В. Отличие уголовно-правового умысла от гражданско-правового в римском праве

Вопрос о том, тождественны ли в римском праве понятия умысла в сфере права гражданского и уголовного вызывает в ученой литературе значительные разногласия.

За двойственную природу умысла, за различие его природы в сфере уголовных и частно-правовых отношений па римскому праву высказывался еще Вехтер*(1136), Кестлин*(1137), Гассе*(1138). Этот взгляд остается господствующим и до настоящего времени. За него, между прочим, высказываются Пернис*(1139) и Леффлер*(1140), а равно, из более старых писателей Рейн*(1141). За единство конструкции dolus'a в римском праве высказывается в, современной нам, литературе этого вопроса К. Биндинг*(1142), а из русских ученых С. Муромцев*(1143); из ученых более отдаленной эпохи этот взгляд защищал еще Донелл*(1144).

Нам кажется, что для правильного разрешения вопроса, который мы себе ставим, нужно исходить из следующих соображений. Двойственность природы умысла в римском праве постулируется уже тем, что в сфере гражданской они представляется, главным образом, хотя и не исключительно, в качестве обмана*(1145), а в праве уголовном обман выступает только одной из многочисленных форм проявления dolus'a.

Нашим заявлением мы не хотим, конечно, сказать, что обман в качестве элемента, входящего в состав уголовного деяния, не будет dolus'oм по понятиям римского уголовного права, но стараемся только поставить на вид, что в праве уголовном приходится иметь дело с другим содержанием dolus'a, чем в праве гражданском*(1146). То идентифицирование dolus'a с обманом, которое приводит, по крайней мере в большинстве случаев, в гражданском праве к удовлетворительной конструкции понятия dolus'a, приводит в области права уголовного прямо к абсурду. В этой сфере и при полном отсутствии обмана приходится признавать, тем не менее, умышленность. Эта разница содержания dolus'a в дисциплинах права гражданского и уголовного обусловливается, конечно, теми особыми задачами и целями, которые стремится ставить себе и разрешать, та или другая, область права*(1147).

Если мы обратимся, в частности, за разрешением, интересующего нас, вопроса о различии dolus'a в уголовном и гражданском праве к источникам римского права, которые одни только могут дать вполне аутентический ответ, то нам придется констатировать следующее. Dolus в сфере уголовного и гражданского римского права оказывается настолько различным не только по своему содержанию, формам проявления, обстоятельствам возникновения, по своей конструкции, процессуальным последствиям и проч., что если и могут возникать какие-нибудь принципиальные сомнения при общем решении этой проблемы in abstracto, то они отпадают в значительной степени при перенесении вопроса на почву конкретную и имеющуюся нами в виду, на почву римского права. Лучшим доказательством, только что высказанного нами, положения было бы, конечно, сравнительное изложение черт римского гражданско-правового и уголовно-правового dolus'a. Соображения места не позволяют нам, однако, остановиться с некоторой подробностью на dolus'е гражданско-правовом и мы вынуждены ограничиться изложением только нескольких общих принципов, прежде чем перейти к выяснению основных элементов умысла уголовно-правового.

Для того, чтобы получить, более или менее отчетливое, представление о характере гражданско-правового dolus'a в римском праве, мы сделаем краткую справку по вопросу о том, какими чертами характеризуется гражданско-правовой dolus, с одной стороны, определениями римских юристов, а затем перейдем к обрисовке его особенностей, поскольку они определяются противоположением dolus roalus тому, что известно под именем bona fides. Наконец, в заключение, мы охарактеризуем гражданско-правовой dolus с той его стороны, с какой он выступает в, так наз., claiisula doli, а равно в actio и exceptio doli.

Что касается определений dolus'a в его роли, гражданско-правового понятия, то вряд ли может быть какое-нибудь сомнение, что dolus этот характеризуется авторитетными римскими юристами исключительно, как обман. На этом сходятся, наиболее часто цитируемые романистами, определения Сервия Сульпиция Руфа и Лабеона*(1148). Оба эти определения, причем, как видно из, приводимой нами, цитаты, последнее дополняет и исправляет первое, настаивают, как на существенном признаке dolus'a, на том, что он является machinatio-хитростью, уловкой, направленной к обману другого, лукавством, имеющим в виду обход или обман кого-либо.

