М.С. Шокина

Спор о праве и заочное производство

«Материальное гражданское право, подвергшееся спору, должно выйти из процесса бесспорным, неопределенность его характера, сомнительность принадлежности должны уступить место полной определенности, сфера прав и обязанностей сторон должна быть точно установлена. Миссия суда - в его решении, в установлении истины», - писал А.М. Румянцев1. Но суду для решения спора нужны доказательства, а он их сам не собирает. Судья является лишь арбитром, он наблюдает за происходящим спором, следит за тем, чтобы стороны не выходили за пределы установленных законом форм и условий процесса. Доказательства собирают и представляют суду стороны, которые состязаются до тех пор, пока не исчерпают все имеющиеся у них средства нападения и защиты, все доказательства, подтверждающие или ограждающие их права. Таким образом, сам характер устно-состязательного процесса по разрешению спора о праве предполагает непосредственное участие в деле спорящих сторон.

А что предполагает заочное производство? Оно предполагает, что суд рассматривает дело и выносит решение (заочное) при неявке ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, при условии, что истец не возражает против вынесения решения в таком порядке (ст. 2131 ГПК РСФСР 1964 г. - далее ГПК). Получается, что одна из сторон спора есть, а другой нет, т.е. мы не можем с уверенностью сказать, есть ли спор вообще. Именно к такому выводу пришел А.М. Краевский, который отмечал следующее: «В юридическом смысле заочное решение есть абсурд: постановка судебного решения заочно юридически невозможна: если ответчик не явился и не представил никакого ответа на исковое прошение, то, стало быть, против заявленного иска ввиду суда нет спора, а если спора нет, то что же суд решает»2.

С таким мнением, однако, согласиться трудно: ведь сам факт неявки ответчика в судебное заседание не прекращает и не разрешает гражданский спор и не освобождает суд от обязанности сде-

136	Раздел II. Проблемы цивилистики

лать это в соответствии с законом. Глава 161 «Заочное решение» находится в подразделе 1 «Исковое производство» раздела II «Производство в суде первой инстанции» ГПК, значит, законодатель исходил из того, что в заочном производстве тоже разрешаются споры о праве. Заочное решение - это один из видов постановлений суда первой инстанции, которые выносятся по спорным делам искового производства. Однако заочное производство имеет ту особенность, что в нем нет словесных дебатов, нет борьбы, нет состязаний словом. И тем не менее заочный процесс не лишен состязательности, просто она здесь проявляется неполно. Устные объяснения исходят только от одной стороны, только одна сторона принимает участие в исследовании доказательств, любые матери- ально-правовые и процессуальные вопросы решаются не на основе всестороннего обсуждения, а на основе одностороннего. Таким образом, в отсутствие одной стороны не может быть полно воплощена форма процесса, которая подразумевает спор. Это не означает, однако, что заочный процесс не способен достигнуть целей судопроизводства. Заочный процесс - это всего лишь способ существования гражданской процессуальной формы. Заочное производство также имеет целью разрешить спор по существу путем вынесения решения. Поэтому неявку нельзя расценивать как отсутствие встречной позиции по спору, неявка в заочном производстве имеет иное юридическое значение.

Вопрос о том, каково юридическое значение неявки ответчика в судебное заседание, является одним из важнейших в теории заочного производства. Что же означает неявка, если учесть, что в заочном производстве разрешаются споры о праве? В.И. Решетняк и И.И. Черных выделяют несколько презумпций о причинах и значении неявки в гражданском процессе3. Проанализируем каждую из них.

1. Неявка ответчика выражает простое, бездоказательное

(«голое») отрицание иска. Это тот способ защиты, который сознательно предпринимается ответчиком.

Хотя эта презумпция и отвечает утверждению, что в заочном производстве разрешаются споры о праве (отрицание означает наличие разногласий, которые, по нашему мнению, составляют суть спора4), тем не менее она ошибочна. Если неявку признать «голым» отрицанием иска, то напрашивается вывод, что ответчик со

Юридические записки. Выпуск 6

137

своей стороны сделал все возможное, чтобы защитить свое право, сознательно согласился на разбор дела в свое отсутствие только на основании материалов, предоставленных истцом. В этом случае нет смысла предоставлять ответчику право обжаловать заочное решение в упрощенном порядке (ст. 2138 ГПК), нет смысла вообще

взаочном производстве. В такой ситуации можно и нужно использовать общий исковой порядок разрешения дела.

2.Неявка дает право предполагать, что ответчик рассчитывает на то, что судья сам, руководствуясь законодательством, выведет из обстоятельств дела все возможные возражения про-

тив иска, т.е. поддержит спор. Здесь, как и в первом случае, следует признать, что ответчик сознательно пошел на рассмотрение дела

всвое отсутствие, вверив себя мудрости судьи, а значит, осознанно не воспользовался возможностью защищать себя, по своему усмотрению распорядился своим правом. В этом случае тоже нет смысла

взаочном производстве. Это объяснение неявки не соответствует и понятию спора о праве, поскольку на суд фактически возлагается обязанность ответной стороны в споре представить и обосновать свои возражения против иска, что несовместимо с ролью суда как органа правосудия, как независимого арбитра в споре. Суд ни при каких условиях не может являться стороной спора, он стоит над спором.

3.Неявка означает, что неявившийся вовсе не знает о предъ-

явленном к нему иске. Эта презумпция ошибочна ввиду того, что она противоречит действующему закону. В ст. 2131 ГПК четко сказано, что ответчик должен быть надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, кроме того, в деле должны быть сведения о надлежащем извещении ответчика. Это одно из условий применения заочной процедуры. Если ответчик не будет надлежаще извещен, то он при всем желании не сможет заявить свои возражения, поддержать спор. Здесь мы будем вынуждены признать, что, как писал А.М. Краевский, «против заявленного иска ввиду суда нет спора, а если спора нет, то что же суд решает».

4.Неявка - признание иска со стороны ответчика. Такая пре-

зумпция означает обвинение ответчика без судебного рассмотрения, что само по себе лишает смысла существование заочного производства. На это указывали еще дореволюционные процессуалисты. «Неявка ответчика к суду и непредставление им возраже-

138	Раздел II. Проблемы цивилистики

ний по делу не служат поводом к обвинению ответчика в иске, - пишет И.М. Тютрюмов, - единственным последствием неявки ответчика представляется разбор доводов без участия ответчика, причем, однако, не освобождаются: истец от обязанности доказать свой иск, и суд от обязанности определить значение и силу доказательств истца на общем основании»5. Эта презумпция ошибочна еще и потому, что в данной ситуации заведомо отсутствует спор о праве, так как ответчик иск признал, и, если суд постановит по такому делу заочное решение, значит, он разрешит заведомо бесспорное дело, что противоречит сущности заочного производства.

5. Неявку можно приравнять к безмолвному присутствию на суде, как это имеет место в процессуальном праве Франции. Конечно, молчание само по себе не исключает спора о праве6, и тем не менее такое поведение не может быть оправдано и не должно влечь за собой процессуальных последствий заочного решения, так как личное присутствие создает физическую возможность дать суду объяснения, знать, какие исковые требования к нему предъявляются, какими материалами подтверждается иск, создает возможность изучить силу своего противника, средства и способы его нападения. Отказ от участия в словесном состязании свидетельствует о добровольном выборе такой линии поведения.

Молчание на суде нельзя признать достаточным для придания судопроизводству характера заочного, такое положение - почва для злоупотреблений со стороны присутствующего в заседании, но не желающего давать объяснения тяжущегося и прекрасная возможность получить заочное решение при личной явке, а затем отозвать его.

Таким образом, проанализированные выше презумпции о причинах неявки, ее юридическом значении (1-2, 4-5) не учитывают специфику заочного производства, при таких презумпциях может и должен действовать общий исковой порядок разрешения спора и в выделении специальной заочной процедуры нет никакой необходимости. Что же касается презумпции 3, то она вообще не основана на законе.

В.Л. Исаченко предложил еще одну презумпцию о неявке применительно к заочному производству. Он писал, что «единственное основание, на коем зиждется институт заочного решения, - это предположение о невозможности явки ответчика к назначенному

Юридические записки. Выпуск 6

139

сроку. Только имея в виду это основание, суд может, без особых затруднений, разрешить все те вопросы, которые возбуждаются на практике при применении правил о заочных решениях»7.

Такое объяснение неявки в заочном производстве мы не можем принять по следующим основаниям. Во-первых, В.Л. Исаченко обходит стороной проблему разрешения спора о праве в заочном производстве без возражений ответчика в судебном заседании. Во-вторых, такая презумпция о неявке не имеет, на наш взгляд, никакого правового значения. Суду не нужно предполагать, возможна или невозможна была явка ответчика в судебное заседание. Закон предоставил суду возможность в случае неявки надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, но не сообщившего о причинах неявки ответчика рассмотреть дело в отсутствие последнего по упрощенной процедуре заочного производства. Если же предположение о "невозможности явки к назначенному сроку" имело бы правовое значение, то в таком случае суд должен был бы каждый раз дело откладывать, поскольку явка ответчика может стать невозможной только по уважительной причине, неуважительная причина явке препятствовать не может, а при уважительности неявки дело должно откладываться, на что прямо указывается в ч. 2 ст. 157 ГПК. Необходимости в заочном производстве в таком случае не возникает.

Мы считаем, что В.Л. Исаченко ушел в сторону от сути проблемы. Суд при заочном производстве исходит не из предположения «о невозможности явки ответчика к назначенному сроку», а из свершившегося факта неявки ответчика к назначенному сроку, при наличии которого суду разрешено по ГПК провести разбирательство без ответчика. Основная же проблема заочного производства, касающаяся неявки, связана с тем, что суд, выслушавший только истца и вынесший заочное решение, считается разрешившим спор о праве. Мы уже писали выше, что спор представляет собой разногласия сторон, а вот этих разногласий суд как раз и не наблюдал, поскольку ответчик не явился в судебное заседание и не высказал свои возражения. Как же примирить эти две, казалось бы, взаимоисключающие позиции?

