Роланд Антропология права

Раздел 2. Пережитый юридический порядок

Отношение человек—вещь и юридический реализм. Отношение человек—вещь пронизывает область права и придает ему конкретный характер. Язык, используемый в юридических отношениях, является зачастую языком, используемым в повседневной жизни. Например, у племени волоф «браком на песке» именуется брачный союз, не преследующий цели продолжения рода: такой брак непрочен и может в любой момент распасться подобно горсти песка, утекающего через разомкнутые пальцы. Этот отказ от абстракции объясняет тот факт, что некоторые идеи западного права чужды традиционному праву.

Дело не в том, что традиционное юридическое мышление менее «развито», а в том, что оно подчиняется другой логике. Поэтому традиционное право не знает таких понятий, как «юридическое лицо», «вещь» или «действие». В договорном акте «индивидуальной воле» придается меньшее значение, чем реальному обязательству передать какое-либо имущество. В сфере правонарушений наказанию подлежит в меньшей мере «проступок», нежели отсутствие взаимности и сбалансированности поведения между правами и обязанностями каждого на пользу всех.

Для урегулирования конфликтов используются в меньшей мере обезличенные, недвусмысленные и заранее установленные нормы, нежели очень конкретные процедуры, в которых участвует не только судья, но также и все сообщество и даже стороны конфликта. При такой процедуре происходит обмен поговорками, изречениями или загадками, и ораторское искусство тех, кто их цитирует, является определяющим. Таким путем постепенно находят базу для урегулирования спора. Приведем пример, касающийся юридических фикций (в большинстве случаев они основываются на осуществлении конкретных актов)1. Так, у племени фанг лицо, которому нанесен ущерб, вместо того чтобы прямо требовать возмещения этого ущерба от виновного лица, отправляется в другую деревню (к которой виновное лицо не имеет никакого отношения) и убивает там первую попавшуюся ему на глаза козу (или даже в исключительных случаях женщину). Виновник первоначального ущерба оказывается, таким образом, дважды виновным: за проступок, совершенный в отношении жертвы, и за проступок, который совершила сама жертва, убив «невинных» (животное или женщину).

Несмотря на то, что некоторые действия, порожденные таким юридическим суждением, могут нам показаться по меньшей мере странными, само это суждение не ниже и не выше суждения, вы-

1 Относительно юридических фикций в традиционном африканском праве см.: Olawale Elias Т. La nature du droit coutumier africain. Paris, 1961. P. 195—204.

64

Глава I. Традиционная юридическая система

веденного из западного права: оно просто совершенно другое. Доказательством тому служит тот факт, что в некоторых африканских обществах в случаях, когда политическая власть отличается от родительской власти, африканское мышление проявляет свою способность к абстрагированию юридического суждения, приближая его к нашему. В этом случае появляется специфический юридический язык, а специализация в судебной сфере становится более ярко выраженной: процедуры отличаются друг от друга (можно выделить арбитражное действие, апелляцию, обжалование в последней инстанции, каковой является монарх), тогда как формализм при оценке разного рода доказательств проявляется более явно. Эти процессы подтверждают следующую мысль: чем более сложна общественная структура, тем более интенсифицируется право. Это подводит нас к необходимости изучить роль, которую играют общественно-политические структуры в расслоении права.

Расслоение права. Отношение человек—бог часто появляется в общественно-политической организации с тем, чтобы узаконить эту последнюю, причем общественно-политическая организация может основываться как на родственных связях, так и на политической власти, более или менее отличной от этих связей. Роль права различна и зависит от типа структуры, которую оно обслуживает. Различают четыре основных типа структур.

Элементарная общественная структура. Родственная организация полностью обеспечивает политические функции. Различные социальные группы связаны узами родства: общественные отношения определяются родственными связями. При этом типе общественной структуры превалируют внутренние связи в группах, которые остаются относительно замкнутыми. Этому соответствует главным образом мифический юридический аппарат, ориентированный скорее на представления, чем на правила, и предпочитающий постоянство, а не изменения. .

Полуэлементарная общественная структура. Родительская власть и политическая власть отличны друг от друга, но связаны между собой взаимозависимостью. К внутренним связям в группах добавляются внешние связи, зачастую являющиеся продолжением внутренних связей в каждой из этих групп: группы объединяются, заключая, например, брачные союзы (в феодальном обществе вассальные отношения определяются степенью родства между вассалом и сеньором). Поэтому эти отношения мы будем именовать «внутренне-внешними». Этой структуре соответствует двухслойный юридический аппарат: к мифическому уровню добавляется обычный уровень. Появляются семейные юрисдикции (глава семьи улаживает споры преимущественно путем примирения) и межсемейные юрисдикции (арбитраж является наиболее часто используемой процедурой, поскольку не существует

66 _____ Глава I. Традиционная юридическая система

тате чего он стремится смешаться с четвертым источником, каковым является государственный правопорядок. Государство претендует на монополию над законом.

Урегулирование конфликтов: традиционное правосудие. Вместе с господством над индивидуумами отношение человек—чело- век позволяет обществу существовать непрерывно и противостоять конфликтам и напряженным ситуациям, либо восстанавливая изначальный порядок, либо находя какой-то новый порядок или равновесие.

В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением. Этот общий принцип, который можно назвать традиционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для каждой из четырех вышеперечисленных общественных структур.

Элементарная общественная структура. В этих обществах отношения внутри группы регулируются правом, а вне группы — силой. Правосудие может, следовательно, организоваться только внутри группы. Здесь нет ни судьи-специалиста, ни критериев компетенции, ни процедуры обжалования. Арбитраж и решение по гражданскому делу исключаются. Спорные вопросы решаются путем примирения сторон. Посредник стремится убедить конфликтующие стороны прийти к примирению: одна из сторон дает разумную компенсацию, принимаемую другой стороной.

Полу элементарная общественная структура. Эти общества знают два источника права: миф и обычай. Отсюда вытекает двойственность организации судебной системы. Либо она опирается на мифическое право, и тогда юрисдикция является в основном семейной и использует принцип примирения. Либо она опирается на обычное право, и в таком случае юрисдикция является межсемейной и прибегает к арбитражу. Например, у племени кикуйу (Кения) существуют два типа юрисдикции: семейная юрисдикция на уровне «мваки», во главе которой стоит глава семьи, действующий как посредник; клановая юрисдикция (кияма), в которой урегулирование межсемейных конфликтов осуществляется посредством арбитража.

Полусложная общественная структура. Эти общества используют три источника права (миф, обычай, закон), из которых вытекает тройная организация судебной системы: семейное правосудие, общественное (или межсемейное) правосудие, правосудие политической власти. Об этом свидетельствуют общества, существующие у догонов (в Мали), где управление ограничено; у нкоми (Габон), где имеется децентрализованное государство; у народности волоф (Сенегал), где существовало самодержавное государст-

Раздел 2. Пережитый юридический порядок

во (с XVIII по XIX век). Несмотря на различие форм, два первых уровня юрисдикции имеют характеристики, определенные выше. Если конфликтующие стороны не удовлетворены общественным правосудием, они вправе обратиться к политическому правосудию. Форма политического правосудия зависит от формы политической организации. Она может официально выражаться иерархизированными административными институтами.

Однако политическая организация может также выражаться неофициально через посредство параллельных институтов, которые горизонтально пронизывают административные институты. Так обстоит дело, например, с так называемым корпоративным правосудием у догонов: общество масок, состоящее исключительно из мужчин, которые якобы представляют мертвых, обладает компетенцией разрешать любые крупные конфликты, в частности те, в которых замешаны женщины.

Правосудие, осуществляемое этими политическими организациями, является правосудием судебного типа. Сторонам объявляется приговор. Кроме возмещений и компенсаций, которые виновный должен выплатить под угрозой санкций, которые еще более усугубят его положение, появляются еще и меры наказания, могущие принимать самые различные формы: моральные (публичное осуждение), телесные (отсечение конечностей), лишение свободы, ссылка, смертная казнь.

Сложная общественная структура. В этих обществах (типичным примером их являются западные общества) государственный закон является основным источником права. Правосудие является официальной монополией государства («никто не вправе судить себя сам») независимо от того, осуществляется ли оно непосредственно государственными судебными органами или юрисдикционными институтами, деятельность которых ограниченно разрешена государством. Хотя примирение, посредничество и арбитраж остаются возможными, самой распространенной формой осуществления правосудия является судебное разбирательство.

Весь комплекс отношений, существующих между общественной структурой, уровнями расслоения права и организацией судебной системы, может быть выражен нижеприведенной таблицей1:

Кроме уже изученных нами отношений, в этой таблице приводится и последний тип, относящийся к модели отношений, которую предпочитают традиционные общества (общинная модель), и ее связь с системой устного права. Эту проблему нам и предстоит теперь изучить.

1 Мы воспроизводим с незначительными изменениями таблицу, составленную Э. Ле Руа; he Roy E. Justice africaine et oralite juridique // Bulletin de l'lnstitut francais de l'Afrique Noire. XXXVI. Paris, 1974. P. 583—587.

Раздел 3. Устное право и общинная модель

69

Раздел 3. Устное право и общинная модель

Устное право представляет собой способ общения, способствующий образованию определенной модели общественных отношений. Речь идет об общинной модели, которая не является ни индивидуалистской, ни коллективистской.

§ 1. Устное право

Классический взгляд на устное право. Классические юридические теории характеризуются обычно довольно уничижительным взглядом на устное право. Оно определяется негативно по сравнению с письменным правом. По нашему мнению, это суждение несет на себе заметную печать эволюционизма и должно быть подвергнуто критике: не вызывает никакого сомнения тот факт, что переход от устного к письменному праву является признаком глубоких перемен, но нельзя с такой же уверенностью заявлять, что эти перемены являются прогрессом и что устность должна быть отнесена к «примитивной» стадии человеческого мышления.

Действительно, экскурс в историю дает основания утверждать, что переход к письменности зачастую сопровождает становление унитарной власти, которая может быть как религиозной, так и светской1, когда государство заменяет Бога, как это случилось в наших западных обществах. Нет никакой уверенности в том, что эти процессы способствуют большей безопасности индивидуума.

Как показывает Дж. Гуди, появление письменности способствует развитию абстрактного мышления и потере индивидуумом господства над правом, а также появлению определенной группы людей (юристов), специализирующейся в толковании права. Действительно, толкование письменного текста является делом более сложным, чем толкование устной речи, что способствует разного рода махинациям: в противоположность устному общению, при котором всегда есть возможность задать вопрос собеседнику, письменный текст не может дать никаких дополнительных сведений. С другой стороны, в письменном тексте чаще всего содержатся общие нормы, в связи с чем специальный персонал — юрисконсульты и судьи — должны адаптировать их к каждому конкретному случаю. Более того, юридические акты становятся более сложными, так как фиксировать их легче, чем при устной системе. Все эти факторы соединяются воедино, что приводит к отчуждению

1 «Растущее превосходство высшего божества представляется также связанным более сложным образом с развитием, которое характеризуется формированием и ведением архивов, появлением теодицеи и проблемы Зла» — Goody J. La logique de l'ecriture. Paris, 1986. P. 55.

Раздел 3. Устное право и общинная модель

7_1

зацию общественных отношений. Если содержание устного сообщения является важным, то важными являются также и индивидуальные качества и общественное положение лица, передающего это сообщение. Эта индивидуализация послания сочетается с некоторыми материальными сложностями, присущими устной речи: даже при наличии некоторых технических средств передачи информации (послания, передаваемые при помощи барабанов, скороходов или конных посыльных) слово может распространиться лишь на относительно небольшое расстояние. Таким образом, группы, которым это послание предназначено, не могут быть слишком большими. Следовательно, устное общение предполагает двойную близость: географическую и социальную (отношения между индивидуумами должны быть достаточно тесными для того, чтобы слово могло быть воспринято).

