шительного довода, коим является порожденное недействительностью каузальной уступки право на возврат переданного требования. Пренебрегая сутью понятий, ученые превращают решающий контраргумент в аргумент и заявляют, что вывод об абстрактности уступки с необходимостью вытекает из притязания о возврате, обосновывая это фактом, очевидность которого определяется совершенно другими, посторонними причинами. Хитро, но нелепо. Столь же нелепо, как и умозаключение о том, что яблоня не плодоносит потому, что ее плоды имеют форму яблок, но не груш.

17См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 135.

18См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 98; Дернбург Г. Указ. соч. С. 164.

19См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 7.

20См.: Там же. С. 9.

21См.: Вошатко А.В. Указ. соч. С. 23.

22Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 187.

23Там же. С. 287-288.

24См. об этом подробнее: Мотовиловкер Е. Я. Природа права требования и договора его передачи // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Ярославль, 2001. Вып. 5. С. 123-135.

А.Ю. Поваренков

Понятие и значение риска в гражданском праве

Несколько лет назад проблема риска в гражданском праве как самостоятельное явление не получала должного освещения в юридической литературе. Но публикации последних лет дают нам повод к критическому анализу теорий, выдвинутых относительно существа рисковой деятельности.

Первый вопрос - о понимании риска в гражданском праве. Догматическое толкование риска как некой «опасности», «угрозы удачному исходу дела», «возможности утраты благ» в практически неизмененном виде текстуально следует из норм Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ), в которых упоминается «риск» (см. п. 3

ст. 753, ст. 931, ст. 932, ст. 935, п. 3 ст. 936, п. 2 ст. 939, п. 1 ст. 944, ст. 945, ст. 947, ст. 948 - 952, ст. 954, ст. 955, ст. 958, 959, п. 1 ст. 967, ст. 970, п. 1 ст. 1063).

Рассуждения о правильности этой точки зрения посредством сравнительных исследований словарей и энциклопедий представляются нам не совсем научными для целей гражданского права, но в этом мнении, похоже, утвердились пока не все1. Важно иное: яв-

106	Раздел II. Проблемы цивилистики

ляется ли легально зафиксированное определение риска пригодным для целей юридической (и только!) науки. Рассмотрев определение предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), мы убедимся, что в качестве одного из признаков ее выступает «свой риск» субъекта, чья деятельность квалифицируется как предпринимательская. Определение предпринимательского риска содержится в ст. 929 ч. 2 п. 3 ГК РФ: под предпринимательским риском понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушений своих обязанностей контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов. Не касаясь проблемы помещения предпринимательского понятия в специальную главу о страховании, лишь отметим, что понимание риска в этой норме не имеет своей специфики в отношении всех иных гражданско-правовых рисков. В силу логических законов мы констатируем, что предпринимательская деятельность в части риска неспецифична к иным случаям правового поведения, а потому указание на риск в определении предпринимательской деятельности излишне. Поэтому признак риска лишний в определении предпринимательской деятельности в части ее юридических последствий.

Критикуемое предположение исходит из понимания риска как опасности, что может быть и уместно для целей страхового дела. Отождествив "предпринимательский риск" и "страховой риск", законодатель подорвал специфику предпринимательской деятельности, так как опасность как вероятное и случайное явление присутствует во всех сферах общественной жизнедеятельности. Если же предпринимательский риск есть опасность «всегражданского» характера, то зачем же ее возводить в ранг одного из признаков специальной деятельности? Аналогично можно было бы утверждать, что «право собственности - это право, осуществляемое на свой риск», так как риск как опасность подразумевается во всякой деятельности и ситуации, а объясняется не с точки зрения юриспруденции, а с позиций философии и теории вероятности.

Описанные выводы порождают вторую проблему, имеющую альтернативное разрешение. Законодательно следует либо исключить указание на «свой риск» из числа признаков предпринимательской деятельности, поскольку сам ГК РФ в показанной выше

Юридические записки. Выпуск 6

107

аргументации признает его бессодержательность, либо попытаться выделить иное понимание риска, отличное от изложенного.

По нашему мнению, термин «риск» в предпринимательской деятельности на самом деле следует наполнять совершенно иным содержанием, чем это делает действующее законодательство; в силу сказанного мы выступаем как сторонники предпринимательской деятельности, обладающей признаком риска. Содержание же его мы попытаемся показать нижеприведенными рассуждениями.

Наибольшее освещение "риск" получил в пандектной литературе дореволюционного периода в виде постановки так называемой проблемы Gefahrungshaftung или Gefahrdungsprinzip (ответствен-

ность за угрожающее положение, ответственность за опасность), частично воспроизведенной в советской литературе 20 - 30-х годов ХХ века. Согласно ей, обязанность возмещения вреда является неизбежным следствием некоторых видов деятельности, поэтому и не требуется виновности причинившего вред, так как презюмируется неизбежность вреда2; но при этом возможность ведения опасной деятельности обосновывалась экономически: катастрофы должны быть отклонениями от нормы, а в счет возмещения вреда должны относиться обычно учитываемые расходы, не грозящие поглощением значительной части прибыли3.

В 30-е годы ХХ века в теории гражданского права происходит отказ от идеи «ответственности без вины», господствующей становится точка зрения о том, что лишь вина может быть одним из оснований гражданско-правовой ответственности. Поэтому критике подверглась как сама «теория профессионального риска», так и ее последователи4.

Полагаем, что многое из сказанного явно надумано, а то, что реально нельзя считать удачным законодательным решением, практиковалось и в советском праве. Во-первых, в цитируемых работах допускается смешение двух самостоятельных теорий под одним именем “риск”: теории профессионального риска и теории разложения риска. Первая была описана в ряде работ (см. прим. 3-4), вторая получила развитие в трудах англо-американских и французских юристов. Французская правовая доктрина исходила из того, что при причинении вреда работнику, связанному трудовыми или гражданско-правовыми отношениями с причинителем вреда, сумма имущественного возмещения таким лицам выплачивалась едино-

108	Раздел II. Проблемы цивилистики

временно и, как правило, меньше, чем фактически причиненный вред. Подобное положение вещей оправдывалось тем, что работник “рискует” на работе, ибо получает некий процент от дохода фабриканта, поэтому часть убытков он должен “принимать на себя”. В противовес к сказанному, сторонним лицам причиненный вред возмещался полностью5.

Законодательство и судебная практика США по аналогичному поводу исходит из того, что безвиновная ответственность наступает лишь в случаях «ускользания» опасных веществ таким образом, что позволяет им выйти за пределы территории, на которой они использовались собственником. Следовательно, ответственность без вины не применяется к работодателю в тех случаях, когда вред причинен его работникам на территории предприятия6.

Не касаясь содержательно справедливости приведенной доктрины, следует указать, что сходные по существу правила длительное время действовали в ГК РСФСР 1964 года, который, как представляется, вряд ли можно было называть “эксплуататорским”. В частности, в литературе описаны случаи, основанные на действующем законодательстве (ст. 444 ГК РСФСР 1964 г.), когда уплата страховых взносов освобождает организации-страхователи от ответственности за случайное (безвиновное) причинение вреда своим работникам в процессе их работы даже тогда, когда вред причиняется источником повышенной опасности7. По сути сказанного для нас очевидно, что ГК РСФСР 1964 года в этом вопросе солидаризировался с мнением американских судей по поводу оснований применения так называемой «безвиновной» ответственности к работодателю за тем лишь исключением, что территориальный принцип «ускальзывания», характерный для США, у нас был заменен принципом «причинения вреда при осуществлении трудовой деятельности и трудовых функций»8.

Останавливаясь на общем развитии теории и практики по данному вопросу на настоящий момент, следует указать на то, что действующее законодательство о возмещении вреда работникам, причиненного им на производстве (т.е. в том числе и источником повышенной опасности), сконструировано по страховому принципу9. Мы полагаем, что установление классов профессионального риска, в зависимости от которых исчисляется размер страхового взноса работодателя за застрахованного работника, есть не что иное,

Юридические записки. Выпуск 6

109

как возврат к раскритикованной теории (а значит, уже и практике) «профессионального риска» И.П. Либба - А.Г. Гойхбарга. По сути, установление обязанности регулярных (ежемесячных) выплат в Фонд социального страхования есть заведомое признание вредоносных последствий деятельности. А так как страховые взносы за работников платят не они сами, а третьи лица (работодатели), то теоретическое обоснование позиции российского законодателя безупречно повторяет позиции А.Г. Гойхбарга о том, что за счет части прибыли предприятия хозяин (предприниматель) старается минимизировать возможные убытки, исходящие извне или «из» самой деятельности. Однако ошибочно, на наш взгляд, полагать, что рецепция ранее отвергнутой теории способна подорвать социальную суть возмещения вреда (о чем, кстати, писали противники идеи «профессионального риска»): если с экономической точки зрения важно, чтобы не вся прибыль уходила в счет возмещения вреда (т.е. страховые взносы), то по существу плательщик при достижении подобного результата может и не заботиться об условиях труда. Как представляется, это положение можно эффективно опровергнуть правилами о возможности предъявления требования страхователя к виновнику причинения вреда, включая работодателя, за нарушение правил охраны труда и т.п.10

Если рассматривать ситуации, когда вред причиняется работодателем третьим лицам, не подлежащим страхованию за его счет, то получается, что опять-таки действуют общие правила о возмещении вреда. Исходя из приведенного анализа неверно было бы утверждать, что ответственность владельцев источников повышенной опасности строится на ином начале, нежели риск.

