1.8.3. Принудительное исполнение по совершению действий в интересах взыскателя иным лицом за должника:

Принудительное исполнение за должника предполагает, что третье лицо за счет должника совершит действия, направленные на восстановление прав и законных интересов взыскателя.

В таких исполнительных производствах судебному приставу надлежит в самом начале исполнительных действий рассчитать примерную стоимость работ и, в целях возмещения понесенных затрат, предпринять действия по обнаружению имущества должника в целях будущего возмещения расходов по исполнению. В связи с этим, конечно, нуждаются в изменении положения ч. 1 ст. 80 ФЗ «Об исполнительном производстве», в настоящее время ограничивающие право ареста имущества должника только случаями исполнения исполнительных документов имущественного характера. Более правильным было бы разрешать налагать арест на имущество должника и по неимущественным взысканиям в целях будущего возмещения затрат, понесенных в ходе исполнительного производства ФССП, взыскателем и третьими лицами.

Судебный пристав обязан установить, каким требованиям должно отвечать лицо, выполняющее действие за должника. Для ряда действий могут быть привлечены только лица, обладающие соответствующей квалификацией или лицензией. Так, например, снос дома, ремонт может осуществить только строительная организация, пошив платья – ателье, ликвидацию мусорной свалки - компания, обладающая лицензией на вывоз мусора и отходов и т.д.

Однако в других случаях к исполнительным действиям может быть привлечено любое лицо: например, при предписании исполнительного документа перенести поленницу. Оплата труда таких лиц устанавливается по тарифам заработной платы в соответствующих отраслях в зависимости от потраченного времени.

Судебный пристав должен предложить, а взыскатель вправе согласиться на выполнение работ за счет должника. Взыскатель вправе проводить соответствующие работы лично либо посредством третьего лица. Затраты взыскателя возмещаются по правилам ч. 1 ст. 206 ГПК РФ, ч. 3 ст. 174 АПК РФ. Произведенные расходы обосновывает взыскатель.

В случае, если исполнительные действия совершаются судебным приставом, расходы на совершение исполнительных действий, взыскиваемых с должника, обосновываются судебным приставом. Организации, с которыми заключен договор, подтверждают свои расходы. Но, в зависимости от обстоятельств дела, может быть необходимо зафиксировать время начала и окончания работ, количество работников, наличие специальной техники (включая в оплату время её нахождения в пути), использование оборудования (в том числе и с участием понятых).

1.9. В судебно-исполнительной практике встречаются затруднения в связи с изменением собственника, арендатора или иного обязанного лица, последовавшим после вынесения решения суда при некоторых видах неденежных взысканий (снос строений, проведение работ, обязанность восстановить взыскателя на работе, запрет осуществления дейтельности и т.д.). Во всех этих и им подобных случаях изменение собственника не означает, что решение суда не может быть исполнено. Действие ст. 13 ГПК, 16 АПК предусматривают, что после вступления решения в законную силу оно становится обязательным для всех²¹. Как верно указывает А.К. Сергун, «положения об объективных пределах (решения – прим.мое. Е.С.) охраняют стороны от распространения действия решения на правоотношения, которых суд не рассматривал и не выяснял²²». А в данным случаях правоотношения бесспорны, уже установлены судом и новое лицо вступает в них после начала действия законной силы решения, то есть тогда, когда суд уже установил определенную меру должного поведения обязанного лица. Поэтому если первоначальный должник в результате сделки выбывает из правоотношения, то новый субъект становится обязанным лицом, – правопреемником и на него распространяются соответствующие обязательства предыдущего собственника, арендатора и т.д.²³. Новое обязанное лицо не вправе ссылаться на отсутствие у него сведений о решении суда как на основание освобождения от исполнения решения. Однако у него есть право требования о возмещении ущерба к первоначальному должнику, не известившего его о судебном решении, подлежащего исполнению. Перемена лиц не требует получения нового основания исполнения, но требует вынесения постановления о замене правопреемником правопредшественника (ст. 52 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

1.10. Исполнительные производства неденежного характера бывают разовыми (опубликование опровержения, снос строения, выдача документа и т.д.) и длящимися (обеспечение общения с ребенком, обеспечение права проезда, принудительное вселение и т.д.).

Потенциально любое длящееся исполнение может таковым и не быть, если должник добросовестно исполняет возложенную на него обязанность или соблюдает запрет. Однако именно в отношении длящихся исполнений законом предусмотрен механизм действия в случае, если должник продолжает нарушать возложенную на него обязанность.

При обнаружении нарушения запрета в течение срока исполнительной давности по заявлению взыскателя, а также по инициативе старшего судебного пристава или его заместителя постановление об окончании исполнительного производства отменяется старшим судебным приставом, исполнительное производство возобновляется (ч. 9 ст. 47 ФЗ «Об исполнительном производстве»)²⁴, а на должника налагается административное взыскание (ст.17.15 КоАП РФ).

2. Особенности исполнения отдельных исполнительных производств по неимущественным взысканиям²⁵

2.1. Отобрание ребенка и его передача

Эта категория исполнительных производств относится к наиболее сложным. Исполнение состоит в отобрании ребенка у лица, с которым ребенок проживает (находится) и передаче ребенка взыскателю. В каждом, без исключения, исполнительном производстве эта ситуация является психотравмирующей для ребенка. Поэтому основной задачей судебного пристава является такая подготовка исполнения, которая обеспечила бы добровольное исполнение, а при его отсутствии – минимально травмировала ребенка.

Так, следует учитывать п. 94 Постановления ЕСПЧ от 13.11.2012 "Дело "Y.U. против Российской Федерации" (жалоба N 41354/10), в котором указывается, что «воссоединение родителей с детьми, некоторое время жившими с другим родителем, не может быть осуществлено сразу же и может потребовать проведения подготовительных мероприятий… Об адекватности меры следует судить по быстроте ее реализации … так как течение времени может иметь непоправимые последствия для отношений между ребенком и родителем», а также общие рекомендации по подготовке исполнительных действий (см. п.1.8. раздела 1).

Исполнительные действия по понуждению должника к передаче ребенка осуществляются по общим правилам исполнения взысканий неденежного характера.

В обязательном порядке при отобрании ребенка участвуют органы опеки и попечительства и лицо, которому передается ребенок (п.2 ст. 79 СК РФ). Поэтому судебный пристав обязан заранее известить этих лиц о планируемых исполнительных действиях. Лицо, которому передается ребенок, не может быть заменен его представителем, он обязан присутствовать лично. Участие должника в соответствующих исполнительных действиях не является обязательным.

При необходимости судебный пристав-исполнитель также привлекает к участию в исполнительном производстве представителя органов внутренних дел, детского психолога, врача, педагога, переводчика и иных специалистов (п. 2 ст. 79 СК РФ). Преимущество при выборе специалистов должно отдаваться лицам, с которыми ребенок хорошо знаком и идёт на контакт. Судебному приставу в процессе подготовительных действий надлежит выяснить в учреждении, в котором обучается, лечится, пребывает ребенок, с кем из педагогов, детских психологов, воспитателей у него установлен наибольший контакт и именно это лицо пригласить в качестве специалиста.

Законом прямо не указывается на необходимость участия уполномоченного по правам ребенка в исполнительном производстве, в том числе в производствах по отобранию детей. Системное толкование п. 2 ст. 79 СК РФ, а также исходя из задач, возложенных на уполномоченного приводят к выводу о наличии правовых оснований для участия уполномоченного по правам ребенка в исполнительном производстве в качестве факультативного участника²⁶.

Однако к допуску факультативных участников исполнения следует отнестись весьма осторожно: в этих исполнительных производствах приоритетным является психологическое состояние ребенка и количество участников исполнительных действий следует определять, исходя из минимального необходимого состава посторонних для ребенка лиц.

Видеосъемка отобрания и передачи ребенка не производится.

Об отобрании ребенка и о передаче ребенка составляется акт (ч. 2 ст. 109.3 ФЗ «Об исполнительном производстве»). В законе не указывается, но представляется целесообразным, чтобы акт был подписан не только судебным приставом, взыскателем и должником, но и представителем органа опеки и попечительства, обязанного участвовать в соответствующих исполнительных действиях. Оформление необходимых процессуальных документов об отобрании и передаче ребенка не следует производить на глазах у ребенка.

Нередко на практике должник, с целью неисполнения исполнительного документа, передает ребенка родственникам или знакомым. В таких случаях не требуется дополнительного исполнительного документа против лица, удерживающего ребенка: имеет силу исполнительный документ, выданный в отношении должника, т.к. обязанным лицом продолжает оставаться должник, а отношении лица, удерживающего ребенка, действуют общие правила ст. 13 ГПК РФ, ст. 6 ФЗ «Об исполнительном производстве», обязывающие подчиниться вступившему в законную силу постановлению суда и законным требованиям судебного пристава, а также гарантирующие исполнение этих норм административные санкции (ст.17.8, ст. 17.14 КоАП РФ).

Если место нахождения ребенка неизвестно, то на основании ч. 4 ст. 65 ФЗ «Об исполнительном производстве» судебный пристав по собственной инициативе либо по заявлению взыскателя обязан вынести постановление об объявлении розыска ребенка (приложение N 89 к приказу ФССП России от 11.07.2012 N 318). В случае, если розыск производится на основании ч.1.2 ст. 65 ФЗ «Об исполнительном производстве», в службу судебных приставов должен быть представлен запрос Министерства образования и науки РФ²⁷.

Судебный пристав имеет право в целях розыска ребенка собирать любую информацию о должнике и о ребенке, размещенную в открытом доступе, а также, по запросам – в любой организации²⁸. Особенностью розыска ребенка является то, что судебный пристав вправе пользоваться безвозмездной помощью СМИ (ч. 11 ст. 65 ФЗ «Об исполнительном производстве») и благотворительных фондов, размещающих информацию о розыске ребенка.

С крайней осторожностью в этих исполнениях следует использовать право судебного пристава входить в жилые помещения, где находится ребенок и использовать это полномочие только тогда, когда в ином порядке отобрание ребенка невозможно. Целесообразнее отобрание ребенка проводить не по месту жительства, а по месту учебы, в поликлинике и т.п., но не осуществлять эти действия публично.

Так, при отобрании ребенка школьного возраста судебный пристав, вместе с представителем органа опеки и попечительства и взыскателем, во время проведения уроков могут явиться к директору школы, предложить через работника школы, у которого наибольший контакт с ребенком, вызвать ребенка из класса под любым нетравмирующим предлогом и в кабинете директора передать ребенка взыскателю. Передача детей младшего возраста может состояться в игровой форме (прятки, игра в путешествие и т.п.).

Если при отобрании ребенка возникает ситуация, которая может неблагоприятно повлиять на ребенка, он должен быть немедленно удален в другое помещение совместно с взыскателем или лицом, которому ребенок доверяет (но не должником). Соответственно, подыскать такое помещение судебный пристав обязан при подготовке исполнительных действий. Это могут быть кабинет в школе, поликлинике и т.п., квартира, дом соседей и др. В таких случаях в обязательном порядке ребенка следует отвлечь от травмирующей ситуации: целесообразно заранее подготовить игрушки, книги и т.п., которые могут занять внимание ребенка.

В ходе исполнительных действий ребенок может отказаться от общения с взыскателем, испугаться его, особенно в случае, если отбирается ребенок младшего возраста, либо давно не видевший взыскателя и в иных сходных случаях. Именно для разрешения таких ситуаций в исполнительное производство привлекается психолог.

Сам по себе отказ ребенка остаться со взыскателем не является основанием для немедленного окончания исполнительного производства и возвращения исполнительного документа взыскателю со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве". Целесообразно отложить совершение исполнительных действий по отобранию ребенка, и, на основании п.17 ч.1 ст. 64 ФЗ «Об исполнительном производстве», назначить специалиста-психолога для проведения одной или нескольких бесед с ребенком (даже в случае, если в ходе подготовки к исполнению такие беседы также проводились), с должником, предложить ребенку встретиться с взыскателем для совместной прогулки, общения в целях устранения психологического барьера и т.д. Однако эти действия можно совершать лишь в случае, если нет угрозы сокрытия ребенка.

В целях избавления от прямого давления на ребенка со стороны взыскателя и (или) должника судебный пристав может инициировать рассмотрение судом вопроса о временном помещении в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей и т.д. (п. 2 ст. 79, ст. 155.1 СК РФ). Причём судебная практика квалифицировала несовершение судебным приставом действий по инициированию помещения ребенка в организацию для детей-сирот как непринятие мер по исполнению в полном объеме²⁹. Однако подобное решение вопроса нельзя признать универсальным. Помещение ребенка в организацию для детей-сирот создает, как правило, крайне стрессовую ситуацию для ребенка и прибегать к этой мере следует лишь в крайних случаях, после консультаций о последствиях совершения данного действия с детским психологом, общавшимся с ребенком.

Если ребенок отказывается от контактов с родителем, необходимо иметь в виду расхождение в подходах при решении этого вопроса в различных НПА и судебных толкованиях.

ЕСПЧ, толкуя региональный международный акт – Римскую конвенцию - придерживается мнения о балансе между различными участвующими интересами, а именно интересами ребенка, интересами заявителя и общими интересами³⁰.

Иное международное законодательство, прежде всего конвенция ООН, имеющая приоритет перед международными актами другого уровня, как и российское законодательство, отдают приоритет интересам ребенка (Конвенция о правах ребенка (принята Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г., ч.1-2 ст. 38 Конституции, , п.3 ст.1 СК РФ, ФЗ от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации"). Национальная судебная практика также придерживается именно этой позиции. Поэтому если ребенок категорически настаивает на том, чтобы остаться с должником, а его нежелание проживать у взыскателя подтверждается заключением специалиста, то в связи с утратой возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия, исполнительное производство подлежит прекращению на основании постановления суда (п. 2 ч. 1 ст. 43 ФЗ "Об исполнительном производстве")³¹.