Роланд Антропология права

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

43

эволюция касается не только формы, в которую облекаются правовые явления, но и их качественного и количественного совершенствования? Иными словами, использование процессуального метода, видимо, ведет к признанию, что правовые системы традиционных обществ столь же сложны, как и у современных обществ. Формулируя эти вопросы, надо было сделать второй большой выбор в юридической антропологии. Он принял форму дискуссии, которая продлилась полвека.

§ 2. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ

Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрейзера. Первая мировая война застает его в Австралии, где он изучает родственные отношения аборигенов. Имея австрийское гражданство, он должен был быть арестован, но ему удалось убедить австралийские власти заменить тюремное заключение поселением среди туземцев, у которых он пробыл довольно долго. Из этого опыта родится труд «Аргонавты западной части Тихого океана» (1922). Впоследствии Малиновский будет продолжать подолгу жить там, где проводились его исследования (в частности, на островах Тробриан в Меланезии), порвав с традициями кабинетной антропологии. Он занимает кафедру антропологии в Лондоне и получает британское гражданство, но часто ездит в Соединенные Штаты, где и решает поселиться с началом второй мировой войны и где вскоре умирает в 1942 г. в Нью Хейвене.

Малиновский стоит у истоков новой теории — теории функционализма. Два аспекта его творчества особенно важны для юридической мысли. С одной стороны, это настоятельная необходимость полевых исследований, что приближает право к реальности: ведь право состоит не только из абстрактных принципов, которые мы вписываем в наши кодексы, но и из конкретных явлений, которые могут быть ощущаемы при непосредственном наблюдении. С другой стороны, его концепция общества как культурной системы, все составляющие которой связаны между собой, приводит его к заключению о том, что право зависит от других факторов, биологических и культурных. Но становясь на такую позицию, он проявляет склонность смешивать право с его производными факторами. Тем не менее его влияние на современную юридическую антропологию остается огромным, поскольку анализ процессов, основанный на отличной от нормативного подхода эпистемологии, непосредственно вытекает из его концепции права (термин «процесс» означает здесь исследование процессов разре-

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

45

тип «социального контроля, осуществляемого систематическим применением силы, которой обладает политически организованное общество». Для Э. Адамсона-Хобеля «социальная норма является правовой, если факт небрежения ею или ее нарушения находит регулярное противодействие в виде угрозы применения или фактического применения физической силы индивидуумом или социальной группой, пользующимися общественно признанной привилегией поступать таким образом». Многие полевые исследования, проводившиеся в тридцатые и сороковые годы, основывались именно на этих принципах и завершались неизменно составлением списков норм в соответствии с классификациями цивилистских систем или прецедентного права. Часто эти результаты использовались в виде учебников для колониальной администрации, которая нередко должна была выступать в роли апелляционной инстанции по делам, решавшимся туземными судами.

Было бы, однако, несправедливо сводить к несколько карикатурным результатам творчество нормативистов. Некоторые труды, сконцентрированные на анализе норм, являются, напротив, классическими работами юридической антропологии.

Тем не менее нормативный подход имеет серьезные недостатки, если принимать во внимание межкультурную перспективу, являющуюся основой антропологии.

С одной стороны, такой подход приводит к игнорированию многих обществ, централизованных или нет, у которых нет права. И здесь мы имеем дело с философской позицией, которая влияет на определения, даваемые праву: в зависимости от того, насколько широко это определение, можно по своему усмотрению включать в поле зрения лишь «цивилизованные» общества или, напротив, распространять исследование и на другие общества. Остается констатировать, что отождествление права со сводом абстрактных и фиксированных правил, привязанных к основанному на силе репрессивному аппарату, существенно сужает правовое пространство.

К тому же такой подход вызывает подозрение, что как бы случайно это пространство четко ограничено Западом (причем в это пространство попадает всего несколько незападных обществ, таких как Китай династии Цинь (221—206 гг. до н. э.) или ацтеки, у которых была нормативная концепция права). Это делается потому, что большинство традиционных обществ не имеет таких сводов законов. Возьмем конкретный пример. Если индейца из племени команчи спрашивают: «какое правило применяется в случае похищения жены у мужа кем-либо из людей племени?», возможно, что он ответит так: «не знаю, но мне помнится, что много полнолуний назад, когда сестру моей матери умыкнул такой-то, с ним поступили следующим образом...»

46 Глава II. Эволюция проблематики юридической антропологии

Наконец, нормативный анализ выявляет свои серьезные дефекты при применении его к так называемым «цивилизованным» обществам и к обществам с кодифицированным правом. В Китае на протяжении почти всей его истории господствовала конфуцианская доктрина, согласно которой абстрактные правила «фа» не являлись нормальным средством выражения социального порядка или средством разрешения конфликтов; им должно было предпочитать моральные установления («ли»), а не средства правового регулирования, которые, однако, считались хорошими для варваров (других народов). Кроме того, законы не должны были играть иной роли, кроме некоей модели, и уж во всяком случае не должны были иметь императивного характера.

Даже в Риме, в течение всего республиканского периода, законов издано не очень много (800 leges rogatae от начала Республики до Принципата, из них всего 26 по частному праву, по преимуществу на основе обычаев предков — mos maiorum, большинство — leges imperfectae, т. е. устанавливающие правило без ка- кой-либо санкции.) Мы знаем к тому же, какое определяющее значение в процессе нормотворчества имела инициатива магистратов, которые часто создавали ту или иную норму путем предоставления сторонам права обращаться в суд. Даже известные законы XII таблиц не являлись кодексом в современном смысле слова, а, скорее, записью определенного числа обычаев. С другой стороны, когда даже они существовали в виде писаных норм, эти правила не исполнялись автоматически: не только потому, что некоторые из них утратили силу, но и потому, что многие применялись довольно нерегулярно.

Наконец, следует заметить, что даже в наших современных обществах, где каждый гражданин обязан знать нормы, на практике дело обстоит далеко не лучшим образом: гражданин часто не знает норм права либо узнает о них случайно из средств массовой информации.

Из этих нескольких замечаний становится очевидным, что нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах. К тому же анализ работ сторонников этой теории показывает, что большинство из авторов (в частности, Глюкман и Фаллерс) проводили свои исследования в обществах с централизованной политической организацией и четко выделенным судебным аппаратом. Следует вместе с тем признать, что методология, избирающая объектом исследования общества, наилучшим образом отвечающие философскому выбору исследователей, является также и методологией, используемой сторонниками процессуального анализа, которые сконцентрировали свои усилия на «безглавых» обществах (т. е. обществах без предводителей), где конфликты разрешаются по преимуществу не правовым путем.

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

47

Процессуальный анализ. В своей работе «Преступление и обычай в диком обществе» (1926 г.) Б. Малиновский использует анализ, противоположный нормативному анализу (который тогда был традиционным методом), отказываясь увязывать право с санкцией, исходящей от центральной власти. Право, по его убеждению, должно определяться своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Право выполняет прежде всего функции взаимности: сила, которая связывает между собой индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, является результатом отношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение со стороны центральной власти государства. Другими словами, поведение индивида моделируется в большей мере общественными отношениями, чем нормами и инструкциями. Что же тогда надо считать правовым (правопослушным) поведением? Для большинства авторов именно в случае, когда право подвергается сомнению, лучше всего проявляется то право, в которое вживается индивид и которым он руководствуется. Право, следовательно, более ярко проявляется в процессе урегулирования конфликтов, нежели в нормах, хотя и они играют определенную роль в разрешении споров.

Этот акцент на конфликте побудил авторов выявлять все его аспекты: не только фазу урегулирования спора, но и историю возникновения конфликта, характер взаимоотношений между сторонами, способ урегулирования конфликта (самими сторонами, благодаря вмешательству посредника, арбитра или судьи), способ исполнения или неисполнения принятого решения и т. д. Процессуальный метод основан, таким образом, на анализе конкретных дел (case method), скрупулезно собираемых и описываемых.

Синтез. Процессуальный анализ дает неоспоримые преимущества. С одной стороны, с антропологической точки зрения, он несравненно лучше нормативного подхода применим к сравнительному исследованию различных культур и вовлекает в орбиту права большое число обществ. В философском смысле он укрепляет аргументы сторонников универсальности права. С другой стороны, он в большей мере, чем нормативный подход, приспособлен к исследованию изменений, столь важных в наше время умножающегося числа явлений аккультурации. Наконец, в отличие от своей теории «living law», он позволяет связать воедино реальную и идеальную стороны права, поскольку решение по одному спору становится моделью решения подобных споров в будущем (такова основа современной юриспруденции).

Однако, если процессуальный анализ позволяет достигнуть более широкого, чем при нормативном анализе, познания правовых явлений, case method, на котором он основан, не может претендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право

Раздел 2. Теоретические основания юридической антропологии

49

ства и их связи с правом). Она несет на себе печать плюрализма, по преимуществу социологического происхождения. Можно лишь удивляться тому, какое слабое влияние оказали на нее чисто правовые теории. Хотя, возможно, вряд ли стоит ожидать чего-то другого. Ибо, с одной стороны, инструментарий традиционной юридической науки трудно применим в плане межкультурных исследований по причине его явной этноцентристской окраски; с другой стороны, юридическая антропология не вызвала до сих пор подобающего интереса крупных авторов из области классических юридических дисциплин (Ж. Карбонье являет собой исключение, подтверждающее правило), которые не обогатили эту дисциплину своим теоретическим вкладом. Почти полное отсутствие этой дисциплины в правовых образовательных циклах прошлого и настоящего лишь усугубило эту ориентацию.

2.С другой стороны, перечисление основных теоретических ориентации может смутить юриста-традиционалиста, привыкшего к меньшей подвижности. Это, однако, довольно распространенное явление в развитии наук, особенно в так называемых «критических» дисциплинах: гораздо легче описывать мир, чем объяснять его. В зависимости от эпохи изменяется и наша манера задавать вопросы, она определяется изменением наших собственных потребностей и приводит, таким образом, к разным ответам: наблюдатель оказывает влияние на исследуемый объект. Нельзя никогда забывать, что никакая теория не выражает реальности мира во всей полноте, она выступает лишь посредником между миром и разумом.