Мы считаем, что это можно сделать через презумпцию «обос-

нованного» отрицания иска ответчиком, в противном случае нельзя говорить о наличии спора о праве. Конечно, нам могут воз-

140	Раздел II. Проблемы цивилистики

разить, что мы презумпцию 1 об отрицании иска выше уже опровергли, а теперь опять к ней же и вернулись, и будут не правы. Презумпция 1 говорила о бездоказательном отрицании иска ответчиком, т.е. о «голом» отрицании. Мы же предполагаем, что ответчик не просто отрицает иск, он имеет свои возражения и может доказать их («обоснованное» отрицание), но эти возражения не могут быть заслушаны, поскольку в судебное заседание ответчик не является по неизвестной суду причине.

С презумпцией «обоснованного» отрицания становится понятным предоставление ответчику права на подачу заявления о пересмотре заочного решения. Он не высказал суду свои возражения против иска, но он может восполнить этот недостаток в своей позиции, подав в суд, вынесший заочное решение, заявление о пересмотре этого решения в течение 15 дней после его вынесения, если он с ним не согласен и у него есть доказательства, которые могут повлиять на содержание принятого заочного решения. Если же ответчик отказывается от подачи заявления о пересмотре, то в такой ситуации следует признать, что, прочитав решение и изучив таким образом позицию истца, ответчик понял, что возражения, которые у него имелись против заявленного иска, не выдерживают конкуренции с доводами истца, что даже при его личном присутствии в судебном заседании и представлении своих возражений суду непосредственно решение суда не изменилось бы.

Применительно к заочному производству мы можем говорить лишь о презумпции «обоснованного» отрицания иска ответчиком, поскольку в отсутствие ответчика, действительно, нельзя с уверенностью сказать, был ли спор вообще. Его наличие предполагается. Суду не остается ничего иного, кроме как предполагать о наличии спора о праве, поскольку непосредственно разногласия сторон суд не наблюдал. Поэтому трактовать неявку ответчика как отсутствие встречной позиции по спору, как отсутствие спора, означающее беспредметность деятельности суда, как это делал упоминавшийся выше А.М. Краевский, представляется неверным. С точки зрения А.М. Краевского, получается, что спор существует только тогда, когда свои требования и возражения стороны излагают суду, т.е. спор о праве в его трактовке приобретает процессуальный характер.

Юридические записки. Выпуск 6

141

Этот взгляд не нов в науке гражданского процессуального права. Так, П.Ф. Елисейкин писал, что спор о праве в процессуальном смысле представляет собой «...охранительное правоотношение, которое возникает в связи с утверждением заинтересованного лица перед судом о том, что у него есть интерес, охраняемый законом, но нарушенный или оспариваемый данным ответчиком и поэтому нуждающийся в защите... Гражданское же дело представляет собой предусмотренную законом форму выражения (закрепления) таких охранительных правоотношений как предмета судебной деятельности в гражданском процессе…»8. М.А. Гурвич и М.Д. Матиевский отмечали, что закон оставляет обязанному лицу, после того как оно вступило в известное материально-правовое отношение, довольно ограниченную свободу выбора: либо выполнить свою обязанность, либо спорить против такой обязанности. Причем возможность «спорить или не спорить» «относится полностью и исключительно к области процессуального права». Право спорить обусловлено отсутствием возможности осуществлять санкцию самим управомоченным, который вследствие этого получает другую возможность - передать возникший спор на рассмотрение юрисдикционного органа. Отсюда последовал вывод о том, что понятие «права на спор о праве» - важный, но только процессуальный институт. Если право на спор о праве есть процессуальный институт, то такое право есть не что иное, как право обращения в суд по гражданским делам. Само же право обращения в суд по гражданскому делу в таком случае представляет собой закрепленную в законе возможность заинтересованного лица возбудить в суде спор о материальном праве. Отсюда же следует, что спор о праве возникает с момента обращения в суд заинтересованного лица. До такого обращения спора о праве в юридическом значении этого слова нет, а есть простые, не имеющие правового значения разногласия сторон. И зависит право на спор о праве не от юридического равенства субъектов, а от подведомственности дела и процессуальной правоспособности лица9.

Однако подобная трактовка спора о праве как отношения процессуального представляется нам ошибочной.

Так, отмечая в диссертации, что спор о праве в процессуальном смысле есть охранительное правоотношение, П.Ф. Елисейкин на самом деле дает определение его как процессуального правоотно-

142	Раздел II. Проблемы цивилистики

шения, складывающегося между истцом и судом в связи с утверждением первого о нарушении или оспаривании его права ответчиком, т.е. фактически он отождествляет правоотношения процессуальное и охранительное. Однако в другой своей работе «Гражданские процессуальные правоотношения» П.Ф. Елисейкин уже различает охранительные и процессуальные правоотношения, так как они имеют свои предпосылки возникновения, свои содержание, объект, предмет, субъектов, хотя он и отмечает их тесную связь, что, на наш взгляд, сомнения не вызывает10.

Более того, П.Ф. Елисейкин позднее сам стал критиковать М.А. Гурвича и М.Д. Матиевского за то, что у них спор о праве сливается с гражданским процессуальным правоотношением. П.Ф. Елисейкин правильно отмечает, что спор о праве у Гурвича и Матиевского представляет собой не что иное, как «превращение существовавших до процесса и не имеющих юридического значения фактических разногласий субъектов в гражданское процессуальное правоотношение»11. У них право обращения в суд - это право на возбуждение в суде спора, это право на спор о праве. Используя такое право, заинтересованное лицо возбуждает спор и тем самым кладет основание гражданскому процессуальному правоотношению. «Можно право на обращение в суд, действие по использованию такого права, - пишет Елисейкин, - рассматривать... в качестве такого юридического факта, который одновременно вызывает два тесно связанных между собой, но все же разных правовых последствия: возбуждение гражданского процесса, возникновение гражданского процессуального правоотношения, с одной стороны, и перенесение на суд возникших до этого разногласий заинтересованных лиц, с другой. Не то мы видим у М.А. Гурвича и М.Д. Матиевского. У них существовавшие до процесса разногласия с возбуждением гражданского дела трансформируются в спор о праве и, стало быть, в гражданское процессуальное правоотношение. Здесь не два тесно связанных последствия, а только одно, единое последствие»12. Только такой вывод, вопреки утверждению Матиевского о том, что спор о праве есть объект гражданских процессуальных правоотношений13, следует из отстаиваемой им и Гурвичем конструкции. Именно отсюда с логической неизбежностью последовал вывод М.Д. Матиевского о том, что понятия сторон спора о праве и участвующих в деле лиц тождественны14. А

Юридические записки. Выпуск 6

143

это, в свою очередь, означает, что между участвующими в деле лицами (сторонами спора о праве) складываются не материальноправовые отношения, как принято считать в науке гражданского процесса, а отношения гражданско-процессуальные. Столь же неизбежно из таких посылок следует, что суд становится участником спора о праве. Но в таком случае между судом как субъектом гра- жданско-процессуального правоотношения и объектом такого правоотношения исчезает связующее звено - деятельность по осуществлению правосудия. Место этой властной деятельности занимает иного рода деятельность, в которой, кроме суда, участвуют и сами заинтересованные лица, стороны спора о праве. Именно они теперь становятся вместе с судом субъектами разрешения спора по существу и носителями государственной функции правосудия. Но это не правосудие, не гражданское судопроизводство в их традиционно сложившемся понимании, в том понимании, которое вкладывается в них действующим законодательством.

Итак, используя метод «от противного», мы пришли к следующему выводу: рассмотрение спора как гражданско-процессуального правоотношения противоречит сложившейся теории гражданского процесса, значит, спор - это иное, нежели гражданское процессуальное, правоотношение, т.е. правоотношение материального характера, а именно правоотношение организационно-охранительное15. Содержание материально-правового спора не поглощается процессуальными правоотношениями с судом, в процессуальных правоотношениях спор о праве лишь отражается. Процессуальная обязанность по доказыванию производна от материально-правовой. То, что стороны обязаны доказать друг другу в рамках спора о праве, они обязаны доказать суду в рамках гражданско-процессуальных правоотношений с ним для того, чтобы он их спор разрешил.

Поэтому тот факт, что ответчик не явился в судебное заседание и не представил суду свои возражения против иска, не означает, что спор о праве отсутствовал. Это означает лишь то, что ответчик не исполнил свою процессуальную обязанность перед судом высказать, обосновать и доказать свои возражения, он не объективировал свою противоположную позицию в споре перед судом, что влечет особое процессуальное последствие в виде заочного решения. Ответчик, однако, получает возможность и после вынесения заочного решения объективировать перед судом свои возражения

144	Раздел II. Проблемы цивилистики

при одновременном наличии нескольких условий: в течение 15 дней после вынесения заочного решения он может представить в суд, вынесший это решение, заявление о пересмотре этого решения, приложив к этому заявлению доказательства уважительности причин неявки в судебное заседание и доказательства своей позиции в споре, которые могут повлиять на содержание принятого заочного решения (ст. 21311 ГПК РСФСР). Если же он не представит доказательств уважительности причин неявки, т.е. окажется, что он просто проигнорировал судебное заседание, не представит весомых доказательств своих возражений против доводов истца, т.е. окажется, что его отрицание было необоснованным, то суд оставит заявление о пересмотре заочного решения без удовлетворения, что следует рассматривать как процессуальную санкцию, примененную к ответчику за недобросовестность, выразившуюся либо в неявке без уважительных причин, либо в необоснованном воспрепятствовании истцу в реализации принадлежащих ему прав или интересов.

Таким образом, отсутствие в судебном заседании ответчика не следует рассматривать как отсутствие встречной позиции по спору о праве, как отсутствие самого спора о праве. Ввиду неявки ответчика в судебное заседание наличие спора о праве судом лишь предполагается, при этом суд исходит из того, что ответчик имеет обоснованную встречную позицию в споре. Именно презумпция «обоснованного» отрицания иска ответчиком примиряет два взаимоисключающих явления: с одной стороны, в заочном производстве разрешается спор о праве, с другой - в процессе нет стороны, которая возражает против заявленного иска, т.е. суд не наблюдает разногласия непосредственно.

Примечания

1Румянцев А.М. О заочном производстве дел гражданских. Казань, 1876. С. 14.

2Краевский А.М. Практические заметки по вопросу о достижении скорости в гражданском судопроизводстве. М., 1898. С. 48.

