с организацией, предоставившей этот участок. Ранее (ст. 86 ЗК РФ) право на служебные наделы сохранялось, в частности, за работниками, прекратившими трудовые отношения при выходе их на пенсию по старости или инвалидности, за одним из членов семьи работника, призванного на действительную срочную военную службу или поступивших на учебу, - на весь срок службы или учебы, а также за одним из членов семьи работников, погибших в связи с исполнением служебных обязанностей: для нетрудоспособного супруга и престарелых родителей - пожизненно, а для детей - до совершеннолетия. Представляется, что этот порядок необходимо сохранить и ЗК РФ.

Анализ системы вещных прав на земельные участки позволяет сделать вывод, что система этих прав значительно сужена ЗК РФ не только по сравнению с гражданским законодательством, но и с ранее действовавшим ЗК РСФСР.

Примечания

1Власова А.В. К дискуссии о вещных и обязательственных правах // Правове-

дение. 2000. № 2. С. 146.

2Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. Т. 1. СПб., 1911.

С. 145.

3Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1977. С. 171.

4Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207.

5См. об этом: Власова А.В. Указ. соч. С. 147.

Е.Я. Мотовиловкер

Абстрактна ли уступка требования? (анализ одной концепции)

I. Каждый размышляющий над уступкой требования не может пройти мимо текста п. 1 ст. 382 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК): "Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона".

Фраза "требование может быть передано другому лицу по сделке" означает, что закон допускает следующую ситуацию: кре-

92	Раздел II. Проблемы цивилистики

дитор по некоторому обязательству заключает договор с третьим лицом о передаче ему своего права требования. Называя эту си-

туацию уступкой требования, законодатель желает подчеркнуть, что переход обязательственного требования происходит не в результате наступления указанных в законе обстоятельств (ст. 387 ГК РФ), а в результате осознанных действий обладателя права по передаче своего требования другому лицу. Иными словами, при уступке требования переход права происходит по воле сторон - в силу их намерений передать и принять право, выражение которых неминуемо сопряжено с заключением сделки. Изъявление воли двух сторон о передаче и принятии права образует договор о его передаче (договор уступки требования, цессия). Образует потому, что суть договора - в согласованности воли его сторон. О чем воля, о том и договор.

Однако обратим внимание на то, что уступается по договору цессии. А именно на обязательственное право требования. Оно отнесено законодателем к разряду "имущество" и, таким образом, стоит в одном ряду с вещами, в которые включаются деньги и ценные бумаги (ст. 128 ГК).

Какова логика такого отнесения? Дело в том, что обязательственное право требования само по себе обладает некоторой имущественной ценностью, ибо представляет собой возможность право-

обладателя получить от должника некоторую материальную стоимость (получить, например, деньги или другие вещи). И не просто возможность, а реальную возможность такого приобретения, имеющую свое основание в определенном гражданскоправовом факте (например, в договоре). Следовательно, различие между фактом обладания вещью и фактом обладания правом требования этой вещи есть различие между действительностью владения вещью некоторым лицом и реальной возможностью этой действительности. Обладая денежным требованием, кредитор обладает не деньгами, но возможностью их передачи ему должником.

Таким образом, будучи по своей сути реальной возможностью приобретения вещи, право кредитора требовать от должника передачи вещи несет в себе определенную имущественную ценность и потому может выступать самостоятельным объектом гражданских правоотношений, удовлетворяя материальные интересы их участников.

Юридические записки. Выпуск 6

93

Итак, договор уступки требования есть договор о передаче имущества. Однако в словосочетании "договор уступки требования" выражен только один интерес - интерес стороны, принимающей требование, и никак не выражен интерес другой стороны, уступающей право, т.е. никак не выражены те причины, те ближайшие мотивы, по которым правообладатель передает свое требование другому лицу.

Между тем, во-первых, гражданский закон знает немало оснований, по которым владелец вступает в сделку по передаче своего имущества (достаточно посмотреть в ч. II ГК на отдельные виды договорных обязательств)1; а во-вторых, несложно объяснить наличие у кредитора интереса указать в договоре мотив, на основании которого он передает свое имущество.

Но если в договоре содержится основание уступки требования, то, именуя такой договор просто уступкой требования, мы получаем логически неоправданную абстракцию. Это так потому, что основание передачи имущества в случае указания его в договоре, безусловно, сказывается на характере сделки, ибо входит в содержание выраженной в ней воли сторон и создает соответствующие права и обязанности.

Следовательно, нет никаких логических причин для того, чтобы видеть в подобных договорах только "чистую" цессию и отвлекаться от оснований, по которым она происходит. Иными словами, если обязательственное требование покупается, обменивается, дарится или передается в залог, то перед нами не просто договоры уступки требования, а договоры купли-продажи, мены, дарения, залога такого имущества, как обязательственное право требования. Установление в договоре основания передачи имущества не может не найти своего отражения в его наименовании.

Казалось бы, очевидно, что в договорах обоснованной, "титулированной цессии" (термин В.А. Белова)2, каким, в частности, является договор факторинга, собственно уступка требования, как соглашение о передаче требования, как сделка, является внутренним элементом, составной частью договора факторинга.

Однако ни история цивилистической мысли, ни современные концепции многих российских ученых, касающиеся цессии, не свидетельствуют в пользу бесспорности этого тезиса. Известнейшие немецкие цивилисты Л. Эннекцерус и Г. Дернбург, а вслед за

94	Раздел II. Проблемы цивилистики

ними и многие современные исследователи уступки требования придерживаются взгляда, согласно которому в случае совершения каузального договора о передаче требования (например, куплипродажи требования) следует строго отличать договор уступки требования от "лежащей в его основании каузальной сделки (договора купли-продажи, мены, соглашения о предоставлении отступного и т.д.), несмотря на кажущееся единство"3. Авторы при этом подчеркивают, что, заключая, скажем, договор купли-продажи требования, стороны осуществляют "две различные сделки" (Г. Дернбург)4, "две сделки разного порядка" (Л. Юлдашбаева)5, "две сдел-

ки, полностью друг от друга независимые в юридическом смысле"6.

II. Очевидно, что подобная концепция инициирует вопрос о со-

отношении договора уступки требования и обязательственного каузального договора о передаче требования.

Учитывая то, что речь идет именно о договорах, а договор, по определению, есть соглашение, нам предлагают считать, что в ситуации договора (скажем, купля-продажа требования) соглашение о передаче права существует отдельно, независимо от соглашения купли-продажи требования, т.е. не существует в договоре куплипродажи, находится за его рамками. Но договор, именуемый куп-

лей-продажей, в котором отсутствует соглашение о передаче имущества, по своему содержанию не имеет никакого отношения к возмездному договору купли-продажи, потому что в таком договоре отсутствует основание, по которому покупатель обязуется уплатить продавцу определенную денежную сумму, и, следовательно, отсутствует то, что покупается и продается. Выведите соглашение о передаче имущества за пределы договора куплипродажи, и вы обессмыслите куплю, ибо "потеряете" продажу.

Иными словами, природа договора купли-продажи требования не позволяет обнаружить отдельно от него стоящий договор уступки, и, следовательно, нет никакой логической необходимости утверждать вслед за Л. Эннекцерусом, что, заключая договор куплипродажи права требования (мены, залога, дарения и т. д.), стороны заключают две сделки: обязательственную сделку купли-продажи и подготавливаемую ею распорядительную сделку уступки требования7.

Юридические записки. Выпуск 6

95

Внимательный анализ обнаруживает логическую ошибку в тексте главного тезиса, образующего суть концепции двух сделок. "Договор уступки требования, - пишет Е.А. Крашенинников со ссылкой на немецких цивилистов, - есть самостоятельная абстрактная сделка, не совпадающая с лежащей в ее основе обязательственной каузальной сделкой"8. "Однако обязательственная сделка, например купля-продажа, - соглашается с Л. Эннекцерусом Л.Р. Юлдашбаева, - тем не менее является основанием уступки требования, подготавливает ее... Это две сделки разного порядка"9.

Обратим внимание на слова, которыми авторы объясняют соотношение обязательственной каузальной сделки и сделки уступки требования. Первая является основанием второй, подготавливает ее.

Позволим себе не поверить этому высказыванию, а проверить его содержанием тех понятий, которые используют авторы. Иными словами, доведем формулу "договор купли-продажи требования является основанием договора уступки требования" до логического конца, заменив термины их значениями. Получается следующий тезис: "...соглашение о передаче права за плату является основанием соглашения о передаче права". Выходит, что определенное соглашение является основанием собственного составляющего. Однако здравый смысл подсказывает, что в основании некоего предмета может лежать только другой предмет. Нечто возникает из другого.

Очевидно, что логическая несостоятельность тезиса, согласно которому сделка купли-продажи является основанием сделки уступки требования (подготавливает ее), определяется отказом признать, что сделка уступки требования не существует отдельно от каузальной сделки купли-продажи (мены, дарения и т.д.).

Логика учит, что если некоторые явления обладают одним и тем же признаком, то, значит, они образуют род, именуемый этим общим для них моментом. И договор купли-продажи, и договор мены, и договор дарения (и т.п.) - все они представляют собой сделки, заключая которые стороны договариваются о передаче имущества, и все они поэтому относятся к роду договоров о пере-

даче имущества. И если обязательственное право требования -

это имущество, то договоры купли-продажи, мены, дарения (и т.п.) права требования - это разновидности договоров передачи

96	Раздел II. Проблемы цивилистики

требования. Если же передача требования есть уступка требова-

ния, то договоры купли-продажи, мены, дарения требования суть

разновидности договора уступки требования.

Таким образом, соглашение о передаче требования, именуемое уступкой требования, является одним из внутренних элементов, а потому обобщающим, родовым признаком обязательственных сделок, специфика которых определяется другим их внутренним элементом - соглашением об основании (каузе) передачи требования.

III. Традиционная для законодательств стран немецкой правовой семьи и поддерживаемая некоторыми российскими цивилистами идея строгого разграничения между обязательственными договорами, устанавливающими основание передачи требования (купля-продажа, мена, дарение, залог), с одной стороны, и договорами об уступке требования в собственном смысле этого слова - с другой, и понимание этих двух видов сделок как полностью друг от друга независимых в юридическом смысле10 базируется на одном категорическом утверждении: уступка требования есть самостоятельная абстрактная сделка11.

Что ж, проверим логическую чистоту концепции двух договоров, исходя из смысла понятия “абстрактная сделка”. Что есть абстрактный договор? Это договор, действительность и исполнимость которого не ставится в зависимость от основания договора12.

Что означает термин “основание договора”? Под основанием (каузой) сделки понимается условие о встречном предоставлении (в некоторых случаях - безэквивалентное наделение правом - например, договоры дарения, ссуды), ради которого одна сторона исполняет или обязуется исполнить сделку в пользу другой стороны.

А как понимать фразу “абстрактный договор не ставится в зависимость от основания”? Это означает, во-первых, что недействительность (ничтожность или оспоримость) соглашения о встречном предоставлении, лежащем в основании абстрактной сделки, не влечет недействительности последней. Иными словами, порок казуальной сделки (порок основания) не затрагивает действительности абстрактной сделки. Во-вторых, “при абстрактном договоре, - писал Г.Ф. Шершеневич, - неосуществление ожидаемого обстоятельства, которое имелось в виду той или другой стороной при установлении обязательства, не имеет никакого влияния на силу договора”13. Иными словами, на силу абстрактной сделки как

Юридические записки. Выпуск 6

97

юридического факта совершенно не влияет то, что кредитор не исполнил встречной обязанности и ожидаемая causa не произошла. У

должника по абстрактной сделке нет юридической возможности защититься от того, что основание (причина, мотив), в силу которого он взял на себя обязанность, не осуществилось.

Теперь подумаем о логических последствиях утверждения, что в ситуации казуального договора об уступке требования собственно цессия является независимой, самостоятельной сделкой в силу своей “нетленной” абстрактности.

Допустим, что заключен договор финансирования под уступку денежного требования, которое осуществляется путем покупки финансовым агентом денежного требования клиента (ст. 824 ГК). Если

полагать, что цессия в факторинге есть абстрактная сделка, то а) в случае перехода денежного требования к цессионарию

(финансовому агенту) по договору факторинга б) и в случае его отказа оплатить переданное требование в

срок, в) цедент (клиент) не имел бы права на расторжение договора и

возврат требования, т.е. не имел бы права требовать через суд перевода на себя переданного требования,

г) ссылаясь на неисполнение финансовым агентом обязанности, которая послужила основанием уступки. Не имел бы, потому что абстрактная сделка, коей названа цессия, не зависит от своего основания.

Таким образом, утверждение об абстрактности уступки в факторинге приводит к тезису об отсутствии у клиента (цедента) права на защиту и, следовательно, к отрицанию наличия у финансового

агента (цессионария) встречной обязанности оплатить требование14.

Об этой обязанности стороны договариваются в процессе совершения сделки факторинга (п. 1 ст. 824 ГК). Следовательно, она, как и корреспондирующее ей право клиента требовать от финансового агента передачи денежных средств в счет денежного требования, возникают как только заключен договор. Именно это право и эта обязанность делают само соглашение об уступке юридически зависимым от факторинга и закрепляют цессию как его внутренний элемент.

98	Раздел II. Проблемы цивилистики

Подобное же недоразумение возникает, если, исходя из принципа абстрактности, рассматривать возмездный договор уступки, содержащий какое-либо основание недействительности. В этой ситуации, сохраняя последовательность, такому убежденному стороннику немецкой цивилистической доктрины, как Е.А. Крашенинников, приходится заявлять следующее: “Согласно принципу абстрактности действительность договора уступки не зависит от действительности каузальной сделки”15.

Что из этого следует? Из этого следует, что если возмездный до-

говор недействителен, то сама сделка уступки требования тем не менее остается действительной. В таком случае ничтожный или оспоримый договор, скажем купли-продажи требования, не будет влечь двустороннюю (или одностороннюю) реституцию, ибо не затронутая пороком, действительная уступка исключает возмож-

ность возврата переданного права. Следовательно, волею концеп-

ции мы получаем вывод, согласно которому возмездный договор о передаче требования (факторинг, мена, залог и т.д.) независим от пороков, потому что, будучи недействительным, он не порождает последствий своей недействительности. Абстрактность цессии приводит к абстрактности “живого” каузального договора. Абсурд, да и только.

Если доктрина приводит к ошибочным выводам, значит, она ошибочна. Причем главная причина несостоятельности теории двух договоров, как следует из вышесказанного, заключается в полном пренебрежении ее последователей к двум “китам” теории сделок:

1)сущности договора как основания возникновения регулятивных гражданских прав и обязанностей;

2)и принципам гражданско-правовой регламентации недействительности сделок.

Таким образом, логико-практическое применение принципа абсолютной абстрактности цессии убедительно демонстрирует его умозрительную искусственность, этакую “окаменелую неработоспо-

собность”, которая с очевидностью проявляется в ситуациях неисполнения и недействительности возмездного договора уступки16.

Анализируя теорию двух договоров, никак нельзя пройти мимо того обстоятельства, что эта концепция совершенно игнорирует смысл понятия “абстрактная сделка”. В литературе совершенно

Юридические записки. Выпуск 6

99

верно отмечается, что об абстрактности договора могут свидетельствовать два момента: 1) или прямое указание на отсутствие эквивалента, т.е. на абстрактность; 2) или умолчание об эквиваленте17.

Но о каком умолчании об эквиваленте (основании) уступки требования может идти речь, если п. 1 ст. 824 ГК, регламентирующий договор факторинга, прямо указывает, что “одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику)…”?

Спрашивается, логично ли настаивать на ничем не обусловленности уступки, размышляя о договоре, в котором уступка требования обусловлена финансированием? Логично ли твердить об абстрактности сделки при “живой” каузе? Иными словами, показывая на белое, говорить, что оно черное? Сравните две фразы: “возмездный договор, лежащий в основании абстрактного договора уступки требования” и “возмездный договор уступки требования”. Почувствуйте разницу: первая - искусственно сконструирована теоретиками; вторая - естественно вытекает из закона.

IV. И все же, чем объяснить такое упорное стремление немецкой доктрины и ее современных последователей строго разграничивать в ситуации заключения договора купли-продажи требования, с одной стороны, каузальный договор, а с другой - собственно уступку? Существует ли логическое основание к такому разделению?

Конечно, существует. Оно заключается в природе права, которое уступается по сделке. В силу его бестелесной сути (право есть возможность) действие по передаче требования совпадает с актом заключения самого договора уступки, т.е. осуществляется одним волеизъявлением.

Очем это говорит? О том, что собственно цессионная сделка не

всостоянии порождать ни обязанности передать требование (передача уже состоялась), ни права требовать его передачи и, следо-

вательно, не является обязательственной сделкой. Именно по причине слитности передающего действия с заключением цессии последняя стала именоваться распорядительной сделкой.

Отмечали ли эту особенность немецкие цивилисты? Еще как отмечали18. Однако из природной разности распорядительной и обязательственной сделок германские доктринеры умозаключали о

100	Раздел II. Проблемы цивилистики

совершенной их юридической независимости и, таким образом, доводили распорядительность уступки до ее абсолютной абстрактности.

Здесь и таится корень абсурдности теории двух договоров. Ее последователи незаметно для себя приравняли абстрактность к распорядительности. В контексте их рассуждений распорядительная сделка тождественна абстрактной, а обязательственная -

каузальной. Судите сами. Сначала, вслед за Л. Эннекцерусом, такой неистовый пропагандист немецкой цивилистической доктрины, как Е.А. Крашенинников, отмечает, что договор уступки “является распорядительной, а не обязательственной сделкой”, и поэтому “его нельзя смешивать с договором купли-продажи требования”. Затем, повторяя Г. Дернбурга, пишет, что “на практике оба эти договора часто совершаются одновременно и оформляются одним документом”. И наконец, находясь в русле концепции, умозаключает: “Однако это обстоятельство ничего не меняет в существе дела: договор уступки есть самостоятельная абстрактная сделка, не совпадающая с лежащей в ее основании обязательственной каузальной сделкой”19.

Однако договор купли-продажи требования вполне даже может

совмещать в себе обязательственность соглашения об уплате с

распорядительностью соглашения о передаче права. Вследствие его заключения требование автоматически переходит к покупателю, а уплата денег вполне даже может стать содержанием возникающей из сделки обязанности. Но этот смешанный, обязательст-

венно-распорядительный характер возмездного договора уступки

отнюдь не свидетельствует о логической необходимости расщеплять этот слитный акт на каузальный обязательственный договор купли-продажи и абстрактный распорядительный договор уступки. Распорядительность уступки не мешает ее каузальности, ибо не создает препятствий для возникновения из недействительности возмездного договора уступки права на возврат автоматически перешедшего требования. Она (распорядительность) лишь влияет на характер этого права, которое, по справедливому замечанию того же Е.А. Крашенинникова, “является не чем иным, как правом требовать от суда перевода на себя требования, принадлежащего цессионарию, т.е. преобразовательным притязанием, осуществляемым актом судебного решения”20.

Юридические записки. Выпуск 6

101

Итак, различие обязательственности договора о передаче вещи и распорядительности «чистого» соглашения об уступке требования определяется природой того, что передается по этим двум договорам, т.е. различием между «телесностью» вещи и «бестелесностью» права. Но и вещь, и обязательственное право требования являются обособленным имуществом и поэтому могут передаваться по сделке. Следовательно, и передача вещи, и передача требования, в принципе, способны выступать тем мотивом, тем основанием, ради которого лицо, заключая договор, возлагает на себя обязанность встречного исполнения. С этой точки зрения нет ни капли логики в том, чтобы, «спокойно относясь» к возмездным договорам о передаче вещи, «начинать нервничать» по поводу воз-

мездности договора о передаче требования21, и, удаляя уступку из содержания «живого» каузального договора, «вынимать из нее душу мотива».

Если Л. Эннекцерус и Г. Дернбург, постулируя раздельное существование договора купли-продажи требования и уступки требования, под последней понимали сделку и таким образом отличали одну сделку от другой, то Г.Ф. Шершеневич, отстаивая мысль о том, что "акт передачи права, называемый цессией, отличен от сделки, служащей ему основанием, от дарственного или возмездного отчуждения..."22, под актом передачи права понимает не сделку, а некое специальное действие, основанное на сделке, и по-

тому отличное от нее. Это вытекает из следующего замечания Г.Ф. Шершеневича: "Но по существу они (акт передачи права и сделка о передаче права. - Е.М.) так же отличны, как передача материальных вещей и лежащий в основе ее договор"23.

Итак, проф. Г.Ф. Шершеневич отличает договор, скажем, куплипродажи требования от действия (не сделки) по передаче требования аналогично тому, как необходимо различать действие по передаче вещи от договора купли-продажи вещи.

Да, действительно, в силу того, что из договора купли-продажи вещи возникает обязанность передать вещь, акт передачи вещи, будучи актом реализации обязанности, очевидно, отличен от сделки купли-продажи, которая, таким образом, служит ему основанием. Но получаем ли мы такое же развитие из ситуации договора купли-продажи права требования? Позволительно ли с логической точки зрения рассуждать здесь по аналогии?

102	Раздел II. Проблемы цивилистики

Нет, не позволительно, потому что ситуация заключения договора купли-продажи требования развивается иначе, чем ситуация договора купли-продажи вещи. Причина этого различия заключается в природе права требования, которое передается по сделке. В силу того, что обязательственное право требования представляет собой возможность правообладателя удовлетворить свой имущественный интерес, скажем, в передаче ему некоторой вещи другим лицом, оно (право требования) не может быть передано действиями, подобными передаче вещи. Невозможно себе представить вручение права или сдачу права в организацию связи для пересылки приобретателю, подобно вручению или сдачи вещи (п. 1 ст. 224

ГК РФ). Невозможно, потому что право требования, существуя в сфере возможности (а не действительности), не обладает материальностью вещи, является "бестелесной вещью" (Гай)24. Следовательно, за пределами сделки о передаче требования не обнаруживается никаких действий по его передаче. И следовательно, сделка по передаче (уступке) требования, будь то купля-продажа, мена или дарение, не влечет возникновения обязанности передать право и, таким образом, не служит основанием акта передачи права как акта ее реализации. Таким образом, акт передачи права совпадает с актом заключения сделки уступки требования.

Примечания

1«Вполне допустимо, - отмечает С.Б. Култышев, - уступить требование в качестве отступного, погасив долг; можно "продать" право - т.е. уступить за получение определенной денежной суммы; возможна уступка без ожидания ка- кого-либо встречного предоставления» (Култышев С.Б. Юридическая природа уступки права требования (цессии) // Гражданско-правовые обязательства: вопросы теории и практики. Владивосток, 2001. С. 192-193).

2См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000.

С. 168, 171.

3См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 2. М., 1950. С. 97-98; Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1904. С. 164; Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования

//Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7-10; Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С. 115; Вошатко А.В. О сущности уступки требования

//Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 22.

4Dernburg H. Das burgerliche Rehct des deutsehen Reichs und Preussens. 1-2 Aufl. Halle a.S., 1899. Bd. 2. S. 303 (Цит. по: Вошатко А.В. О сущности уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 7. С. 16. Прим. 3).

Юридические записки. Выпуск 6

103

5Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 115

6Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частно-

го права. Т. 2. М., 1998. С. 164-165.

7См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 97-98.

8Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 7.

9Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 115. “Акт цессии, - писал Г. Дернбург, - т.е. перенесение требования, строго отличается от ее основания, напр., продажа…” (Дернбург Г. Указ. соч. С. 164).

10См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 164-165.

11См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 97-98; Дернбург Г. Указ. соч. С. 164; Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 7; Култышев С.Б. Указ. соч. С. 193.

12См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 205-206.

13Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 310.

14К. Цвайгерт и Х. Кетц, отмечая, что практическое значение принципа абстрактности сделок для уступки требований не следует переоценивать, приводят следующий пример из швейцарского законодательства: “... если должник в обеспечение кредита уступил банку свое требование в отношении третьего лица, то отказ банка в выдаче этого кредита влечет за собой недействительность цессии” (Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 166). Очевидно, что недействительность уже совершенной уступки означает, что передавший требование в силу правонарушения получает право на его возврат. Таким образом, положение об абстрактности цессии “уничтожается” ее зависимостью от основания - обязанности банка выдать кредит.

15Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 8.

16Естественно, что авторы, постулирующие абстрактность уступки требования, не могут пройти мимо очевидной оторванности этого принцип от ясных

практических правил гражданского права. Реакция их различна.