То, что определение dolus'a соответствовало его действительному содержанию, не подлежит, в существенных чертах, сомнению. Это, в значительной степени, обнаруживается уже из того, что dolus malus противополагался bona tides. В области обязательственного права, заявляет Пернис*(1149), техническим противоположением fides bona представляетсягиоиизтаииз. Мнение это подкрепляется тем обстоятельством, что bona fides является, в сущности, если можно так выразиться, субъективным состоянием или известным субъективным образом поведения лица. И на самом деле, римские юристы характеризуют bona fides в сфере обязательственных отношений, т. е. там, где учение это получило сколько-нибудь значительное развитие, как состояние принимания на веру. В пользу этого трудно конечно, указать отдельные места, но такое понятие bona fides подсказывается, несомненно, общим смыслом целого ряда фрагментов*(1150). Но, оставляя это в стороне, не подлежит, вообще, никакому сомнению, что в гражданском обороте под bona fides разумелось как раз нечто противоположное обману, нечто такое, что соответствует понятию обычая добропорядочных и честных людей. Это указывается уже теми оборотами, при помощи которых источники говорят о bona fides, вроде bona fide solvere, credere, vendere, distrahere, abesse, emere, consumere, condemnare и проч. Такое словоупотребление дает возможность, по конкретным обстоятельствам каждого отдельного случая, говорить о тождественности выражения bona fides с выражением sine dolo malo, или-что то же-без задних мыслей. Если мы и встречаемся с такими оборотами, как bona fides exigit, postulat, bona fides venit in iudieium и проч., то это означает не что иное, как то, что тот обычай добропорядочных людей, который и есть bona fides, проводится, в том или другом, случае в сферу практической жизни. В пользу того противоположения, которое существовало между bona fides и dolus malus свидетельствуют, наконец, неопровержимо и некоторые места источников*(1151). Отрывок из Павла гласит, напр., что fides bona contraria est fraudi еигиоиоиболее всего способен убедит в противоположении понятий dolus malus и bona fides. В пользу противоположения dolus malus и bona fides говорит, в значительной степени, и то обстоятельство, что выражение bona fides всецело заменяет в языке комиков и прозаиков оборот sine dolo malo*(1152), а у некоторых писателей содержатся. и прямые указания на такое противоположение*(1153). Настаивая на противоположении в гражданском обороте римской жизни выражений bona fides и dolus malus, мы, вслед за Пернисом, принимает, что в тех случаях, когда идет речь о противоположении bona и mala fides, в сфере прав вещных оборот bona fides выступает с несколько иным оттенком. Изложение особенностей значения противоположения bona и mala fldes в случаях этого рода не представляется, однако, настолько существенным, чтобы оправдать, в наших глазах, такое уклонение в сферу чисто гражданско-правовую*(1154). Так или иначе, но в конечном результате мы имеем, кажется, полное право допустить, что гражданское римское право знало противоположение dolus malus понятию bona fides и подчеркивало, таким образом, что dolus malus в сфере гражданского оборота выступал с тем же исключительным характером лукавства, коварства, обмана, словом, с тем же существенным своим признаком, который мы могли уже констатировать в определении гражданско-правового dolus'a римскими юристами.

Обратимся теперь, согласно, намеченному нами, плану, к выяснению, в общих чертах, того обстоятельства, противоречит ли конструкции римского гражданско-правового dolus'a, как обмана, то, что мы знаем о природе и характере clausula doli и actio и exceptio doli. Эти последние институты являлись теми формами, при помощи которых, как юридических средств, боролись с dolus'ом и на которых, конечно, всего отчетливее можно проследить особенность того, чем характеризовалась природа гражданско-правового dolus'a в римском праве.

Clausula doli-одно из относительно старых средств борьбы с обманом контрагента*(1155). Институт этот стоит в самой тесной связи с особенностями древнеримского процессуального и договорного нрава и вызван к жизни неприспособленностью некоторых формальных черт древнеримского права удовлетворять потребностям развитого гражданского оборота. При помощи clausula doli стремились, по-видимому, расширить несколько право предъявления требований, основываемых на стипуляции, но не могущих опереться на самый текст акта стипуляции. Гражданский оборот, с течением времени, стал требовать допущения отступления от буквального смысла самого акта стипуляции уже по тому основанию, что некоторые действия контрагента, как, по, природе своей, недобросовестные, не могли быть предусмотрены и прямо оговорены лицами, входящими в соглашение. Самое возникновение института clausula doli указывает уже косвенно на ея характер и делает, в значительной степени, несомненным, что она была создана для защиты, сторон от взаимной недобросовестности. Но на то же обстоятельство указывают те формы, в которых наиболее часто заключались clausulae doli и которые сводились к двум типам: или к обещанию: "dolum malum abesse afuturumque esse"*(1156), или к установлению обязательства в следующей форме: "si huic rei dolus malus non aberit tantum dari"*(1157) или "quantum ea res est"*(1158). Будучи созданной, таким образом, в видах того, чтобы дать возможность несколько более свободно обсуждать требования, вытекающие из стипуляций, обсуждать их с точки зрения "обычая добропорядочных и честных людей, clausula doli, постулировала самим фактом своего существования нечто такое, что отклоняется от уклада добропорядочности, и что несомненно, следовательно, по самой природе гражданского оборота, должно быть конструировано, как обман, как нарушение того желательного течения события, которое регулировалось бы принципами добросовестности.

Тот же характер dolus'a., как обмана, обрисовывает весьма ярко и то орудие против гражданско-правового dolus'a, которое было известно под именем exceptio doli*(1159). Можно смело сказать, что при помощи, главным образом, этого юридического орудия, осуществлялась борьба против всякой недобросовестности или, вообще, несправедливости, обнимавшейся dolus'ом. Несколько не столь широко область недобро совестности ставится в другом юридическом орудии против гражданско-правового dolus'a, в, так наз., actio doli.