3См.: Решетняк В.И., Черных И.И. Заочное производство и судебный приказ в гражданском процессе. М., 1997. С. 11-13.

4Подробнее см.: Бутнев В.В. Спор о праве - организационно-охранительное правоотношение // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 43-48.

Юридические записки. Выпуск 6

145

5Тютрюмов И.М. Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями правительствующего сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству. СПб., 1910. С. 1048.

6Подробнее см.: Бутнев В.В. Указ. соч. С. 46.

7Исаченко В.Л. Гражданский процесс. СПб., 1909. Т. 4. С. 107.

8Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место, значение): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 13.

9См.: Гурвич М.А. Решение суда и ответственность обязанного лица // Вопросы развития и защиты прав граждан. Калинин, 1977. С. 52-53; Матиевский М.Д. Спор о праве в советском гражданском процессе: Дис ... канд.

юрид. наук. М., 1978. С. 5.

10См.: Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Яро-

славль, 1975. С. 11-12.

11Елисейкин П.Ф. Процессуальное понимание спора о праве и его критика

//Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроиз-

водство. Ярославль, 1981. С. 11.

12Там же.

13См.: Матиевский М.Д. Спор о праве в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1978. С. 22-23.

14Матиевский М.Д. Спор о праве в советском гражданском процессе: Дис ...

канд. юрид. наук. С. 59.

15Бутнев В.В. Указ. соч. С. 46.

А.А. Дегтеревская

Порядок действий конкурсного управляющего в ходе конкурсного производства

Конкурсное производство, т.е. процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов, достаточно подробно урегулирована действующим законодательством о банкротстве1.

После принятия арбитражным судом решения о признании должника - юридического лица банкротом и открытии конкурсного производства основной фигурой становится конкурсный управляющий. К нему переходят права и обязанности руководителя должника. Следует отметить, что, хотя конкурсный управляющий действует самостоятельно, комитет кредиторов или собрание кредиторов осуществляет определенный контроль за его деятельностью.

146	Раздел II. Проблемы цивилистики

Целью конкурсного производства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов, соответственно, основные задачи управляющего - сформировать конкурсную массу (все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства), реализовать это имущество и произвести расчеты с кредиторами. Рассмотрим эти действия последовательно.

1.Первоначально конкурсный управляющий анализирует финансовое состояние должника, в том числе активы и пассивы, ликвидность основных средств, оборудования, инструментов, сырья, материалов.

2.Затем начинается формирование конкурсной массы. Для этого

всоответствии со ст. 101 Закона конкурсный управляющий:

2.1.Принимает в ведение имущество должника, осуществляет инвентаризацию и оценку имущества должника, а также принимает необходимые меры по обеспечению его сохранности.

2.2.Принимает меры к ликвидации дебиторской задолженности, предъявляя требования к третьим лицам. С этой целью предъявляются иски в судебные органы.

2.3.Вправе отказаться от исполнения неисполненных до конца

договоров должника, если исполнение повлечет убытки для должника2.

2.4.Принимает все необходимые меры, направленные на розыск

ивозврат имущества должника, и в случае выявления данного имущества осуществляет возврат. В частности, обращается в суд с виндикационным иском либо с исками о признании сделок недействительными.

2.5.Предъявляет требования к учредителям (участникам), собственнику имущества юридического лица - должника или другим лицам, которые давали обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом определяли его действия, чем вызвали банкротство. Такие лица несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства.

Конкурсную массу, как известно, составляет все имущество должника. Однако есть имущество, исключающееся из нее. Это:

- имущество, изъятое из оборота. В месячный срок с момента получения уведомления от конкурсного управляющего собствен-

Юридические записки. Выпуск 6

147

ник обязан принять указанное имущество и закрепить его за другими лицами (пп. 1-3 ст. 104 Закона);

-имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на разрешении (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности (п. 2 ст. 103 Закона);

-иное имущество, предусмотренное Законом о банкротстве. Это жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения, объекты коммунальной инфраструктуры. Они подлежат передаче в муниципальную собственность (пп. 4-6 ст. 104 Закона). Однако текущая практика показывает, что муниципальные образования весьма неохотно принимают названные объекты, что очень затрудняет окончание конкурсного производства. Было бы целесообразным дать управляющему право обратиться в арбитражный суд с заявлением о понуждении соответствующих органов принять указанное имущество. Вместе с тем законодатель сделал оговорку, существенно облегчающую процесс передачи таких объектов. Они передаются по фактическому состоянию, тогда как обычная процедура их передачи предполагает приведение этих объектов в «рабочее» состояние (ремонт, доработка, оформление соответствующей документации).

Следует помнить, что при ликвидации юридического лица (должника), в том числе и в порядке банкротства, имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования креди- тора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в третью очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог. Часть требований этого же кредитора, которая не обеспечена залогом, удовлетворяется только

впятую очередь (см. ст. 104, 109 Закона).

3. Конкурсный управляющий рассматривает требования кредиторов, вносит соответствующие записи в реестр требований кредиторов. В случае несогласия он может заявить свои возражения. Арбитражный суд в такой ситуации проверяет обоснованность возражений конкурсного управляющего (по результатам рассмотрения выносится определение).

Размер денежных требований кредиторов, а также налоговых и иных уполномоченных органов считается установленным (бесспорным), если они подтверждены вступившими в законную силу

148	Раздел II. Проблемы цивилистики

решениями судов или документами, свидетельствующими об их признании должником. К этой же категории относятся требования, которые заявлены кредиторами и не оспариваются должником.

4.Конкурсный управляющий реализует собранное имущество, причем порядок и сроки продажи должны быть одобрены собранием или комитетом кредиторов. Продажа осуществляется на открытых торгах, если кредиторами не установлен иной порядок. Имущество должника, не проданное на первых торгах, выставляется на повторные торги или реализуется конкурсным управляющим на основании договора купли-продажи, заключенного без проведения торгов.

Имущество, являющееся ограниченно оборотоспособным, может быть продано только на закрытых торгах.

Все средства поступают на единый (основной) счет, остальные счета должника закрываются.

5.Конкурсный управляющий производит расчеты с кредиторами. Форма расчетов исключительно денежная. Закон не регулирует отношения должника и кредитора по неденежным обязательствам. Они регулируются общими нормами гражданского права. Правда, если обязательство может быть заменено на денежное, то исполнение, на наш взгляд, будет производиться в рамках конкурсного производства. Кредитор становится в таком случае кредитором пятой очереди.

Закон о банкротстве содержит статью, посвященную очередности удовлетворения требований кредиторов. Для всех юридических лиц правила об очередности удовлетворения требований кредиторов установлены ст. 64 ГК РФ, положения ст. 106 Закона о банкротстве полностью ей соответствуют. Предусмотрено пять последовательно удовлетворяемых очередей. При невозможности погашения всех требований кредиторов, отнесенных к соответствующей очереди, они удовлетворяются пропорционально их размеру. Требования любой очереди устанавливаются погашенными, даже если они не удовлетворены из-за недостаточности имущества должника.

Существует также категория платежей, оплачиваемых вне очереди. Это судебные расходы, расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим, а также текущие коммунальные и эксплуатационные платежи должника. Кроме того, вне очереди удовлетворяются требования кредиторов по обяза-

Юридические записки. Выпуск 6

149

тельствам должника, возникшим в ходе наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства (например, кредитные договоры, которые не помогли тем не менее восстановлению платежеспособности должника)3.

Мы согласны с мнением О.А. Никитиной, что было бы целесообразным включить в данный перечень и платежи, необходимые для поддержания деятельности должника в период конкурсного производства, а также заработную плату работникам должника за этот период4.

Рассмотрим очередность удовлетворения требований кредиторов.

-Первую очередь составляют требования граждан, перед которыми юридическое лицо несет ответственность за вред, причиненный их жизни и здоровью (ст. 107 Закона). Удовлетворение таких требований осуществляется путем капитализации повременных платежей. Это предусматривает перевод определенной суммы на счет уполномоченной организации с тем, чтобы она производила периодические выплаты, как если бы это делал должник.

Также в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся кредиторами банков и других кредитных организаций при банкротстве банков или других кредитных организаций, привлекающих средства граждан (п. 1 ст. 64 ГК РФ).

Кроме того, в первую очередь удовлетворяются требования кредиторов организаций, осуществляющих незаконную деятельность по привлечению денежных средств граждан (п. 4 ст. 188 Закона).

-Во вторую очередь осуществляются расчеты, связанные с выплатой выходных пособий и оплатой труда тем лицам, кто работал по трудовому договору, а также с выплатой причитающегося вознаграждения по авторским договорам (требования изобретателей, авторов произведений науки и литературы и т.п.) (ст. 108 Закона).

Кроме того, во вторую очередь удовлетворяются требования по перечислению удерживаемых из заработной платы работников должника членских профсоюзных взносов, алиментов, страховых взносов и тому подобных выплат. Сюда же относится и подоходный налог, поскольку предприятие выступает как налоговый агент,

ане плательщик налогов.

Необходимо иметь в виду, что требования кредиторов первой и второй очереди, предъявленные после закрытия реестра требова-

150	Раздел II. Проблемы цивилистики

ний кредиторов, но до окончания расчетов со всеми кредиторами, удовлетворяются перед требованиями других очередей, хотя и заявленными в срок. Удовлетворение требований кредиторов других очередей в этом случае приостанавливается.

-В третью очередь удовлетворяются требования, обеспеченные залогом имущества.

-В четвертую очередь удовлетворяются требования по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды.

Законом предусмотрено, что суммы штрафов (пени) и иных финансовых санкций подлежат удовлетворению в составе требований кредиторов не четвертой очереди, а только пятой (п. 3 ст. 110 Закона). Указанные требования учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной задолженности кредиторам пятой очереди и причитающихся им процентов (в том числе в соответствии со ст. 395 ГК РФ).

-В пятую очередь должник рассчитывается с остальными кредиторами. Здесь учитываются требования по всем гражданскоправовым обязательствам, кроме тех, которые дают кредиторам право на предшествующие очереди.

Закон о банкротстве предусматривает иной порядок удовлетворения требований кредиторов пятой очереди в случае принятия арбитражным судом решения о признании страховой организации банкротом и об открытии конкурсного производства (ст. 147 Закона). Норма предусматривает формирование четырех очередей внутри самой пятой очереди в зависимости от видов договоров страхования.

6. После завершения расчетов с кредиторами конкурсный управляющий представляет в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства. При отсутствии замечаний по отчету арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства. Определение о завершении конкурсного производства не может быть обжаловано, поэтому все разногласия с указанного момента должны, на наш взгляд, разрешаться в исковом порядке.

Управляющий представляет определение о завершении конкурсного производства в десятидневный срок в орган, осуществляющий государственную регистрацию, который вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о ликвидации

Юридические записки. Выпуск 6

151

должника. На этом деятельность конкурсного управляющего заканчивается.

Примечания

1См.: Федеральный закон РФ от 08.01.1998 г. «О несостоятельности (банкротстве)» (Далее - Закон) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 222.

2Первоначально Закон о банкротстве также давал возможность отказываться от исполнения договоров, если они являются долгосрочными (заключены на срок более 1 года), однако постановлением Конституционного Суда РФ от 06.06.2000 г. (Собрание законодательства РФ. 2000. № 24. Ст. 2658) данное

положение было признано неконституционным.

Между тем аргументация Конституционного Суда относилась исключительно к процедуре внешнего управления, когда еще возможно восстановление платежеспособности должника. Что делать с долгосрочными договорами признанного банкротом и ликвидируемого в рамках конкурсного производства предприятия, не ясно.

3См.: Никитина О.А. Конкурсное производство (Российско-британский семинар судей, рассматривающих дела о несостоятельности (банкротстве), 27 ноября - 1 декабря 2000 г.) // Спец. приложение к журн. "Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ". 2000. № 3. С. 154.

4См.: Там же.

152	Раздел II. Проблемы цивилистики

Раздел III. Проблемы уголовного праваи процесса

Раздел
III	Проблемы уголовного права
	и процесса

Л.Л. Кругликов, С.А. Скоробогатов

Корыстные посягательства в семье: особенности, вопросы ответственности

1. Корыстные преступления в России и в абсолютных, и в относительных цифрах возрастают. Так, наиболее опасная разновидность их - хищения - согласно официальной регистрации составили: в 1991 г - 1,4 млн., а в 1995 г. - уже 1,6 млн1. В общей массе преступных деяний посягательства на собственность стабильно превышают 50%2.

Одно из характерных явлений в настоящее время - рост корыстных посягательств в семье: согласно аналитическим исследованиям по г. Ярославлю, в течение ряда лет наблюдается негативная их динамика. Так, их доля составила: в 1999 г. - 18%, в 2000 г. - 23%, в 2001 г. - 26%. При этом можно говорить о высокой латентности данного вида посягательств: многие случаи не становятся достоянием статистики, ибо хотя, с одной стороны, члены семьи - потерпевшие и чувствуют себя уязвленными со стороны другого члена семьи - похитителя, но, с другой стороны, считается позорным, неэтичным «выносить сор из избы», заявлять на своих же родственников, супругов и т.д., с кем существовали доверительные отношения, или - после их разоблачения - настаивать на их уголовном преследовании.

Без активного же сотрудничества потерпевших с органами следствия у уголовного дела, как правило, нет перспективы успешного его завершения. Во-первых, в силу ч. 1 ст. 51 Конституции РФ «никто не обязан свидетельствовать против себя и своих близких родственников». Во-вторых, согласившись на дачу показаний, потерпевший может так их скорректировать, смягчив ситуацию, что

Юридические записки. Выпуск 6

153

возникнут непреодолимые препятствия в доказывании обязательных признаков состава преступления, касающихся, например, предмета - «чужого имущества», размера вреда - «значительного ущерба гражданину» и т.д.

Отсюда понятны причины и смысл появления в Модельном Уголовном кодексе примечания к ст. 244, которое гласит: «Уголовное преследование в случае кражи, присвоения, растраты или мошенничества, совершенных в отношении имущества, являющегося собственностью членов семьи и иных близких родственников, осуществляется по заявлению потерпевшего»3. В настоящее время эта идея реализована в примечании 6 к гл. 24 УК Беларуси, согласно которому уголовное преследование близких потерпевшего лиц, совершивших кражу, мошенничество, присвоение или растрату без отягчающих обстоятельств, возбуждается только по заявлению потерпевшего4.

В этой связи необходимо сделать ряд оговорок. Во-первых, место подобной нормы - не в Уголовном, а в Уголовно-процессу- альном кодексе. Во-вторых, подобно примечанию к ст. 201 УК РФ точнее говорить о том, что уголовное преследование осуществляется по заявлению потерпевшего или с его согласия. В-третьих, целесообразно по подобию примечания 5 к гл. 24 Беларуси предусмотреть в качестве основания освобождения от уголовной ответственности по упомянутой категории дел заглаживание причиненного вреда, прежде всего материального ущерба.

2. Предмет корыстного посягательства против собственности - наиболее сложное звено в понимании; ряд авторов признают его «исходным моментом при рассмотрении хищения»5, «центральным признаком состава хищения»6. В юридической литературе обычно выделяют физический, экономический, социальный и юридический признаки рассматриваемого феномена. В примечании 1 к ст. 158 УК РФ предметом хищения признается «имущество», т.е. это предмет внешнего (материального) мира (физический признак). Практика, однако, свидетельствует о том, что одной из форм корыстных посягательств в семье подчас выступает мошенничество: например, потерпевший склоняется другим членом семьи к отказу от своего права на принадлежащее ему имущество (квартиру, дачный дом, землю, машину и т.д.), т.е. предметом выступает не само имущество, а право на последнее. Следовательно, предмет корыст-

154	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

ного посягательства обычно действительно наделен физическим признаком, но так бывает не всегда. Не случайно законодатель Беларуси в примечании 1 к гл. 24 под хищением понимает завладение как чужим имуществом, так и правом на имущество.

Экономический признак означает, что предмет корыстного посягательства обладает экономической ценностью, выражающейся в наличии потребительной стоимости, способности удовлетворять материальные потребности человека, и меновой стоимости, поскольку он опосредован конкретным человеческим трудом, может играть роль товара и имеет цену.

Практика свидетельствует о том, что часть корыстных посягательств в семье направлена на завладение предметами интеллектуальной деятельности члена семьи (письмами, дневниками и т.п.). Они обладают стоимостью в пределах от нулевых до ощутимых размеров (например, письма Паганини, дневник Мадонны). В последнем случае предмет преступления - надлежащий и при наличии всех иных признаков можно вести речь о корыстном посягательстве (скажем, виновный выкрал с целью сбыта и обогащения письмо, адресованное потерпевшему - члену семьи известнейшим писателем, космонавтом и т.п.).

Если стоимость изъятого чужого имущества (путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты) не превышает предусмотренного КоАП размера, характерного для мелкого хищения (одного МРОТ по действующему Кодексу, 5 МРОТ по новому Кодексу), о преступлении ни при каких условиях вести речь нельзя. В этой связи надо упомянуть одну из распространенных в теории уголовного права ошибок: утверждается, что, если стоимость похищенного не превышает 1(5) МРОТ, «хищение ... по сути дела относится к тем деяниям, о которых идет речь в ч. 2 ст. 14 УК РФ»6.

Это принципиально неверно, ибо в соответствии с ч. 2 ст. 14 не признается преступлением действие (бездействие), наделенное признаком уголовной противоправности, а мелкое хищение подобным признаком не обладает.

В случаях, когда похищенные у члена семьи документы (о наградах, званиях, письма, дневники, записи и т.д.) представляют не имущественную, а сугубо интеллектуальную ценность, ответственность по нормам гл. 21 «Преступления против собственности» исключается и при наличии всех соответствующих признаков со-

Юридические записки. Выпуск 6

155

става преступления она может наступить по ч. 2 ст. 325 «Похищение у гражданина важного личного документа» или по ст. 330 УК «Самоуправство».

Социальный признак предмета корыстного посягательства (как правило, это хищение) означает, что такой предмет «вырван» из природной среды, обособлен фактически или по крайней мере нормативно. Например, по сделке член семьи получил в собственность участок земли, ранее не подвергавшийся обработке. Данный участок приобретает все характерные признаки и может выступать предметом хищения. Отсюда следует и еще один вывод: предметом корыстного посягательства может выступать и движимое, и недвижимое имущество.

Безусловно, наибольшую сложность вызывает юридический признак, в соответствии с которым, во-первых, имущество на момент корыстного посягательства должно находиться в фонде собственника - члена семьи; лицо располагает возможностью владеть, пользоваться и распоряжаться этим предметом, не утрачивает за ним своего контроля. Во-вторых, виновному предмет завладения не принадлежит, он является для него «чужим имуществом».

В связи с последним возникают две проблемы. Одна из них - общего характера: законодательной дефиниции чужого имущества в УК РФ 1996 г. не содержится. Определение же, даваемое рассматриваемому понятию Пленумом Верховного Суда РФ, не выдерживает критики: «Предметом хищения … является чужое, т.е. не находящееся в собственности или законном владении виновного, имущество», - сказано в п. 1 постановления № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»8. В теории уголовного права уже не раз обращалось внимание на то, что такое определение вовсе не соответствует диспозиции ст. 160 УК, устанавливающей наказуемость хищения имущества, «вверенного» виновному, т.е. находящегося в законном владении последнего: при такой трактовке предмета посягательства за присвоение или растрату ни одно лицо привлечь к уголовной ответственности невозможно.

Вторая проблема, связанная с первой, еще более сложна, поскольку речь идет о корыстном посягательстве на предмет, который находится в пользовании членов семьи, в том числе и винов-

156	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

ного. Если можно считать предмет корыстного посягательства в семье «чужим», то при каких условиях»?

С. обратилась в милицию с просьбой возбудить в отношении ее бывшего мужа уголовное дело о краже: не проживая с ней уже полгода, он продолжал уносить из дома вещи, нажитые супругами совместно за 20 лет, и пропивать их. Однако следственные органы в удовлетворении просьбы С. отказали, сославшись на то, что для супруга унесенные вещи не были чужими9.

Действительно, здесь есть своя специфика: посягательство совершается в семье и в отношении имущества, находящегося в семье. Правового понятия семьи не имеется. В русском языке ее определяют как «совокупность близких родственников, живущих вместе»10. В социальном плане она понимается как «союз лиц, основанный на браке, родстве, принятии детей в семью на воспитание, характеризующийся общностью жизни, взаимной заботой»11.

Такое понимание семьи представляется устаревшим и узким в свете Конвенции 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод», ратифицированной Россией в 1998 г. Статья 8 этой Конвенции провозглашает право на уважение личной и семейной жизни12. Европейский Суд по правам человека в своих решениях признает наличие семейной жизни (семьи) не только при наличии брака (законно оформленных семейных связей), но и в случае фактического сожительства (в том числе однополых партнеров).

Таким образом, семью могут составить лица а) состоящие в браке (законном или фактическом); б) состоящие в родстве, в том числе родители и дети; в) при усыновлении (удочерении); г) а также члены приемных семей. Примыкают сюда и такие формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, как опека и попечительство.

Практически с каждым из упомянутых видов семьи связаны свои особенности в части установления правового режима имущества.

3. Согласно действующему гражданскому и семейному законодательству, в настоящее время существует два режима супружеского имущества: обычный (законный, императивный) и договорный (диспозитивный).

Законным является режим совместной собственности супругов. В силу ч. 1 ст. 256 ГК РФ, «имущество, нажитое супругами во вре-

Юридические записки. Выпуск 6

157

мя брака, является их совместной собственностью». Супруги имеют на него равное право независимо от их вклада в его приобретение (например, один из супругов по совместному решению семьи вел домашнее хозяйство и воспитывал детей). В соответствии с п. 2 ст. 244 ГК совместная собственность является бездолевой и впредь до ее раздела (выдела доли) она не может считаться для кого-то из супругов чужой. Владение, пользование и распоряжение общей совместной собственностью осуществляется по общему согласию супругов (п. 2 ст. 253 ГК, п. 1 ст. 35 СК РФ). «При этом в случаях, когда сделка совершается одним из супругов, согласие другого супруга предполагается»13.

Из приведенного правила есть исключения, касающиеся сделок, имеющих для семьи существенное значение (сделки с недвижимостью - например, с жильем; сделки, требующие нотариального удостоверения или регистрации - например, распоряжение автомашиной, дачей). Для совершения такого рода сделок необходимо представить нотариально удостоверенное согласие другого супруга, иначе они могут быть признаны по суду недействительными в течение одного года с момента, когда пострадавший супруг узнал или должен был узнать о совершении сделки. Но и в этом случае, думается, такое имущество не служит предметом корыстного посягательства, может возникнуть вопрос об ответственности лишь за самоуправство.

Кроме совместного, в семье имеется имущество, составляющее собственность каждого из супругов (ст. 36 СК). Это, во-первых, то, которое принадлежало им до вступления в брак; во-вторых, имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам (например, при безвозмездной приватизации). Теория и практика относят сюда также имущество, полученное безвозмездно, но не по сделкам, а по иным основаниям - например, в качестве награды или в виде премии, не входящей в систему оплаты труда14. В-третьих, к раздельному относятся и вещи индивидуального пользования (одежда, обувь, индивидуальные предметы обихода и т.п.), хотя и приобретенные в период брака за счет общих средств супругов. Исключение составляют драгоценности и другие предметы роскоши (п. 2 ст. 36 СК РФ). Таким образом, имущество: 1) приобретенное супругами до брака; 2) полученное хотя и во время брака, но

158	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

по безвозмездной сделке, а также 3) индивидуального пользования, являясь для другого супруга «чужим имуществом», может выступать предметом корыстного посягательства в семье.

Сказанное относится и к случаям, когда имущество признается раздельным по решению суда, что возможно 1) в любой момент существования брака; 2) после фактического прекращения брачных отношений, но до расторжения брака; 3) в связи с расторжением брака (ст. 38 СК). И в таких ситуациях соответствующие вещи выступают как чужое имущество и последнее в дальнейшем может выступать предметом корыстного посягательства.

Здесь следует сделать еще одну оговорку: раздельное имущество при определенных обстоятельствах может трансформироваться в общее. Статья 37 СК устанавливает, что имущество супруга может быть отнесено к разряду совместной собственности, если его стоимость была существенно увеличена за счет общего имущества или имущества либо труда другого супруга (осуществлены капитальный ремонт, переоборудование, реконструкция или произведено иное улучшение имущества своим трудом - например, лично сделан капитальный ремонт квартиры, значащейся за другим супругом). Однако регулирующие данные отношения нормы (ч. 3 п. 2 ст. 256 ГК, ст. 37 СК) являются диспозитивными: супруги могут заключить соглашение, по которому другой супруг имеет право не на само имущество, а только на денежную компенсацию произведенных затрат. Соответственно в случаях возникновения конфликтного отношения важно прояснить вопрос о правовом статусе вещи, подвергшейся улучшению.

П. проживал с женой, сыном и дочерью. Злоупотребляя алкоголем, он забрал из дома швейную машинку и пропил ее. В ходе допроса П. пояснил, что хотя швейная машинка принадлежала жене, однако он ее отремонтировал, поставил электропривод и шил на ней. Проведенным расследованием было установлено, что данная машинка досталась жене в наследство от матери, и, хотя муж время от времени регулировал ее, никаких прав на это имущество он не имеет. На очной ставке П. признал, что швейная машинка для него - чужая вещь и что он совершил кражу15.

Согласно ч. 2 п. 1 ст. 33 СК, законный режим имущества супругов применяется постольку, поскольку он не изменен брачным договором. В ст. 256 ГК указано, что имущество, нажитое супругами

Юридические записки. Выпуск 6

159

во время брака, является их совместной собственностью (и, следовательно, не является чужим), «если договором между ними не установлен иной режим этого имущества». Одной из новых и перспективных форм договора, заменяющей императивный способ правового регулирования диспозитивным, является брачный договор, позволяющий самим супругам устанавливать правовой (договорный) режим своего имущества (гл. 8 СК). В ст. 40 СК такого рода договор определяется как соглашение супругов, устанавливающее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.

Брачный договор может быть заключен как до, так и в любой момент после заключения брака. Он должен быть оформлен в письменной форме и нотариально удостоверен (п. 2 ст. 41 СК), при определении его содержания супруги наделены широкими правами. Они могут: 1) зафиксировать режим совместной собственности, т.е. взять за основу законный режим супружеского имущества, при необходимости изменив и дополнив его соответствующими положениями; 2) исключить из общей собственности некоторые виды имущества (например, драгоценности; предметы, используемые для хобби); 3) установить вместо общей собственности на период брака - долевую, и т.д. В большинстве случаев при заключении брачного договора используется «смешанный» режим, сочетающий элементы раздельности и общности: например, фиксируется, что жилище составляет общую собственность, а доходы от предпринимательской деятельности каждого супруга - их долевую собственность.

Брачный договор может включать положения на случай возможного раздела имущества, например, в какой доле или какое имущество «отходят» при разделе каждому супругу. В соответствии с п. 2 ст. 42 СК отдельные положения договора могут быть оговорены в части сроков - например, то, что в течение первых пяти лет имущество супругов будет раздельным, а по прошествии этого срока - станет общим. Правовой статус супругов в договоре может быть поставлен в зависимость от факта наступления (ненаступления) определенных условий - например, устанавливая режим раздельности имущества, оговаривают, что оно становится общим с момента рождения ребенка.

160	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

Следовательно, все эти нюансы нельзя упускать из виду, решая вопрос о признании (непризнании) имущества предметом внутрисемейного корыстного посягательства.

Вуголовно-правовом плане небезынтересно также определение юридического статуса имущества при фактическом браке, которому российское законодательство пока не придает юридического значения, но, как известно, он от этого не становится менее распространенным. Согласно российскому гражданскому законодательству, режим имущества может быть установлен соглашением сторон,

азначит, не обязательно брачным соглашением (договором). При отсутствии такового имущество сожителей полагается раздельным и к нему применимо определение «свое-чужое»; следовательно, оно может быть предметом корыстного посягательства.

С. подала заявление о краже из ее комнаты - путем подбора ключа - телевизора, купленного ей родителями. Заявила, что полгода сожительствует с П., но в краже его не подозревает. Через неделю поступило еще одно ее заявление - о хищении на этот раз шубы. П признался в совершении этих хищений и, несмотря на за-

явление потерпевшей о том, что она претензий к похитителю не имеет, он был осужден16.

Ввиду распространенности фактических браков некоторым теоретикам семейного права представляется целесообразным «прямо разрешить фактическим супругам заключать брачные соглашения,

в том числе и с условием распространения на их имущество режима общей совместной собственности супругов»17.

4. Иногда внутрисемейные корыстные посягательства совершаются не супругами или сожителями, а иными членами семьи (родителем, братом, ребенком и т.п.). В этих случаях также следует убедиться, что предметом является чужое имущество.

Вупоминавшемся выше уголовном деле П. есть такой эпизод: П.-сын, возвратившись домой, обнаружил разбитое окно и отсутствие в комнате видеоаппаратуры, с которой вскоре нарядом ППС был задержан на улице города П.-отец. Последний утверждал, что видеоаппаратура, которую он нес на продажу, приобретена на его деньги и ни о каком хищении речи быть не может. В ходе расследования было доказано, что видеоаппаратура находилась в совместном пользовании членов семьи, но никакого отношения к покуп-

Юридические записки. Выпуск 6

161

ке данной вещи виновный не имеет и она ему не принадлежит, следовательно, является для него чужой18.

Во многих случаях в процессуальном плане решение вопроса о принадлежности имущества не представляет сложности.

Г., 40 лет, ранее четырежды судимый, после очередного освобождения из мест лишения свободы стал неоднократно в различных формах, в том числе с использованием ножа, требовать деньги на спиртное от своих престарелых родителей. Те, боясь угроз сына лишить их жизни, если они обратятся в милицию, около двух месяцев терпели издевательства и хищения, а только потом обратились в милицию. Г. было предъявлено обвинение по 8 эпизодам таких хищений в форме грабежа или разбоя, суд приговорил его к

8г. 7 мес. лишения свободы19.

