E. Элемент воли в римском уголовно-правовом умысле

Мы видели уже, в какой форме сознание фактической и юридической обстановки, сопровождающей данное действие, и представление о необходимых и возможных последствиях этого действия является необходимым элементом, необходимым предположением римского уголовно-правового dolus'a. Но возникает вопрос, был ли этот элемент сознания, сам по себе, достаточен для того, чтобы констатировать, в случае его наличности, dolus. Источники дают на этот вопрос, как мы увидим ниже, ответ отрицательный. Большинство мест требует для наличности умысла, кроме элемента сознания, еще окраски этого признака моментом воленаправления и, вместе с тем, римский уголовно-правовой умысел выступает чаще всего феноменом, волевая природа которого не представляет сколько-нибудь серьезных сомнений. Но такова квалификация природы dolus'a, если считаться с большинством указаний источников. Источники допускают, однако, и некоторые как бы исключения из этого общего правила. Они не составляют, тем не менее, сколько-нибудь серьезного препятствия для характеризования римского dolus'a, как воли. направленной на результат. Сознания возможности или необходимости возникновения пожара вполне достаточно, по-видимому, как можно заключить из, неоднократно цитированного нами, отрывка из комментария Гая на законы XII табл., для того, чтобы был констатирован поджог умышленный*(1245). Отрывок этот совершенно умалчивает о том, нужно ли для наличности dolus'a, чтобы лицо хотело возникновения пожара. Гай ставит исключительным условием "si modo sciens prudensque id commiserit". Толкуя это место, некоторые романисты справедливо отмечают, однако, что выражение sciens prudensque, с которым мы встречаемся в этом случае, вряд ли является достоверным свидетельством того, что здесь идет речь о наличности одного сознания; эти романисты указывают также, что сомнительно, чтобы мы имели в данном случае дело с действительно юридическим термином. Выражение sciens prudensque не встречается, по свидетельству знатоков языка источников римского права, ни в законах, ни в отрывках эдикта, но попадается только у отдельных юристов и в императорских указах. На то, что sciens prudensque не является термином, вполне эквивалентным, так сказать, понятию dolus'a указывает уже и то., что, встречаясь у римских юристов всего около 12 раз, в том числе 9 раз у Ульпиана и 3 раза у Павла, термин этот упоминается нередко с оттенком волевого характера. В пользу такого предположения говорит то место из Павла, в котором прибавка prudens не исключает собой оттенка воленаправления, передаваемого словом consulto*(1246).

Такой взгляд является тем более вероятным, что, в особенности по поводу применения уголовно-правового dolus'a, может быть приведен целый ряд аутентических указаний, из которых следует, что в римский умысел входило сознание возможных и необходимых последствий предпринимаемого действия, если не всегда в смысле намерения, то в исключительных случаях в смысле одобрения, допущения этих последствий, а, следовательно, с римской точки зрения, и косвенного хотения этих последствий.

Источники римского права целым рядом мест свидетельствуют, что одного сознании самого по себе, сознания, которое не выступает с оттенком воленаправления, недостаточно для dolus'a. Знание, которое, по каким бы то ни было причинам, исключает момент воленаправления, не признается источниками за dolus.

Говоря об ответственности опекуна, напр., источники отмечают, что она наступает не в зависимости от того, что опекун действует заведомо-sciens, но только в зависимости от того, что он действовал умышленно. Действуя под влиянием страха или принуждения, опекун действует с знанием, но без умысла, а отсюда следует, что, для наличности умысла необходимо такое знание, которое выступает с оттенком воленаправления, - такое знание, которым лицо, в данном случае опекун, может руководствоваться*(1247). То же, в существенных чертах, мы имеем и в другом месте Дигест*(1248), в котором речь идет о нарушении Senatusconsultum Silanianum, требовавшего, чтобы завещание убитого вскрывалось только после того, как все совершеннолетние рабы, находящиеся в доме во время убийства их господина, были подвергнуты пытке. Если наследник, постановляет это место Дигест, вскроет завещание без выполнения формальностей, предписываемых Sc. Silanianum, узнав о смерти наследодателя, то этой scientia еще недостаточно для наличности dolus'a. Этот последний имеет место только тогда, когда мы имеем дело с таким знанием, которое может быть констатировано у лица, не отличающегося ни неопытностью, ни умственной ограниченностью. Но если завещание вскрывается при наличности- знания, не отличающегося чертами, указываемыми разбираемым нами местом Дигест, т. е. знания, отдающего себе отчет и в существовании не только факта смерти, но факта запрета, налагаемого Sc. Silanianum, то нельзя не видеть, что мы имеем дело, в сущности, не с scientia, недостаточной для dolus'a, но с dolus malus, в виду того, что на стороне лица, вскрывающего завещание, может быть констатирована воля вскрыть его с нарушением постановлений Sc. Silanianum и эдикта.