Однако устное общение способствует развитию не только отношений между индивидуумами. Группы, из которых состоит общество, играют определяющую роль в сохранении слова: именно на них, а не на письменный текст, возлагается задача запомнить послание. Процесс запоминания тем более специфичен, чем более расслоено общество и чем большее политическое значение приобретает сохранение устного послания. Таким образом, выбор ка- ким-либо обществом письменной или устной формы общения влияет на сбалансированность отношений между индивидуумами и группами, одновременно выражая эту сбалансированность. Письменность позволяет ставить на первое место либо индивидуума (римский опыт, продолженный в западном праве), либо группу (шумерское право, право некоторых восточных стран и советское право). Действительно, письменность позволяет глубже и легче господствовать над временем, чем устное общение. Она представляет собой довольно удобный инструмент власти благодаря своей анонимности и хорошо приспосабливается к сильно иерархизированным обществам, сложным обществам, ориентированным на личность или на группу. На первый взгляд устное общение представляется более рудиментарным: устное послание сложнее сохранить, сфера его распространения ограничена. Однако за этой внешней хрупкостью скрывается стремление к сохранению более сбалансированной общественной модели — общинного строя, при котором группы и индивидуумы, будучи взаимозависимыми, стремятся к сотрудничеству, а не к противостоянию.

§ 2. Общинная модель

Общинная модель ставит на первое место плюрализм и стремится к взаимодополняемости как между сообществами, так и между группами и индивидуумами.

72	Глава I. Традиционная юридическая система

Общинная модель и сообщества. В отличие от индивидуалистской и коллективистской моделей общинная модель стремится к установлению сбалансированных отношений между индивидуумом и группой: группа должна быть организована таким образом, чтобы дать возможность индивидуумам раскрыть через нее свои способности. Такие социальные комплексы мы будем именовать «сообществами» (communautes).

По мнению М. Аллиота, сообщество характеризуется тремя единствами (единениями):

Единство жизни. Оно выражается в самых различных сферах: единый язык, единые предки и божества, единое жизненное пространство, единые друзья и враги.

Единство всех специфических черт. Сообщества более привержены своим специфическим чертам, чем сходным чертам, предпочитают иерархию равенству. Однако сами эти специфические черты едины, поскольку они не являются очагами напряженности или противостояния между группами, которым они присущи. Наоборот, эти группы считают себя взаимодополняющими. Это убеждение утверждается на многих уровнях. Что касается религии, то в Черной Африке, как и в Античной Греции, Бог очень часто предстает в виде семи или девяти могущественных божеств, расставленных в иерархическом порядке и взаимосвязанных. В мифической сфере большинство мифов об образовании сообществ показывает, что полностью схожие между собой индивидуумы не могут образовать политическое общество без предварительной их дифференциации (тогда как, по мнению западных мыслителей классической эпохи — Гоббс и теоретики общественного договора, — общество может, наоборот, основываться лишь на схожести).

В общественном плане каждая общественная категория нуждается в услугах соседней с ней категории: крестьянин, который не имеет права обрабатывать металл, нуждается в услугах кузнеца, который не может обрабатывать землю и получает пищу от крестьянина; тот же крестьянин нуждается в хозяине земли и хозяине дождя, которые без крестьянина также не существовали бы; закон экзогамии ставит каждый род в зависимость от других и т. д. В политическом плане общинная модель является полиархической. В каждой группе существует не единая и высшая власть, а множество властей над различными стихиями (над воздухом, землей, морем и огнем в племени дуала в Камеруне; над землей, водой и растительностью у народности тукулёр). Эти власти являются взаимозависимыми, в результате чего одна из них может стать абсолютной лишь в случае кризиса.

Единство сферы принятия решений. Каждое сообщество отличается также единой системой правил, которую оно определяет автономно. Эти правила основываются на обычаях, поскольку исходят они из самого сообщества, тогда как закон в современном