Гос. Органов
- •18. Институт государственной службы в механизме государства.
- •19. Понятие и элементы формы гос-ва
- •20. Форма государственного правления
- •22. Политико-правовой режим: понятие и виды
- •23. Понятие и типы правопонимания
- •24, 25. Позитивистское правопонимание
- •26. Непозитивистский подход к праву
- •27. Право и закон
- •28. Понятие, сущность права
- •29. Понятие и виды принципов права
- •30. Понятие и виды функций права
- •31. Теории происхождения права
- •32. Понятие и виды регуляторов общественных отношений
- •33. Понятие и признаки социальных норм
- •34. Виды социальных норм
- •35. Место правовых норм в системе соц. Регулирования
- •36. Понятие и признаки нормы права
- •37. Классификации норм права
- •38 Структура нормы права
- •39. Соотношение правовой нормы и статьи нормативного правовго акта
- •40. Понятие источника права. Соотношение понятий «форма права» и «источник права»
- •41. Правовой обычай как источник права
- •42. Юридический прецедент: понятие и виды
- •43. Нормативный договор как источник права
- •44. Юридическая доктрина как источник права
- •45. Религиозные писания
- •46. Понятие и признаки нормативно-правового акта
- •47. Реквизиты и структурные элементы нормативно-правового акта
- •48. Классификации нормативно-правовых актов
- •49. Понятие и виды законов
- •50. Правовые акты, не являющиеся нормативными
- •51. Юридическая сила нормативного правового акта
- •52. Пределы действия нормативного правового акта во времени. Обратная сила закона. Переживание закона.
- •53. Пределы действия нормативного правового акта в пространстве и по кругу лиц
41. Правовой обычай как источник права
Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.
Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".
В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.
На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).
Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.
Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).
Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.
Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.
Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.