Не говоря в некоторых местах in expressis verbis о воле, источники римского права, постулируют ее, тем не менее, для наличности умысла не только в отдельных фрагментах, Дигест непосредственно перед этим разобранных нами, но и в целом ряде других мест, носящих общий, абстрактный характер и требующих для наличности dolus'a нечто такое, что свидетельствует о намерении принести кому-либо вред, а следовательно, предполагает воленаправление.

Никто не действует злоумышленно, замечает Гай, раз он пользуется своим правом*(1249); dolus malus не может быть допущен там, говорит Ульпиан*(1250), где идет речь об осуществлении своегог права. В том же смысле высказывается и Цельз*(1251). В применении к вопросу, занимающему нас, смысл этих мест тот, что необходимой чертой dolus'a является намерение вредить. Пользование своим правом, по правовым воззрениям того времени, не могло считаться проявлением намерения вредить кому-либо и безусловно исключало dolus. Но, вместе с высказыванием этого принципа, обрисовывается и то, что понималось под dolus'oм, обнаруживается, что в его коренном и основном значении умысел предполагает намерение вредить кому-либо. О том, что это намерение вредить должно для наличности ответственности возникнуть и реализоваться при условиях, гарантирующих. отсутствие внешнего давления и удовлетворяющих требованию того, что в обыденной жизни называется, конечно не точно, свободным волеопределением, свидетельствуют, уже прежде приведенные нами, места источников, которые говорят, об отпадении умысла при наличности принуждения. То же высказывает еще более отчетливо Ульпиан, когда замечает, что принуждение силой или угрозой устраняет dolus*(1252); и притом, добавим мы, устраняет только потому, что при помощи этих элементов устраняется существенный элементdolus'a, - устраняется, характеризующее его, воленаправление.

Черта римско-правового уголовного dolus'a, по которой он является, в сущности, намерением, направленным на причинение вреда, как направление воли, мы иллюстрируем тотчас целым рядом примеров, отчасти затрагивавшихся в нашем предыдущем изложении и отчасти еще не приводившихся нами.

С указаниями на волевую природу умысла мы встречаемся в том, уже цитированном нами, отрывке указа императора Антонина (215 г.), в котором дается по поводу частного случая аутентический ответ на вопрос о принципах уголовного вменения. В указе этом противополагаются умышленная форма совершения и случайная. При этом первая выступает, по словам указа, в проявлении воли и умышленное объявляется эквивалентом волимого. "Crimen enim contrahitur, гласит указ, si et voluntas nocendi intercedat"*(1253). Ту же истину высказывает и отрывок Дигест, в котором говорится о противоположении dolus'a и casus'a и первый отождествляется с понятием consulto, в смысле намеренного, волевого совершения*(1254). То же сказывается и в тех выражениях, которыми пользуется имп. Адриан в своем рескрипте, вошедшем в Дигесты и трактующем о случаях умышленного убийства*(1255). Эти последние автор рескрипта отождествляет с теми комбинациями, в которых лицо действует cum occidendi animo и противополагает эти случаи тем, в которых лицо casu magis, quam voluntate homicidium admisit. Этот взгляд, будучи высказан Адрианом (117-138 р. Chr. n.), сохраняется и развивается в позднейшую эпоху. С конструированием умысла, как воли, мы встречаемся в рескрипте императора Диоклециана, относящемся к 290 г. р. Chr. и настаивающем на том, что подлежащими уголовной каре являются только такие умышленные действия, которые имеют своим последствием смерть и которые учинены voluntate*(1256). Этим рескриптом вновь подтверждается, таким образом, точка зрения эпохи Адриана, того императора, которому, по словам юриста Каллистрата, принадлежит известный афоризм "in maleficiis voluntas spectatur non exitus"*(1257). Тот же взгляд на dolus, как проявление воли, мы находим выраженным in expressis verbis в еще более поздний момент существования римской империи в указе императора Константина, относящемся к 319 г. р. