D. Сознание противозаконности предпринимаемого действия, как элемент римского уголовно-правового умысла

Если мы поставим себе целью выяснить, входило ли сознание противозаконности, предпринимаемого виновником деяния, в состав римского dolus'a, как его существенная часть, то нельзя, кажется нам, ограничиться, как это делают некоторые и в том числе Биндинг*(1216) нагромождением ряда случаев, в которых, по словам источников, а скорее по догадкам толкователей, сознание противозаконности входило, как необходимый признак, в римский dolus. Простое перечисление отдельных случаев, в виду общего казуистического характера Дигест и Кодекса, вряд ли может доказать, что требование элемента сознания противозаконности имело для римского уголовно-правового dolus'a принципиальный характер. Для того, чтобы дать, сколько-нибудь заслуживающий серьезного внимания, ответ на вопрос о том, входило ли сознание противозаконности в качестве признака, существенного для dolus'a, необходимо показать, по крайней мере, относительно важнейших преступлений, что, при отсутствии сознашя противозаконности, отпадала уголовная реакция за dolus. В дальнейшем изложении нашем мы и попытаемся сделать, отчасти в этом смысле, опыт проверки положения о том, входило ли сознание противозаконности в римский dolus; такой опыт приведет, нас, однако, как мы увидим ниже, к необходимости дать отрицательный ответ на вопрос о существенности сознания противозаконности для понятия dolus'a.

Мы предполагаем начать с той группы свидетельств в пользу мнения, по которому сознание противозаконности, безусловно, необходимо для dolus'a, которые носят характер, более или менее, общий.

Мест этого рода очень немного в источниках. Вот одно из них: "Quaefitum est, an poenam sustinere debeat, qui ignorans adversus decretum fecit. Respondit, huiusmodi poenas adversus scientes paratas esse"*(1217). Несмотря на общую и, по-видимому, ничем не ограничиваемую, формулировку того, что наказания должны постигать только знавших о них, легко видеть, что мы имеем дело с постановлением, далеко не имевшим такого характера; место, цитированное нами, заимствовано из постановлений муниципальных декурионов, которые предписывали своими декретами какие-нибудь специальные правила поведения, совершенно, может статься, исключительные, обязательные, только для данного города или местности. Декреты декурионов, о которых свидетельствуется в приведенном нами отрывке, были далеко не законодательными актами, на что указывают совершенно недвусмысленно источники, и имели характер, подходящий к современным административным распоряжениям*(1218).

Главную массу доводов в пользу того, что в римский уголовно-правовой dolus входит, в качестве существенного момента, сознание противозаконности, образуют, по мнению некоторых романистов, постановления, не носящие характера общих правил. Затруднение для признания в этих местах доказательств в пользу существенности элемента противозаконности сводится, в большинстве случаев, к тому, что трудно доказать, действительно ли в dolus, требовавшийся для состава, тех или других, правонарушений, входил элемент сознания противозаконности.

Lex Favia, каравшая за похищение и продажу в рабство свободных людей, характеризует довольно детально момент сознания в dolus'е у лица, виновного в plagium. Это обстоятельство дает основание некоторым предполагать, что для состава этого последнего преступления требовалосьсознание противозаконности. Но вряд ли правилен такой взгляд. Lex Favia требует, чтобы лицо, обвиняющееся в plagium, содержало человека, в похищении или обращении которого в рабство оно обвиняется, связанным; закон этот требует, далее, чтобы лицо это приобрело его с знанием того, что человек этот принадлежит другому или свободен*(1219). Как ни детально подчеркивает закон в этих случаях элемент сознания в умысле, мы не видим, однако, в нем указаний на то, чтобы от лица виновного в plagium требовалось сознание противозаконности его образа действий. Мы не сомневаемся, что такое знание законодатель подразумевает, но столь же верно, что in expressis verbis он его здесь не высказывает. Между тем, в частности, Биндинг ссылается на это место, как на такое, которое подтверждает необходимость элемента сознания противозаконности для наличности умысла*(1220).