Придавая самостоятельное значение и место «риску» в механизме правового регулирования, мы тем самым решительно отвергаем возможность называть возмещение невиновно причиненного вреда или убытков мерами ответственности. Следовательно, в качестве основополагающей имеет право на существование мысль о том, что риск является самостоятельным основанием возмещения вреда (убытков) при осуществлении предпринимательской деятельности и деятельности, создающей повышенную опасность. Необходимо также признать несостоятельным господствующую в литературе (а потому инкорпорированную в ГК РФ) теорию «ответственности на основе вины с исключением»11.

110	Раздел II. Проблемы цивилистики

На наш взгляд, сформулированная концепция рискового поведения может и должна использоваться не только и не столько в деликтных обязательствах. Думается, что для характеристики предпринимательской «ответственности» допустимо использовать категорию «риска», изначально сформулированную для целей деликтной ответственности, поскольку фактический состав правонарушения в предпринимательских правоотношениях и при возмещении вреда владельцем источника повышенной опасности совпадают. При этом не ставится вопрос о смешении договорной и деликтной ответственности, поскольку отграничить, допустим, ответственность предпринимателя за нарушение договора и его «ответственность» как владельца источника повышенной опасности не сложно по правилам о недопустимости конкуренции исков и вытеснении специальными правилами общих. Такой подход в части заимствования ничем не грозит, а связан только с тем, что лицо при осуществлении предпринимательской деятельности по договорным обязательствам отвечает вне зависимости от своей вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Возвращаясь к первоначальному тезису, необходимо отметить, что надлежит придавать самостоятельный смысл и значение предпринимательскому риску в качестве только (!) основания возмещения убытков («безвиновной ответственности»). Подобное понимание, помимо несомненных теоретических преимуществ, позволяет решить и некоторые практические проблемы. Наши рассуждения приводят к неизбежному выводу о том, что явление, описываемое в ГК РФ в нормах о страховании как «предпринимательский риск» (ст. 923 ГК РФ), таковым вовсе не является, так как не может считаться признаком, характерным исключительно для предпринимательской деятельности. Следовательно, ограничения в части страхования (по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу; договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен) в этой части не должны, по нашим представлениям, касаться предпринимательской деятельности.

Юридические записки. Выпуск 6

111

Примечания

1См. Танаева В.М. Понятие «риск» в гражданском праве РФ // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 8 и след.

2Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. 1. Гражданский кодекс. 3-е

изд., испр. и доп. М., 1923. С. 171.

3Семенова А.Е. Обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогащения, и обязательства, возникающие из причинения вреда // ГК РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражданских кодексов союзных республик) / Под ред. С.М. Прусницкого и С.И. Раевича. Вып. 20. М., 1928. С. 24.

4Шварц Х.И. Значение вины в обязательствах из причинения вреда. М., 1939. С. 15; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 19; Антимонов Б.С. Гражданско-правовая ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. М., 1952. С. 21; Матвеев Г.К. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955. С. 106. Прим. 1. Общий смысл критики сводится к "эксплуататорской сущности теории", "наглости и величайшему цинизму", "лжемарксизму" и т.д.

5См., например: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 351-353.

6См. подробнее: Матвеев Ю. Г. Англо-американское деликтное право. М.,

1973. С. 87-94. Данный вывод нами сделан из анализа приведенных в цити-

руемом источнике прецедентов Rylands v Fletcher 1865 г., Read v Lyons 1947 г., E. I. Du Pont Ne-Mour v Cudd 1949 г.

7Показательный пример на эту тему приведен у В.Т. Смирнова и А.А. Собчака (см.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советстком гражданском праве: Учеб. пособие. Л., 1983. С. 37).

8Нельзя не оговориться, что данная норма справедливо критиковалась и впоследствии была исключена из текста ГК РСФСР. ГК РФ поэтому не содержит подобного дискриминационного условия.

9Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" // Собрание законодательства Российской Федерации (да-

лее - СЗ РФ). 1998. № 31. Ст. 3803.

10Возможность суброгации (ст. 965 ГК РФ), как представляется, имеет место, поскольку обязательным социальным страхованием охватывается не только личность застрахованного лица, но и его имущественные права. Кроме того, при недостаточности возмещения в рамках страхового правоотношения потерпевший вправе обратиться непосредственно к виновнику и взыскать с него разницу между фактическим ущербом и суммой страхового возмещения (ст. 1072 ГК РФ), но при этом уже на основании общих правил, в том числе и о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности.

11Хотя бы потому, что исключение, очевидно, не может по количественным характеристикам приближаться к общему правилу.

112	Раздел II. Проблемы цивилистики