Так, например, С.Б. Култышев, справедливо заметив, что “в случае возникновения между ними (цедентом и цессионарием. - Е.М.) спора и разрешения его в судебном (арбитражном) порядке сохранить внешнюю абстрактность договора не удастся, поскольку суд в любом случае обратит внимание на фактические взаимоотношения сторон…”, пытаясь “сохранить хорошую мину при плохой игре”, формулирует вывод, “что свойство абстрактности договора цессии имеет большее значение в научном плане, нежели в практическом” (Култышев С.Б. Указ. соч. С. 194).

На самом деле за “лукавой” фразой о малом практическом значении теории двух договоров, как и за “околофилософском” умозаключении: “абстрактность уступки права требования является лишь ее внешним признаком, единственно выражающим самостоятельность цессии с внешней сторо-

	ны, но при этом он не является для цессии сущностным” (с. 195), молодой
	ученый скрывает очевидную мысль: идея тотальной абстрактности уступки
	требования противоречит принципиальным правилам договорного права.
	Если С.Б. Култышев, хотя в итоге и лукавит, но обнаруживает противоречие
	идеи абстрактности уступки правоприменительной практике, то Е.А. Краше-
	нинников, а вслед за ним и его ученик А.В. Вошатко пытаются повернуть
	“непослушную” норму закона лицом к концепции и заставить работать на нее.
	Казалось бы, если, как считают ученые, согласно принципу абстракции дейст-
104	Раздел II. Проблемы цивилистики

вительность договора уступки не зависит от действительности каузальной сделки, то правило ст. 1106 ГК, предоставляющее лицу, уступившему требование на основании недействительного договора, право на возврат переданного требования, с очевидностью компрометирует теорию двух договоров.

Но только не на взгляд упомянутых авторов. Совсем наоборот, по их мнению, вывод об абстрактности договора уступки “с необходимостью вытекает из ст. 1106 ГК РФ” (Вошатко А.В. Является ли договор уступки вексельного требования абстрактной сделкой? // Юридические записки студенческого научного общества. Вып. 1. Ярославль, 2001. С. 45).

Это каким же образом вытекает? А таким, говорит Е.А. Крашенинников, что “в случае недействительности каузальной сделки уже уступленное требование автоматически не возвращается к цеденту. Но ему предоставляется притязание, с помощью которого он может добиться обратного перехода требования” (Указ. соч. С. 9). “В силу этой статьи (ст. 1106 ГК. - Е.М.), - вторит учителю А.В. Вошатко, - действие договора уступки, в основании которого лежит несуществующий и недействительный обязательственный договор, уничтожается не автоматически, а только вследствие реализации предусмотренного в ней охранительного права требования...” (Указ. соч. С. 45).

Иными словами, по мнению авторов, идею абстрактности уступки может опорочить только один факт - автоматизм, немедленность обратного перехода уже уступленного по недействительному возмездному договору требования.

Однако наличие в подобном договоре основания недействительности в принципе не может быть сопряжено с автоматизмом возврата требования. Если возмездная сделка, по которой уступается требование, оспорима, то ее непосредственным результатом выступет переход права от цедента к цессионарию, но не наоборот. Следовательно, возникает возможность возврата - притязание, а не сам возврат. Если же возмездная сделка, по которой уступается право ничтожна, то в силу ее изначальной недействительности вопрос о возврате требования вообще не стоит, ибо переход права от цедента к цессионарию не происходит.

Таким образом, по сути, Е.А. Крашенинников и А.В. Вошатко утверждают об абстрактности сделки, ссылаясь на отсутствие того, что отсутствует всегда и в принципе. Подобная логика рождает бессмысленный тезис: все сделки абстрактны.

На самом деле, решение вопроса об абстрактности сделки зависит не от отсутствия или наличия автоматизма в возврате требования при недействительности договора (он всегда отсутствует по природе вещей), а от наличия или отсутствия самой возможности такого возврата. И поскольку, согласно ст. 1106 ГК, из недействительности каузального договора уступки возникает право на обратный переход требования, то, значит, эта недействительность порожает саму уступку и, следовательно, принцип абстрактности, согласно которому все, что передано по абстрактной сделке, возврату не подлежит, оказывается несоблюденным.

Абсурдность представленного вышеупомянутыми авторами рассуждения лежит в мотиве, который двигал учеными, - во что бы то ни стало защитить “чистоту” концепции двух договоров от совершенно уничижающего, разру-

Юридические записки. Выпуск 6

105