Но посмотрим, как обстоит с ссылками на другие места источников. Указание на то, что сознание противозаконности входило в состав преступления клеветы-calumnia также не бесспорно. И на самом деле, ни известный взгляд юриста Павла, что клеветником является тот, кто заведомо приписывает кому-либо что-либо при помощи обмана*(1221), ни случаи, которые подводятся под calumnia преторским эдиктом*(1222), ничего не говорят нам о том, что calumniator действует с сознанием противозаконности своего поведения. Тот же вывод должен быть сделан из определения calumnia, которое мы встречаем у Гая и которое характеризует ее, как заведомо неправильное действие, предпринимаемое для цели мучения своего противника*(1223). Из всех этих определении вытекает только то, что calumniator сознает заведомую ложность своих утверждений. Это еще не равносильно, однако, тому, что он сознает противозаконность своего образа действий. Целью calumniator'a зачастую является vexatio adversarii, по словам Гая, но calumniator может в то же время и не сознавать, что его образ действий противозаконен. Во всяком случае, сознание такой противозаконности не было, несомненно, элементом, от наличности которого зависело признание состава calumnia. Для состава этой последней было необходимо только, по свидетельству источников, чтобы calumniator действовал вопреки своей уверенности в невинности обвиняемого; суд мог отклонить обвинение в calumnia того, кто находился в добросовестном заблуждении или в простительной неприязни против обвиняемого*(1224).

Никаких указаний на требование сознания противозаконности не находим мы, вопреки мнению Биндинга*(1225), и в том отрывке из комментария Гая на законы Х?? табл., в котором говорится о заведомом поджоге здания или кучи хлеба в зерне-отрывке, который мы неоднократно уже цитировали по другим поводам*(1226). Не более оснований для признания наличности сознания противозаконности имеется и в преступлении stellionatus'a*(1227), в случаях, приравниваемых к краже*(1228) и, наконец, в комбинациях нарушения lех Julia et Рарiа, т. е. в случаях, когда лицо привилегированного сословия женится на вольноотпущеннице, а равно дочери лиц, выступавших на театральных подмостках или особе, посвящающей себя лично театральному искусству*(1229).

То, что в целом ряде этих законодательных постановлений говорится о sciens prudensque-обстоятельство, на которое особенно указывает Биндинг*(1230), - и о sciens dolo malo, само по себе, еще недостаточно. Сознание действующим фактического и отчасти юридического значения предпринимаемого действия не предполагает еще того, что данный образ поведения заведомо противозаконен, в смысле знания того закона, которомшу он противоречит. Мы не имеем права постулировать такого рода знания в, перечисляемых Биндингом, комбинациях по тому простому основанию, что об этом мы не замечаем ни малейшего упоминания в источниках*(1231). Картина несколько меняется только по отношению к другому ряду примеров, которые приводятся у этого же ученого, примеров, которые на самом деле как бы подтверждают, что источники говорят о сознании противозаконности, как элементе dolus'a.

С наличностью сознания противозаконности, того или другого, действия, как элементом dolus'a, мы встречаемся в римском уголовном праве, главным образом, в ряду преступлений, субъектами которых являются такие лица, на обязанности которых лежит знание тех законов, которые они своими действиями нарушают. Сознание противозаконности может быть фактически, таким образом, признано, в качестве необходимого элемента субъективного состава в комбинациях служебных преступлений, по воззрениям римского права.

Расхищение государственной казны со стороны тех лиц, хранению которых она вверена, требует для вменения этого деяния, как такового, сознания на стороне виновников таких действий противозаконности их поведения по. известной lex Julia peculatus et de residuis*(1232). Биндинг перестает, однако, быть правым, когда утверждает, что сознание противозаконности входит в состав dolus'a лица, виновного в peculatus вообще*(1233), опираясь на то, что субъектом этого преступления могло быть не только должностное лицо, но и лицо частное. Последнее вытекает из слов Марциана, что lege Julia peculatus tenetur, qui pecuniam sacram, religiosam abstulerit, interceperit*(1234). Сознания противозаконности нельзя фактически отрицать и в случае заведомого уклонения от исполнения своих обязанностей лица, командующего военным отрядом. Если такое лицо действовало in dolo, то, будучи поставлено для строго определенной цели, оно не может не знать тех норм, которыми оно призвано руководствоваться. Действуя in dolo, военачальник действует, несомненно, и с сознанием противозаконности своего образа поведения. Так именно действует тот командир в конституции императора Константина от 323 г., который отпускает солдат в то время, когда в римские владения вторгаются варвары*(1235).

Тот же элемент сознания противозаконности в dolus'е не может быть игнорирован и в деятельности тех лиц, призванных для защиты по юридическому делу, которые учиняют подлоги в актах и документах, пользуясь своими познаниями в области действующего законодательства*(1236). Вообще, ряд случаев такого рода может быть, без особого труда, увеличен до желательных размеров. Элемент сознания противозаконности не может быть признан отсутствующим и в тех комбинациях consussio, т. е. вымогательства, когда лицо, стоящее у власти, под угрозою репрессалий, понуждает предоставить в свою пользу какие-либо блага*(1237). Существование этого элемента противозаконности в dolus'а становится, однако, уже факультативным на тот конец, когда субъектом преступления вымогательства становится частное лицо. Действуя in dolo, такое лицо вполне может не знать о том, что образ поведения его является преступным. Сознание противозаконности, как необходимый составной элемент dolus'a, может быть констатировано и в, так называемом, crimen repetundarum*(1238), которое обнимает собой случаи принятия денег лицом, состоящим на государственной службе, для предоставления лицу, дающему эти деньги, каких-нибудь противозаконных выгод, льгот и проч.

Но эти служебные преступления, относительно которых нетрудно доказать, что фактически в dolus, потребный для их наличности, входило, в качестве существенного момента, сознание противозаконности, как бы ни были многочисленны случаи и виды этих преступлений, не могут еще свидетельствовать в пользу того, что и в комбинациях нормальных сознание противозаконности выступало существенным признаком dolus'a. Мы не спорим, что фактически, наприм., в случаях кражи, убийства и др. преступлениях этого рода сознание противозаконности предпринимаемых действий входило в состав dolus'a в каждом данном конкретном случае. Мы настаиваем только, что юридически это не было необходимо для ответственности по этим преступлениям за dolus.

В римском hirtum, в котором о такой тщательностью были установлены римскими юристами все признаки, потребного для состава этого правонарушения, dolus'a, совершенно не предусмотрена необходимость сознавания вором противозаконности его действий. Когда источники говорят о dolus malus вора*(1239), о необходимом для этого преступления animus furandi и furti faciendi*(1240), affectus furandi и проч. то этими терминами предполагается только указать на необходимость того, чтобы вор имел сознание, что он берет чужую вещь invito domino*(1241), что он берет ее lucri faciendi*(1242), для извлечения имущественной выгоды и проч. Но источники нигде не требуют, чтобы берущий чужую вещь, при этих условиях, знал еще, вдобавок, о том, что действие его карается уголовным законом. На это указывают нам косвенно те места источников, которые требуют, чтобы вор был только doli capax и что "impuberem furtum faeere posse, si iam doli capax sit"*(1243); но, само собой разумеется, что ссылка на dolus не постулирует еще, сама по себе, сознания преступности, - противозаконности деяния.

На то же обстоятельство, что сознание противозаконности не является необходимой чертой римского уголовно-правового dolus'a, указывает столь же наглядно анализ элемента сознания в dolus'е, потребном для преступления убийства. Детальное доказательство этого положения отвлекло бы нас, однако, слишком далеко в сторону, а главное вряд ли, вообще, необходимо после всего изложенного выше.

Мы видим, таким образом, что только в исключительных случаях относительно субъективного состава преступлений может быть принято то предположение, что точка зрения римского уголовного права требует наличности в dolus'е сознания противозаконности предпринимаемого действия не факультативно, но de iure. Общий дух уголовно - правовых постановлений римского законодательства не оставляет только, по-видимому, сомнения в том, что сознание противозаконности подразумевается само собой, в качестве элемента умысла, в тех случаях, в которых идет речь о нарушении закона лицами, поставленными на страже закона, - лицами, допущение относительно которых предположения, что они не сознавали противозаконности своих действий, представляется абсурдным. Настаивая на такой точке зрения, мы высказываем, вместе с тем, мнение, противоположное выводам, к которым приходит по этому вопросу Биндинг, и принимаем взгляд, который находится в полном соответствии с голосом господствующей доктрины, в особенности в литературе немецкой. Взгляд, по которому постановления римского уголовного права применяются в каждом отдельном случае независимо от того, было ли известно это постановление лицу, его нарушившему, представляется одним из самых бесспорных*(1244). Последовательному проведению этого принципа в римском уголовном праве не мешало, однако, то, что римское право знало случаи, когда из данного, так сурово формулированного начала, делались отступления для некоторых лиц, по соображениям справедливости.