Роланд Антропология права

274

Глава II. Юридическая антропология позитивного права

ляются исключительно принадлежностью развитых обществ: традиционные общества также знакомы с ними.

Далее следует подчеркнуть, что в нашем обществе те процедуры, которые мы охарактеризовали как альтернативные, (все равно, являются ли они принадлежностью ведомств судебного порядка или внесудебных инстанций), строятся на модели договора. А эта модель, как мы знаем, господствует в большинстве традиционных обществ. Отсюда возникает важный вопрос: почему публичная юстиция, приверженная к категории принуждения и к суду, опирающаяся на поддержку государства, не только допускает, что другие инстанции берут на себя ее функции в урегулировании конфликтов, используя при этом альтернативные модели, но и, более того, применяет в своей собственной юрисдикции процедуры, основанные на категории договора? Этот вопрос влечет за собой другой, особенно важный для антрополога: возможно ли в отношении этих процедур говорить об альтернативном правосудии, отличном от публичного правосудия, основанного на традиционных, негосударственных принципах права. Мы не можем ответить на эти вопросы, пока не поймем, что означает даже сам факт их постановки. Действительно, эволюционистская теория долгое время препятствовала постановке этих вопросов.

§ 2. Интерпретативные теории множественности нормативных категорий урегулирования конфликтов

Теория эволюционизма толковала множественность нормативных категорий разрешения конфликтов диахронически. В наши дни ее сменила теория судебного плюрализма, базирующаяся на синхронистическом подходе.

А. Диахронический подход: теория эволюционизма

Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.

Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюционизма, которой придерживается до сих пор большинство юристов, внесудебные способы, отождествляемые с «частной юстицией», традиционно стояли на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Основные начала этой теории можно найти в работах Дюркгейма. Этот автор считал, что возрастание социальной напряженности, т. е. числа ситуаций, в которых индивиды могут вступать в контакты друг с другом, влечет за собой усиление разделения труда и необходи-

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения

275

мость регулирования конфликтов все более специальными ведомствами. Рост социальной сложности, который сопровождает этот процесс, играет ту же роль: чем более гетерогенно (неоднородно) общество (на социально-экономическом, этническом или религиозном уровне), тем больше проявляется тенденция к нормативизации, являющаяся одним из признаков здравого смысла в праве, так как необходимо выработать основные принципы, которые отвечали бы потребностям всех групп общества. Эта тенденция характерна для современных обществ в отличие от традиционных обществ, менее сложных в социальном отношении и менее подверженных напряженности. Первые в данном случае используют договорные процедуры, вторые — принуждение.

Что касается различных факторов, которые действуют в области урегулирования конфликтов в современном и традиционном обществах, кажущееся единодушие авторов в этом вопросе основывается на природе отношений, существующих между частями этих обществ.

В традиционных обществах отношения носят коллективный и многообразный характер, и индивиды связаны ими на различных уровнях (multiplex relations): экономическом, религиозном, семейном и т. д. В современных обществах отношения являются индивидуализированными и однозначными (simplex relations): в большинстве случаев можно быть связанным с другой частью общества лишь в одной сфере отношений. В первом случае разрыв отношений и выбор модели с «нулевой суммой» могут быть весьма болезненными для частей общества, и оно будет стараться разрешить свои разногласия с помощью договорных процедур. Во втором случае тенденция будет прямо противоположной. Теория эволюционизма, достоинством которой является простота, к сожалению, не отличается точностью, так как она наталкивается на многочисленные препятствия.

Критика теории эволюционизма. Прежде всего надо констатировать, что разделение отношений на однозначные и многозначные не может служить критерием эволюции. Как отмечал Я. Ван Велсен, группы и индивиды могут в равной мере быть связаны многозначными отношениями и в современном обществе. Кстати, многие авторы подчеркивают, что если тип связи, господствующий в обществе, является важным фактором при выборе между категорией договора и категорией принуждения, во внимание следует принимать не только структурные параметры. Ж. Г. Белле и Р. Гадац обращают внимание на их природу: чем более отношение эмоционально, интимно и длительно (например, между членами одной семьи), тем менее вероятна возможность обращения к третьей стороне, особенно к суду (не смешивать со случаями, когда отношения уже практически порваны, например, при разводе); чисто деловые или недавно существующие отношения подвержены проти-

19*

276

Глава II. Юридическая антропология позитивного права

воположной тенденции. Важен также и смысл конфликта: когда стороны делают из разрешения своего конфликта «вопрос принципа», принуждение берет верх над договором; кстати, теория эволюционизма не может объяснить, почему при регулировании множества конфликтов современное общество далеко не всегда прибегает к суду, а ограничивается договорными процедурами.