Всоответствии с гражданским законодательством, дети и родители не имеют права собственности на имущество друг друга. Однако если они проживают совместно, то могут владеть и пользоваться имуществом друг друга по взаимному согласию. При возникновении права общей собственности на какое-либо имущество их отношения регулируются общими нормами гражданского законодательства. Так, в соответствии с Федеральным законом от

11августа 1994 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации"» предусмотрено обязательное включение не-

совершеннолетних, имеющих право пользования жилым помещением, в договор приватизации20, которое, таким образом, может стать общей собственностью семьи, включая несовершеннолетнего.

Интересно, что право собственности на суммы полученных алиментов, пособий и т.п. признается за ребенком - это его имущество. Однако право распоряжения этими средствами в интересах ребенка принадлежит его родителям (ст. 60 СК). Следовательно, данные средства не являются чужими ни для родителей, ни для ребенка. Иная ситуация, когда родитель-плательщик в соответствии с решением суда зачисляет часть алиментов, превышающих текущие потребности ребенка, на открытый на имя ребенка счет в банке (п. 2 ст. 60). Разумеется, это деньги ребенка, а для родителя, занимающегося расходованием иной части алиментов, находящиеся на счете деньги - чужие, и корыстное завладение ими (скажем, путем

162	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

обмана или злоупотребления доверием) может влечь уголовную ответственность, потому что налицо надлежащий предмет преступления.

Несовершеннолетние, в соответствии с ч. 3 ст. 60 СК, имеют право собственности на доходы, полученные ими, на имущество, полученное ими в дар или в порядке наследования, а также на любое другое имущество, полученное на их средства. Такое имущество для несовершеннолетних членов семьи является своим, а для других членов семьи, напротив, чужим.

Право несовершеннолетнего на распоряжение таким имуществом определяется ст. 26 и 28 ГК РФ. При осуществлении родителями правомочий по управлению имуществом ребенка на них распространяются правила, установленные гражданским законодательством в отношении распоряжения имуществом подопечного

(ч. 2, 3 п. 3 ст. 60 СК, ст. 37 ГК).

Свои особенности в части правового статуса имущества наблюдаются при усыновлении (удочерении), опеке и попечительстве, создании приемной семьи. В частности, содержание ребенка опекуном, попечителем осуществляется за счет причитающихся ребенку пенсий, пособий, алиментов и иных средств, которые для ребенка и распорядителей средств чужим имуществом не являются.

В приемные семьи передаются дети, оказавшиеся лишенными родительского попечения. Органами опеки и попечительства ежемесячно выплачиваются на каждого ребенка денежные средства на питание, приобретение одежды, обуви и иных предметов обихода в размере, установленном для воспитанников образовательных учреждений для детей-сирот и детей, оставшихся без родительского попечения21. И в этом случае выделяемые средства не могут быть предметом преступных посягательств в семье, поскольку эти средства не являются чужим имуществом ни для подростка, на содержание которого они выделяются, ни для приемных родителей, наделенных правом расходования таких средств.

Если усыновители, опекуны, попечители или приемные родители недобросовестно выполняют взятые на себя обязанности по материальному содержанию ребенка, движимы корыстной наживой за счет выделяемых на ребенка средств, возможны досрочное отстранение их от выполнения ими функций, расторжение договора и т.д., но не уголовная ответственность.

Юридические записки. Выпуск 6

163

5. Российское уголовное законодательство стоит на позиции субъективного вменения (ч. 1 ст. 5 УК). Поэтому одной констатации принадлежности изымаемого имущества не субъекту корыстного посягательства, а иному члену семьи недостаточно для утверждения о наличии основания уголовной ответственности. Необходимо установить, что изымающее имущество лицо осознавало отсутствие у него правомочий в отношении этого имущества, что последнее ему не принадлежит, субъект - член семьи не обладает правом собственности - владеть, пользоваться и распоряжаться данной вещью.

Одним из свидетельств противоправной направленности поведения лиц подросткового возраста является привлечение для осуществления корыстного посягательства в семье других лиц с целью маскировки своего преступного намерения.

Р., испытывая нужду в деньгах для покупки наркотиков, подговорил С. и Ч. помочь ему похитить вещи из квартиры, где он проживал вместе с родителями. До прихода С. и Ч. в квартиру Р. подготовил к выносу имущество на сумму 25 тыс. рублей. Дождавшись С. и Ч., он разбросал по комнате вещи, отдал «подельникам» ключи от квартиры, а сам ушел в школу. Вырученные от продажи имущества родителей деньги были потрачены на наркотики22.

М., 16-лет, чтобы рассчитаться по долгам, договорился с А. и С., что они помогут похитить аудио- и видеотехнику из его и родителей квартиры. М. приготовил оговоренные предметы к выносу и ушел, а А. и С., взломав дверь, похитили вещи из квартиры М., а также из комнаты соседки (эксцесс исполнителей)23.

Нередко, однако, лицо добросовестно заблуждается, ошибочно полагая, что, поскольку вещь принадлежит его семье, оно имеет к этой вещи определенное отношение, обладает на нее некоторыми правами, имущество для него не чужое. Наживаясь на нем, субъект, с одной стороны, понимает, что поступает предосудительно, распоряжаясь вещью без согласия других членов семьи, в той или иной мере ущемляя их имущественные интересы. С другой стороны, он оправдывает себя тем, что крадет вещь не у чужих: они «пожурят, но поймут и простят».

Особенно эта психология распространена среди несовершеннолетних детей, нередко завладевающих имуществом родителей, что-

164	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

бы «иметь карманные деньги», «отдохнуть с приятелями», «приобрести наркотики, спиртное» и т.д.

Учитывая все эти моменты, Пленум Верховного Суда СССР в абз. 4 п. 7 постановления от 3 июля 1963 г. «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» указывал: «Как правило, не допускать осуждения несовершеннолетних за кражу у родителей или других совместно проживающих с ними членов семьи, если сами потерпевшие не обращались в соответствующие органы с просьбой о возбуждении против несовершеннолетнего дела в уголовном порядке»24. Но ведь это дела публичного обвинения. И с позиции действующего, а равно нового Уголовнопроцессуального кодекса РФ заявление пострадавшего не должно иметь юридического значения.

Выход мы видим, как уже выше говорилось, в придании данной категории дел характера частного обвинения. В противном случае органам предварительного расследования придется изыскивать искусственные основания для прекращения уголовного дела.

Л. заявила о краже из ее квартиры телевизора «Панасоник», в связи с чем было возбуждено уголовное дело по признакам ст. 158 ч. 2 п. «в» и «г» УК РФ. В ходе предварительного следствия было установлено, что сын потерпевшей, имея умысел выручить деньги для развлечений, сбыл телевизор на рынке неизвестному лицу. Вернувшись домой, он, используя отвертку, взломал дверь, имитируя хищение посторонним лицом, а затем сообщил матери о краже. Родители, узнав, что преступление совершил их сын, заявили, что привлекать его к уголовной ответственности не желают, ущерб от кражи для них незначителен, претензий к сыну не имеют. Содеянное было переквалифицировано на ч. 1 ст. 158 УК и прекращено со ссылкой на изменение обстановки25.

Помимо осознания факта принадлежности имущества другому члену семьи (того, что имущество для виновного - чужое), для квалификации завладения вещью как хищения важно наличие корыстной цели, намерения обогатиться.

Б. в период нахождения своей бывшей жены И. в отъезде незаметно изъял у малолетней дочери ключи, с помощью которых проник в квартиру И. и тайно похитил личное имущество: две шубы, дубленку, кожаную куртку и другие вещи, причинив тем самым И. значительный материальный ущерб. Б. был признан виновным в

Юридические записки. Выпуск 6

165

краже. Судебная коллегия Верховного Суда РФ переквалифицировала содеянное на состав самоуправства, обратив, в частности, внимание на следующее: после расторжения брака раздел совместно нажитого имущества не был произведен, Б. проживал в маленькой комнате квартиры, где находились и его личные вещи. И., стараясь «выжить» Б. из квартиры, поставила вторую дверь, а ключей от нее ему не дала. Взятые им в квартире вещи он оставил на хранение у своего знакомого, чтобы подтолкнуть И. к разрешению взаимных претензий по разделу квартиры и вещей26.

Суммируя, выделим четыре основных варианта, которые могут возникнуть по делам о корыстных посягательствах в семье:

1)имущество для субъекта преступления чужое, что им и осознается. Налицо хищение;

2)имущество для субъекта чужое, однако он не считает его таковым. Хищения нет, содеянное может влечь ответственность за самоуправство;

3)имущество для субъекта - не чужое, однако он ошибочно считает его таковым. Может встать вопрос об ответственности за покушение на хищение;

4)имущество для субъекта - не чужое и лицо не считает его для себя чужим. Исключается ответственность за хищение, но возможно привлечение к ответственности за самоуправство.

Примечания

1Криминология (конспект лекций) / Под ред. А.В. Земцова. М., 2001. С. 86.

2Краткий анализ состояния преступности в России в 1999 г. // Российская юс-

тиция. 2000. № 4. С. 62.

3Правоведение. 1996. № 1.

4Уголовный кодекс Республики Беларусь. Минск, 1999.

5Постатейный Комментарий к Уголовному кодексу РФ 1996 г. / Под ред. А.В. Наумова. М., 2000.

6Фролов М.В. Имущество как предмет хищения: единство и дифференциация гражданско-правового и уголовно-правового моментов понятия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 28.

7Там же. С. 17.

8Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 7. С. 2.

9См.: Яни П.С. Преступное посягательство на имущество // Законодательство. 1998. № 9.

10Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1994.

Т. 4. С. 173.

166	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

11Советское семейное право / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 42.

12См.: СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

13Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 2000. С. 145.

14Там же. С. 147.

15Архив Ленинского районного суда г. Ярославля за 1999 г. Дело № 99050484.

16Архив Ленинского районного суда г. Ярославля за 2000 г. Дело № 00050520.

17Антокольская М.В. Указ. соч. С. 158.

18Архив Ленинского районного суда г. Ярославля за 1999 г. Дело № 99050484.

19Архив Ленинского районного суда г. Ярославля за 2000 г. Дело № 99050319.

20СЗ РФ. 1994. № 16. Ст. 1864.

21См.: Пункт 29 Положения о приемной семье 1996 г. // СЗ РФ. 1996. № 31.

Ст. 3721.