Actis doli значительно новее, по времени своего возникновения, чем clausula doli и, по всей вероятности, впервые введена была в употребление К. Аквилием, бывшим товарищем Цицерона по претуре в 66 г. а. Ch. п. (688 а. и. с.). Прямые указания на принадлежность исковой формулы de dolo Аквилию встречаются у Цицерона*(1160). Факт столь позднего возникновения actio doli, уже сам по себе, красноречиво свидетельствует в пользу того, что в гражданско-правовом dolus'е римское право имело нечто совершенно иное, чем в уголовно-правовом, встречающемся в довольно законченной и вполне сложившейся формулировке уже вскоре после издания законов XII таб. Весьма вероятно, что способы защиты против уголовно-правового dolus'a достигли законченного развития и в самом законодательстве XII таблиц. Некоторые ученые полагают, что тому же Аквилию, современнику Цицерона, принадлежит введение в практику exceptio doli и, надо сознаться, что предположение это весьма вероятно, если принять во внимание, замечание Цицерона, о том, что "nondum enim C. Aquilius protulerat de dolo. malo formulas".

Гражданско-правовый характер dolus'a не утрачивался в actio doli, несмотря на то, что, по представлениям римских юристов, сам dolus является самостоятельным деликтом; исковая формула de dolo служит дополнением тех средств, при помощи которых регулируется гражданский оборот*(1161). По смыслу источников, actio doli играла роль вспомогательного иска, который давался на тот конец, когда обычай достопорядочных людей требовал судебного вмешательства, но это не могло быть достигнуто путем каких-нибудь других исков*(1162). Мы знаем из источников, что actio doli давалась, в таких случаях, когда, с точки зрения современной, могла быть речь об ответственности уголовной. Это не должно, однако, истолковываться в том смысле, что actio doli носила уголовный характер. Против этого, как правильно возражает Пернис, говорит уже то, что actio doli причислялась в, эдикте претора in albo к реституциям, а в lex Julia municipalis actio doli стоит отдельно от исков уголовных*(1163). В полъзу этого говорит и то, что включение в судебную формулу dolus'a обязывало разбирать дело, bona fide т. е. служило поводом для arbitratus iudicie*(1164). В пользу гражданского характера этого иска свидетельствует и то, что, на подобие других гражданских исков, они, в отношении подсудности претору, ограничены известным размером*(1165) - черта, которая отсутствует в делах уголовных.

В значительной степени шире еще, чем actio doli, было применение exeptio doli, в которой ссылка на dolus считалась уместной во всех тех случаях, когда можно было, вообще, обвинить противную сторону в какой бы то ни было недобросовестности; пределы dolus'a раздвигались этим путем до совпадения его с областью 'неправомерного и даже несправедливого*(1166). Но этими особенностями exceptio doli еще более оттенялось то начало, что под dolus могут быть подведены в этой форме его защиты только такие интересы, которые слишком неуловимы и тонки для того, чтобы быть предусмотрены общими законами. Но при этой квалификации dolus'a, как элемента противоположного aeguitas, а не тому, что не соответствует закону, вряд ли можно предполагать, чтобы он было чем-нибудь несовпадающим с обманом и тождественным во всех подробностях с умыслом в сфере уголовной; это в особенности справедливо по отношению к разграничению права гражданского и уголовного в римском праве, в котором значительная часть права уголовного продолжала и в довольно поздние моменты империи носить характер гражданско-правовой*(1167).

После всего изложенного нами, думается нам, нетрудно видеть, что далеко не представляется возможным отождествлять умысел гражданско-правовой в римском праве с dolus'ом уголовно-правовым. Между тем как последний, как мы имели случай убедиться еще из исторического очерка успехов субъективного вменения в римском уголовном праве, встречается уже в определенной конструкции в законах XII таб., dolus гражданско-правовой, в смысле сформирования основных его элементов, складывается только медленным путем при помощи преторского эдикта и будучи конструируем, как обман, получает формальную защиту в clausula doli только к концу республики. Но пойдем далее. Между тем как умысел получает определенное и точное содержание в римском уголовном праве, как сознательное отступление от того, что запрещает закон, и вместе с таким отступлением кончается, при нормальных условиях, область уголовно-вменимого, далеко не то же наблюдается в сфере гражданско-правовой. Здесь область вменения далеко не совпадает с областью dolus'a и законом охраняется одновременно и обширный ряд комбинаций кульпозных.

Мы так подробно остановились на выяснении различия содержания, форм проявления и истории возникновения уголовно-правового dolus'a по сравнению с dolus'ом гражданско-правовым, чтобы хоть в некоторой степени объяснить то явление, по которому ни терминология, ни содержание форм виновности не совпадает в римском гражданском и уголовном праве. В этом мы, однако, будем иметь случай убедиться еще в дальнейшем изложении, где в дополнение к тому, что было сказано нами о терминологии умышленности в уголовном праве, мы укажем, что некоторые, заведомо неосторожные, по понятиям римского гражданского права, конструкции в сфере уголовной должны быть подведены под комбинации умышленные.

Мы переходим, наконец, к анализу существенных признаков римского уголовно-правового умысла и останавливаемся, ближайшим образом, на моменте знания,