В частности, как прямо замечает Я. Ван Велсен, положение юрисдикции в судебной иерархии влияет на ее выбор между договором и принуждением: чем выше поднимаемся мы в судебной иерархии, тем вернее принуждение одерживает верх над договором, и наоборот (это наглядно показывает само название наших старинных «мировых судов», находящихся у подножия иерархической пирамиды). Другими словами, чем дальше продвигаемся мы по пути правосудия (апелляционные и кассационные суды), чем серьезнее дело (начиная со спора по гражданскому делу и кончая тяжким уголовным преступлением), тем чаще наше общество делает выбор в пользу принуждения, что свидетельствует о доверии, которое испытывает общество к праву и публичной власти.

Другой пример применения категории договора обусловливается возрастающей важностью, которую ныне в нашей судебной системе приобретает понятие добровольного обязательства1. Оно основано на принципе, который характеризует право в большинстве традиционных обществ: юридическая норма теряет императивный характер, стороны могут обсуждать ее, в некотором роде договариваться относительно ее применения (контрактуализация). В нашем современном обществе эта контрактуализация закона осуществляется под контролем представителя судебной власти, (но от этого не становится менее эффективной) не только в области гражданского права, но и уголовного. Закон от 11 июля 1975 г. гласит, что разводящиеся супруги могут сами оговаривать условия своего развода под контролем должностного лица (магистрата); в воспитательных целях последний обязан проявлять при этом инициативу, направленную на защиту интересов ребенка. Ордонанс 1945 г. о малолетних правонарушителях предусматривает использование судьей в возможно более полной мере воспитательных средств в случае, если несовершеннолетний принимает предлагаемые условия с целью избежать репрессивных действий. Что касается совершеннолетних, уголовное право (названное А. Гарапоном «мягким») в зависимости от тяжести содеянного предусматривает меры воспитательного воздействия без заключения под стражу (отсрочка исполнения приговора с испытательным сроком, «общественно полезный» труд, замена наказания и т. д.). Вместе с

А.Гарапоном даже можно задаться вопросом: «Не будет ли ре-

1См.: Garapon A. La notion d'engagement dans la justice francaise contemporaine,DC, 13, (1987). P. 51—77.

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения

277

зультатом такой эволюции учреждение органами правосудия процедур восстановления в правах тех, кто соблюдал свои обязательства, подобно тому, как сам процесс все больше будет напоминать церемонию поражения в правах?»1. Наконец, можно вспомнить частный арбитраж, который постоянно включается в судебную систему.

Что означают все эти отступления от категории принуждения? На наш взгляд, они показывают, что эволюционистская модель не может объяснить множественность нормативных способов разрешения конфликтов; категория договора не является исключительной принадлежностью традиционных обществ, некоторые из них знакомы и с категорией принуждения; в наших современных обществах уживаются одновременно и категория принуждения, и категория договора. Эволюционистская модель не может считаться абсолютно ложной, но она чрезмерно грешит провозглашением слишком радикальных различий между традиционными и современными обществами.

Мы согласны с Ж. Г. Белле в том, что этой модели следует предпочесть синхронистический подход, основанный на том, что разница между традиционными и современными обществами заключается не в том, что последние отвергают категорию договора, а, скорее, в модификации динамизма, регулирующего множественность способов разрешения конфликтов: в традиционных обществах отдают предпочтение категориям договора, в современных — принуждения. Однако во многих случаях в ходе судебного процесса сторонам предлагаются альтернативные решения. При этом нельзя ограничиваться только этой простой констатацией. Следует найти причину, по которой в наших современных обществах бок о бок существуют категории принуждения и договора в урегулировании конфликтов: убедительные доказательства на этот счет дает нам теория судебного плюрализма.