3.До сегодняшнего дня юридическая антропология не могла дать ясный ответ на основной вопрос о единстве или множественности человеческих общностей. Попытки эволюционистов дать обобщающую историческую однолинейную реконструкцию потерпели провал. Сейчас же настойчивое подчеркивание плюралистичности приводит к обратному — отдаляет нас от представления об универсальности мира. Тем не менее возвращение антропологов на западную почву преподносит нам немало сюрпризов в том смысле, что первые полученные результаты показывают: традиционные и современные общества менее отдалены друг от друга, чем мы думали.

4.Наконец, те, кто получил образование в традициях позитивного права, подумают, вероятно, что все предшествующее развитие права несет на себе печать спекулятивного подхода и лишено юридической строгости. На это легко ответить тем, что «юридическая строгость», на которую нередко ссылаются, есть иллюзорная строгость. Традиционные концепции права являются для правовой науки тем же, чем традиционная геометрия является для пространственной геометрии: они заставляют верить в то, что

50 Глава П. Эволюция проблематики юридической антропологии

мир подчиняется единой логике, в то время как он управляется благодаря пересечению многих логик.

Подлинная строгость состоит, на наш взгляд, в учете того факта, что реальное как бы завуалировано, а это требует от нас многих попыток, чтобы уловить это реальное. Таким же образом развивалась и юридическая антропология, отправляясь вместе с эволюционизмом от историко-нормативного подхода к праву в наиболее «очевидных» его проявлениях, она затем благодаря функционализму и процессуальному анализу стала изучать более подробно поведение людей, чем кодексы, затем, признав плюрализм, она открыла существование наряду с государственным правом множества правовых систем.

Вовсе не смешивая строгость и научность, точность и истину, юридическая антропология, как сказал однажды М. Аллио, «есть в конце концов способ заниматься правом более углубленно».

ЧАСТЬ ВТОРАЯ

МЫСЛИ О МНОГООБРАЗИИ: ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ

Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой науки основное поле экспериментирования в области многообразия и послужили базой для развития идей об их различиях. Вопреки идее, высказанной Гегелем, Африка вовсе не являет собой детство человечества. Со многих точек зрения ее образ мышления является более зрелым, чем наш. Это касается, в частности, места и функций, которые отводятся в нем праву. Именно поэтому мы решили в этой второй части нашего труда, посвященного исследованию традиционных правовых систем, уделить особое внимание правовому опыту обществ Черной Африки, с доколониальной эпохи и до наших дней.

Без сомнения, поступая так, мы ограничиваем наше исследование в географическом плане, поскольку в других частях света, в частности в Индонезии и в Северной Америке, также существуют традиционные правовые системы, изучаемые антропологами. Мы считаем, однако, что многие черты, присущие традиционному африканскому праву, встречаются и у других народов. Ибо роль, отводимая праву, зависит от того, каким видится обществу вселенная и человек. Поэтому образ мышления американского индейца, индонезийца или африканца имеет больше общих черт и сильно отличается от образа мышления западного человека. В этом смысле изучение права Черной Африки относится не только к области юридической этнологии, но и к области юридической антропологии.

В первой главе мы коснемся основных принципов традиционного права. Во второй главе будет рассмотрено его применение в трех основных видах отношений между людьми: родственных отношениях, отношениях собственности и договорных отношениях. Третья глава будет посвящена вопросам урегулирования конфликтов, и, наконец, четвертая глава будет касаться вопросов развития правовой культуры.

Глава I

Традиционная юридическая система

В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы еще очень многого не знаем об этих обществах, особенно в юридическом плане. Ниже мы постараемся исправить это положение и описать в трех разделах идеальный юридический порядок, преломление этого порядка в реальной общественной и политической жизни и оригинальные решения, каковыми являются юридическое общение и общинная модель.

Раздел 1. Идеальный юридический порядок

Африканский образ мышления предлагает специфическое виденье мира, которое влечет за собой ряд юридических последствий. Мы изучим эти вопросы в двух параграфах.

§ 1. Африканское виденье мира и общества

Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африканских религий Бог является совершенным существом, но он имманентен, т. е. присущ миру. Сотворение происходит в результате расширения единства между человеком и Богом через дифференциацию. Вначале сливались в хаосе, который не являлся, однако, небытием, будущее творение и будущий творец. Созидание происходило постепенно, через серию последовательных дифференциаций: основной Бог выделился из вещества, затем его могущество образовалось в виде взаимодополняющих пар, которые позволили ему сначала вывести из хаоса видимый мир, а затем, после трудных испытаний, и самого человека. В свою очередь, человек продолжает Созидание, создает общественную жизнь, используя для этого все тот же метод дифференциации (одни люди станут крестьянами, другие кузнецами, охотниками или колдунами, третьи землевладельцами, политическими вождями и т. д.).