22Архив Ленинского районного суда г. Ярославля за 2001 г. Дело № 01050091.

23Архив Ленинского РОВД г. Ярославля за 2000 г. Дело № 00051459.

24Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР. 1924 - 1973 гг.

М., 1974. С. 322.

25Архив Ленинского РОВД г. Ярославля за 2000 г. Дело № 00050097.

26Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 4. С. 7. См. также вышеприведенный фрагмент по делу С.

Е.В. Благов

Квалификация преступлений при конкуренции общего и специального

В ч. 3 ст. 17 УК РФ установлено, что, «если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Юридическая основа изложенного предписания - классическое правило толкования законов: специальный закон от-

меняет действие общего (lex specialis derogat legi generali). Факти-

ческая основа приведенного предписания - предусмотренность уголовным правом ситуаций, когда совершается одно общественно опасное деяние, но оно оказывается отраженным в нескольких составах преступления. При этом надлежит решить, какому из них следует отдать предпочтение при квалификации деяния. Такие ситуации принято в теории и на практике рассматривать как конкуренцию норм уголовного права.

Однако конкуренция уголовно-правовых норм может возникать при квалификации преступлений, назначении наказания, освобож-

Юридические записки. Выпуск 6

167

дении от уголовной ответственности и освобождении от наказания1. Квалификация преступлений происходит в соответствии с гипотезой2, а остальное - с санкцией нормы. При таких условиях в конкуренции нередко находится не норма в целом, а ее отдельные элементы. Поэтому применительно к ситуации, описанной в ч. 3 ст. 17 УК, точнее говорить о соотношении лишь гипотез норм уголовного права.

Конкуренция гипотез уголовно-правовых норм появляется в связи с особенностями регулирования составов некоторых преступлений. Она возникает, когда только одна из таких норм «имеет признаки, отсутствующие в другой»3. Так, в уголовном праве, с одной стороны, имеются составы, которые отражают любой случай совершения определенного преступления. Они излагаются в гипотезе общей нормы. С другой стороны, в нем содержатся составы, которые отражают отдельные случаи совершения того же преступления. Они излагаются в гипотезе специальной нормы.

В приведенном соотношении общего и специального составы преступлений могут находиться между собой по любым признакам (объекта и объективной стороны, субъекта и субъективной стороны). Скажем, по признаку действия таковому подчиняются составы злоупотребления должностными полномочиями и присвоения или растраты, совершенных лицом с использованием своего служебного положения (ст. 285 и п. «в» ч. 2 ст. 160 УК). Практика уже давно исходит из того, что злоупотребление должностного лица служебным положением, заключающееся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью чужого имущества в свою или других лиц собственность, должно рассматриваться как хищение. От последнего она отличает такое злоупотребление, которое, хотя и было совершено по корыстным мотивам и причинило ущерб, однако не связано с безвозмездным обращением чужого имущества в свою или других лиц собственность (например, сокрытие путем запутывания учета недостачи, образовавшейся в результате халатности, временное пользование имуществом без намерения обратить его в свою или других лиц собственность)4.

Правда, нельзя не заметить, что при изложенном подходе практики к соотношению составов преступлений, отраженных в ст. 285 и п. «в» ч. 2 ст. 160 УК, конкуренции нет5. Одни злоупотребления должностными полномочиями отнесены к ст. 285 УК, другие - к

168	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

п. «в» ч. 2 ст. 160. И если иметь в виду существо дела, то это правильный подход.

Когда законодатель вводит в уголовное законодательство составы, с помощью которых устанавливает ответственность за отдельные случаи совершения преступлений, любой случай совершения которых отражен в других составах, он тем самым исключает первые из последних. И это происходит закономерно. Смысл такого исключения - в дифференциации (изменении) наказания, т. е. в его смягчении или усилении.

Так, простое убийство по ч. 1 ст. 105 УК наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет, а убийство матерью новорожденного ребенка по ст. 106 - до пяти лет. Смягчение наказания несомненно. Убийство лица в связи с осуществлением им служебной деятельности по п. «б» ч. 2 ст. 105 УК наказывается лишением свободы на срок от восьми до двадцати лет либо смертной казнью или пожизненным лишением свободы, а посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа по ст. 317 - от двенадцати лет лишения свободы (остальные параметры остаются без изменения). Очевидно уже усиление наказания.

В результате становится понятно, почему при предусмотренности преступления гипотезой общей и специальной нормы уголовного права предпочтение отдается именно последней. Ради того, чтобы в соответствии с волей законодателя иначе наказать виновное лицо.

Следовательно, действительное содержание составов преступлений, имеющихся в гипотезах общей и специальной нормы, никакой конкуренции не предполагает. Она возникает лишь из-за формы изложения некоторых составов в Особенной части уголовного законодательства.

Не случайно считается, что «можно конкурирующие нормы представить как смежные составы, если дополнить одну из них "недостающими" негативными признаками. Так, злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) можно дополнить такими признаками, как: "без подлога документов", "за исключением случаев получения взятки" и т. д., т. е. указаниями на отсутствие признаков всех специальных норм. Этим искусственным путем мы устанавливаем "пограничную линию" между конкурирующими нормами»6, что сразу исключает конкуренцию.

Юридические записки. Выпуск 6

169

Нередко аналогичным образом устраняет конкуренцию сам законодатель. Например, в ч. 1 ст. 127 УК указывается на незаконное лишение человека свободы, «не связанное с его похищением», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 126. В ч. 1 ст. 166 УК указывается на неправомерное завладение транспортным средством «без цели хищения», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 158 - 162. В ч. 1 ст. 179 УК указывается на принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения при «отсутствии признаков вымогательства», чем исключается конкуренция названной статьи со ст. 163.

Однако даже при изложенном законодательном решении о соотношении отдельных составов, устраняющем конкуренцию, суды порой допускают ошибки в квалификации преступлений. Так, Президиум Владимирского областного суда из обвинения Б.И. и Б.М. по п. «б», «в» ч. 2 ст. 179 и п. «а», «б» ч. 3 ст. 163 УК исключил указание на осуждение по первой статье. В постановлении по делу указано, что уголовная ответственность по ст. 179 УК наступает лишь в случае отсутствия в действиях виновного состава вымогательства, поэтому принуждение осужденными потерпевшей к обмену квартиры, преследовавшее цель незаконного за ее счет обогащения, судом обоснованно квалифицировано по ст. 163 и дополнительной оценки не требует7.

Поскольку же возможную конкуренцию законодатель во всех необходимых случаях подобным образом не исключил, она требует особого рассмотрения при исследовании квалификации преступлений. Для преодоления таковой при уголовно-правовой оценке содеянного необходимо соблюдать следующее правило, вытекающее из ч. 3 ст. 17 УК: если установленное деяние соответствует составам преступления, предусмотренным гипотезами общей и специальной уголовно-правовых норм, оно квалифицируется по гипотезе специальной нормы.

Однако сформулированное правило, как и предписания ч. 3 ст. 17 УК, излишне абстрактно, ибо не дает для практики критериев определения конкурирующих норм. Поэтому в законе лучше за-

фиксировать такое положение: если преступление предусмотрено

несколькими статьями или частями статьи, одна из которых содержит состав преступления, отражающий любой случай совершения определенного деяния, а другая - один из случаев со-

170	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

вершения этого деяния, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по статье или части статьи, особо предусматривающей совершенное преступление.

Изложенное правило квалификации преступлений при конкуренции общего и специального является типовым. В то же время соотношение между составами преступлений, предусмотренными несколькими 1) статьями и 2) частями одной и той же статьи Особенной части уголовного законодательства, имеет ряд разновидностей. Поэтому типовое правило применительно к отдельным ситуациям не может не выступать в разных проявлениях, позволяющих проще давать уголовно-правовую оценку установленным деяниям.

Конкуренция нескольких статей Особенной части уголовного законодательства проявляется, прежде всего, через соотношение

составов различных преступлений. Она имеется, скажем, при со-

вершении должностным лицом с использованием своего служебного положения присвоения или растраты вверенного имущества (ст. 285 и п. «в» ч. 2 ст. 160 УК). Исходя из типового правила ее преодоления, содеянное подлежит квалификации только по п. «в» ч. 2 ст. 160 УК, включающей лишь некоторые случаи злоупотребления должностными полномочиями из указанных в ст. 285. Само же специфическое правило заключается в следующем: если уста-

новленное деяние соответствует составам преступления, предусмотренным двумя статьями уголовного законодательства, оно квалифицируется по статье, которая содержит состав, отражающий один из случаев совершения преступления, любой из которых включен в состав другой статьи.

Приведенное последним правило выявляет ошибочность мнения, что при вынесении заведомо неправосудного приговора, определения или постановления, по которому лицо незаконно помещается в психиатрический стационар, «имеет место идеальная совокупность преступлений и применению подлежат обе статьи: и 128, и 305»8. Незаконное помещение в психиатрический стационар по заведомо неправосудному приговору, определению или постановлению (ст. 305 УК) не может совершаться без использования должностного положения, а это всего лишь один из случаев, представляющих «то же деяние, если оно совершено лицом с использованием своего служебного положения» (ч. 2 ст. 128). Поэтому для

Юридические записки. Выпуск 6

171

квалификации соответствующего преступления достаточно одной статьи - 305 УК.

Особенности уголовно-правового регулирования приводят к тому, что конкурировать между собой как общее и специальное, помимо приведенного случая, могут статьи, предусматривающие основной и привилегированный составы преступлений, а также привилегированный и квалифицированный. С помощью признаков основного состава законодатель устанавливает, как сказано в ч. 2 ст. 2 УК, «какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями». С помощью введения признаков привилегированного и квалифицированного составов производится дифференциация наказания в направлении его соответственно смягчения или усиления. Так, в ч. 1 ст. 105 УК установлен основной состав убийства, в ст. 106 - 108 - привилегированные убийства, а в ч. 2 ст. 105 - квалифицированные.