Б. Синхронистический подход: теория судебного плюрализма

Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они располагают при этом инстанциями, способными его санкционировать; если данный процесс осуществляется параллельно с государственной судебной системой, речь идет о внегосударственном судебном плюрализме. Но государство, со своей стороны, в рамках своей судебной системы пользуется плюралистическими

1 Garapon A. Op. cit. P. 56.

278	Глава II. Юридическая антропология позитивного права

методами, которые вовсе не противоречат его стремлению сохранить монополию в правосудии: таким образом, в данном случае приходится говорить о государственном судебном плюрализме. Мы по очереди рассмотрим эти два понятия.

Внегосударственный судебный плюрализм. О нем, в частности, подробно писали два автора: Дж. Гриффите1 и Ж. Г. Белле. Анализируя роль, которую играет структура отношений между сторонами, Дж. Гриффите настаивает на соответствии их различным социальным слоям и руководствуется теорией полуавтономных социальных полей С. Фолк Мура, особенно подчеркивая тот факт, что чем выше находится сторона по отношению к другой в иерархии экономического положения, тем сильнее в ней тенденция к использованию категории принуждения, и наоборот.

В свою очередь, Ж. Г. Белле подчеркивает, что в большинстве случаев государство не рассматривает внегосударственные судебные инстанции как соперников и не препятствует их деятельности.

Внегосударственные судебные инстанции, отвергаемые государством: государство противостоит им, либо игнорируя их в своей системе позитивного права, либо налагая на них санкции посредством того же позитивного права. К этой первой категории принадлежат: народное правосудие неорганизованных коллективов, возникающее, как правило, в период гражданской войны, внутреннее правосудие маргинальных групп и групп правонарушителей.

Внегосударственные судебные инстанции, допускаемые государством. Государство (по крайней мере либеральное) считает, что не в его интересах постоянно вмешиваться в деятельность этих инстанций, и предоставляет им возможность существовать в автономном режиме, оставляя за собой право вмешательства в случае необходимости. К этой второй категории принадлежат: правосудие первичных групп (нуклеарная семья, в дела которой государство вмешивается лишь в том случае, если она распадается; группы молодежи, не преступающие закон, которые повинуются своим лидерам в рамках собственних правил); дисциплинарная юстиция групп и ассоциаций2 (политических партий, профсоюзов, благотворительных обществ и т. д.), в полной мере использующая категорию договора (предпочтение моральных санкций, временный и окончательный остракизм, отсутствие способа насильственного осуществления постановлений, гласность процедуры, слабая степень нормативизации); юстиция бюрократических организаций (предприятий, церкви).

1См.: Griffiths J. The general theory of litigation: a first step // Zeitschrift fur Rechtssoziologie. 4—1 (1983). P. 145—201.

2См.: Goffin P. Le droit disciplinaire des groupes sociaux dans le Pluralisme juridique, dir. Gilissen J. Bruxelles, Ed. de l'Univ. de Bruxelles, 1972. P. 109—122.

280

Глава II. Юридическая антропология позитивного права

«юстицией слабых», так как иногда она регулирует конфликты в среде имущих или иным способом затрагивает их: можно вспомнить о юрисдикции членов примирительных комиссий (экспертов), перед которыми противостоят друг другу предприниматель и профсоюз; о коммерческих судах, регулирующих конфликты в этой области «гибким» способом.

В том и в другом случае категория договора, которой оперирует делегализованная юстиция, соответствует интересам государства (т. е. тех социальных групп, которые его по преимуществу поддерживают) — независимо от того, переносится ли при этом часть менее значительных дел в судебные ведомства второстепенного ранга или посредством учреждения специализированных юрисдикции лицам, играющим ведущую роль в экономике, предоставляется привилегия самостоятельно регулировать свои разногласия. В обоих случаях кодексы переходят из разряда высших охраняющих божеств в ранг простых «охранников».

Заключение: государство и судебный плюрализм. Теперь мы можем ответить на поставленные выше вопросы. Государство допускает или поощряет существование значительного числа альтернативных процедур, так как они снимают с него часть функций, однако при этом государство оставляет за собой право контроля за этими процедурами, в частности, посредством апелляции в свои судебные ведомства. Второстепенный характер рассматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетельствует о том, что на первом этапе, как правило, категории договора отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затратами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концепциями эволюционизма: формы «делегализованной» юстиции не являются «пережитками» или «временными признаками» «частной юстиции», которая, как принято считать, царила в прошлом, в архаических обществах. Действительно, некоторые аналогии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно приходит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории принуждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этнологией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основа-

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения

281

нии этого сходства вывод об идентичности самих систем означало бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделении на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства: делегализованная юстиция представляет собой одну из моделей соревнования между государством и обществом как совокупностью составляющих это общество социальных групп.

В то же время мы видели, что в традиционных обществах значение категории договора совсем иное: господствуя в первобытных и полупервобытных обществах, она олицетворяет стремление этих обществ предохранить себя от социального разделения. В современном же обществе эта категория является техническим средством управления этим разделением. Категория принуждения не сменяет категорию договора в хронологическом порядке. Категория договора преобладает не только в традиционных, но, возможно, и в современных обществах, если учесть тот факт, что большинство дел решается государственными или внегосударственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции. Нам трудно осознать это, так как видимость, создаваемая официальным правом, обманчива: учебники создают иллюзию, будто мы живем под властью категории принуждения. Если при этом государство стремится завуалировать значение категории договора, то это происходит не потому, что оно видит в ней непременно противника (в большинстве случаев оно использует ее в своих целях), а, скорее, потому, что институциональная значимость категории принуждения лучше соответствует тем «монархическим» представлениям о государстве, которые оно стремится внушить о себе тем, кто должны ему подчиняться.

Этот анализ, на первый взгляд, дает удивительные результаты. Но изучение опыта «неформальной юстиции» в США подтверждает их.

§ 3. «Неформальная юстиция» в США

Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулировка представляется нам весьма уязвимой, но все же мы будем употреблять ее в дальнейшем, так как она отражает специ-

282

Глава II. Юридическая антропология позитивного права

фическую особенность Соединенных Штатов в области судебной политики.

Развитие неформальной юстиции. Возраст неформальной юстиции достаточно солиден, так как появление ее можно датировать 80-ми годами прошлого века: оно совпадает с появлением арбитражных юрисдикции, независимых от судов общего права и распространяющихся главным образом на область коммерции. Затем, уже в нашем веке, ее действие охватывает разрешение не слишком значительных дел, имеющих место между соседями или родственниками, или таких, которые касались детей и подростков. В связи с этим возникли многочисленные специфические судебные инстанции: муниципальные суды, суды несовершеннолетних, специализированные суды по семейным делам (domestic relations courts), суды, занимающиеся мелкими тяжбами (small claims courts) и т. д., и, в последнюю очередь, суды, занимающиеся разбором дел между соседями (neighbourhood justice centers). Различные инстанции призваны осуществить скорее «социальное», нежели «законное» правосудие: они должны преодолеть формализм, заботясь более о восстановлении социальной справедливости, чем о применении права, добиваться согласия сторон, оперируя скорее «терапевтическими», нежели репрессивными мерами. Короче говоря, прибегать к категории договора и избегать категории принуждения. В настоящее время считается, что только от 5 до 10% споров доходят до судов общего права, что может послужить доказательством достаточной распространенности практики регулирования конфликтов либо самими сторонами, либо с помощью различных инстанций «неформальной юстиции».

Смысл неформальной юстиции. В пользу распространения неформальной юстиции говорят многие аргументы. Некоторые из них — технического порядка: доступ к правосудию становится для людей все более затрудненным (дороговизна и сложность процедур), а результаты — неопределенные (длительные отсрочки); профессиональные юристы сбрасывают наименее выгодные дела на официальные инстанции. Другие аргументы касаются развития с 60-х годов прогрессивного процесса: государство сохраняет монополию на ведение дел, связанных с тяжкими преступлениями, а также с урегулированием серьезных споров, и допускает регулирование менее значительных конфликтов и мелких правонарушений более удобным методом в духе новейших течений правовой мысли, придающей «терапевтическим» методам большее значение, чем репрессивным. Материалистический анализ исходит из принципа, что класс капиталистов стремится снять с себя бремя