Довольно просто решить вопрос о квалификации деяния при конкуренции статей уголовного законодательства с основным и привилегированным составами преступления. Так, в п. 4 постанов-

ления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» разъяснено, что «по ч. 1 ст. 105 УК РФ квалифицируется убийство, совершенное без… смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 106, 107, 108 УК РФ…»9. Исток такого решения вполне понятен, ибо любой случай убийства отражен в ч. 1 ст. 105 УК, а в ст. 106 - только матерью новорожденного ребенка, в ст. 107 - только в состоянии аффекта, в ст. 108 - только при превышении пределов необходимой обороны или мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

В результате напрашивается вполне определенный вывод об уголовно-правовой оценке содеянного при упомянутых составах.

Если установленное деяние соответствует основному и привилегированному составам преступления, оно квалифицируется по статье, предусматривающей привилегированный состав.

Сложнее решить вопрос о квалификации деяния при конкуренции статей уголовного законодательства с привилегированным и квалифицированным составами преступления. Однако в п. 16 цити-

рованного постановления от 27 января 1999 г. № 1 сказано, что «по смыслу закона убийство не должно расцениваться как совершенное

172	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

при квалифицирующих признаках, предусмотренных пп. "а", "г", "е", "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ, а также при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (в частности, множественность ранений, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны»10. Давая приведенное разъяснение, Пленум Верховного Суда РФ, видимо, исходил из того, что, с одной стороны, любой случай убийства двух или более лиц, женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, совершенного с особой жестокостью, общеопасным способом или неоднократно, отражен соответственно в п. «а», «г», «д», «е» или «н» ч. 2 ст. 105 УК. С другой стороны, наверное, учитывалось, что отдельные случаи убийств при таких обстоятельствах зафиксированы в ст. 107 и ч. 1 ст. 108 УК.

Именно приведенное, а не какое-либо другое соотношение статей уголовного законодательства с привилегированным и квалифицированным составами преступления следует из проанализированного ранее соотношения статей с привилегированным и основным составом. Если основной состав убийства (ч. 1 ст. 105 УК), как отмечалось, имеется лишь при отсутствии смягчающих обстоятельств (ст. 106 - 108), то точно так же должно быть и применительно к составу убийства при квалифицирующих признаках (ч. 2 ст. 105). В противном случае не появился бы такой квалифицирующий признак убийства, совершенного в состоянии аффекта, как убийство двух или более лиц, имеющийся и в составе убийства при квалифицирующих признаках (ч. 2 ст. 107 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК). Все сомнения отпали бы при включении в статьи, отражающие привилегированные составы преступлений, соответствующих квалифицирующих признаков.

Изложенное предопределяет правило преодоления рассмотренной конкуренции. Оно сводится к тому, что, если установленное деяние соответствует привилегированному и квалифицированному составам преступления, оно квалифицируется по статье, предусматривающей привилегированный состав.

Конкуренция нескольких частей одной статьи Особенной части уголовного законодательства проявляется в двух разновидностях. Первая из них вытекает из соотношения основного и квали-

Юридические записки. Выпуск 6

173

фицированного составов преступления. По этому поводу в п. 4 постановления от 27 января 1999 г. № 1 Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что «по ч. 1 ст. 105 УК РФ квалифицируется убийство, совершенное без квалифицирующих признаков, указанных в ч. 2 ст. 105 УК РФ…»11. Не согласиться с таким решением нельзя. Любой случай убийства, как уже говорилось, отражен в ч. 1 ст. 105 УК, а в ее ч. 2 изложены отдельные разновидности такового.

Отсюда вытекает вывод о пути преодоления и отмеченной кон-

куренции. Если установленное деяние соответствует основному и квалифицированному составам преступления, оно квалифицируется по статье, предусматривающей квалифицированный состав.

Однако между собой могут конкурировать и несколько частей одной статьи Особенной части уголовного законодательства, пре-

дусматривающих только квалифицированные составы преступле-

ния. Так, в ч. 2 ст. 264 УК предусмотрено нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, повлекшее по неосторожности смерть человека. В ч. 3 данной статьи - повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц. При конкуренции между собой указанных частей ст. 264 практика исходит из того, что нарушение упомянутых правил, «повлекшее наступление последствий, предусмотренных несколькими частями» статьи, «но составляющих одно преступление, надлежит квалифицировать по той части, которая предусматривает ответственность за наиболее тяжкие из наступивших последствий»12. Значит,

по ч. 3 ст. 264.

Приведенное решение обоснованно является следствием того факта, что любое нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, повлекшее по неосторожности смерть человека, отражено в ч. 2 ст. 264. Нарушение же, повлекшее по неосторожности смерть нескольких лиц, - в ч. 3 указанной статьи. В том, что это действительно так, можно убедиться, если из ст. 264 исключить ч. 3. При таких условиях квалификация соответствующих нарушений, повлекших смерть нескольких лиц, по ч. 2 статьи будет несомненной.

В связи с отмеченным формулировка квалифицирующего обстоятельства, отраженного в ч. 3 ст. 264, выглядит неточной. В ней правильнее говорить о деянии, предусмотренном ч. 2, а не ч. 1 настоящей статьи.

174	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

Таким образом, для преодоления конкуренции квалифицированных составов преступления существует собственное правило уголовно-правовой оценки содеянного. В качестве такового счита-

ется, что, если установленное деяние соответствует нескольким квалифицированным составам преступления, оно квалифицируется по статье, предусматривающей особо квалифицированный состав.

Изложенные правила квалификации имеют не только логическую, но и нормативную основу. Так, вполне понятны законодательные приоритеты, если в ч. 1 ст. 105 УК используется обобщенный термин «убийство», тогда как в ч. 2 этой статьи, ст. 106 - 108 уточняется, о каком из убийств идет речь. То же самое можно сказать по поводу ст. 160 УК. В ее ч. 1 установлена уголовная ответственность за присвоение или растрату, в ч. 2 - за «те же деяния, совершенные…», в ч. 3 - за «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они совершены…». Получается, что и по закону квалифицированные и привилегированные составы имеют приоритет над основными, а особо квалифицированные - над квалифицированными.

Кроме отмеченных случаев конкуренции, преодолеваемой на основе предписаний ч. 3 ст. 17 УК, в теории рассматриваются еще некоторые. К их числу относится «конкуренция норм Общей и Особенной части», которая «может встречаться между нормами о неоконченном преступлении (ст. 30 УК) и самостоятельном преступлении Особенной части УК, а также между нормами о соучастии (ст. 33 и 35 УК) и отдельном преступлении Особенной части УК»13. Вряд ли такая конкуренция на самом деле имеет место.

Конечно, в ряде статей Особенной части уголовного законодательства в качестве оконченного преступления по существу криминализованы приготовление к преступлению и покушение на преступление (ст. 209, 277 и др.), а в качестве действий исполнителя преступления - действия организатора и подстрекателя (ст. 150, 210 и др.). Многие статьи Особенной части имеют квалифицирующие признаки в виде совершения преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Но такие статьи не конкурируют со ст. 30, 33 или 35, поскольку только по последним в отличие от статей Особенной

Юридические записки. Выпуск 6

175

части уголовного законодательства квалификация преступления вообще невозможна.

Действительно, содеянному никогда не дается уголовно-пра- вовая оценка просто по ст. 30, 33 или 35 УК. В соответствии с ч. 3 ст. 29 неоконченное преступление квалифицируется «по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление, со ссылкой на статью 30 настоящего Кодекса». В соответствии с ч. 3 ст. 34 деяния организатора, подстрекателя и пособника квалифицируются «по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 33 настоящего Кодекса…». О квалификации же со ссылкой на ст. 35 УК вообще нигде не упоминается.

В литературе к разновидностям конкуренции, отраженной в ч. 3 ст. 17 УК, относят и ситуацию, «когда в содеянном имеются одновременно признаки исполнения одного преступления и подстрекательства или пособничества в другом преступлении». Преодоление такой конкуренции видится двояким образом. «В первом варианте квалификация с применением ст. 33 выполняет функции специальной нормы по отношению к общей, которая предусматривает ответственность за действия исполнителя (ст. 33 и ст. 292 к ст. 327), во втором, наоборот, специальными оказываются нормы, в которых в качестве исполнительства описаны действия, по существу являющиеся подстрекательством (пособничеством), а квалифика-

ция со ст. 33 оказывается общей нормой (ст. 309 к ст. 33 и

ст. 307)»14.

Странная, однако, складывается ситуация. В одном случае действия пособника или подстрекателя признаются разновидностью действий исполнителя, в другом - действия последнего оказываются разновидностью действий первого. Такого, естественно, быть не может. Да и обрисовка в ст. 33 УК характера участия соучастников

впреступлении не дает оснований для изложенных решений. Более того, субъективная сторона соучастия включает умысел на совместное участие в преступлении (ст. 32). Умысел самостоятельно совершающего преступление лица уже - только в отношении общественной опасности своих действий или бездействия (ст. 25). Значит, соотношение общего и специального отсутствует. Наконец, описав

вкачестве исполнительства действия, по существу являющиеся подстрекательством (пособничеством), законодатель вывел их из

176	Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса

института соучастия. Они стали самостоятельно исполняемым преступлением, а не участием в другом преступлении, что исключает конкуренцию с соучастием.

Примечания

1См.: Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция норм уголовного права. М., 1999.

С. 36.

2О причинах этого см.: Благов Е.В. Норма уголовного права: структурный аспект // Категориальный аппарат уголовного права и процесса. Ярославль, 1993. С. 91-99.

3Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2001. С. 215.

4См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М., 1999. С. 253254 (п. 3); Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» // Там же. С. 455 (п. 15).

5Видимо, на основании этого, иногда приходят к выводу, что конкуренции между п. «в» ч. 2 ст. 160 и ст. 285 УК РФ нет вообще (см.: ИногамоваХегай Л.В. Указ. соч. С. 174).

6Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 215; Горелик А.С. Конкуренция уголовноправовых норм. Красноярск, 1998. С. 10.

7См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2001. С. 793-794.

8Кругликов Л.Л. Преступления против личности: Текст лекций 3-6. Ярославль, 1998. С. 12.

9Судебная практика… С. 390.

10Там же. С. 395. См. также: п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда

СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» // Сборник действующих постановлений… С. 62.

11Судебная практика… С. 390.

12Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 6 октября 1970 г. № 11 «О судебной практике по делам об автотранспортных преступлениях» п. 8

//Сборник действующих постановлений… С. 426.

13Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 98.

14Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. С. 50, 52.

Юридические записки. Выпуск 6

177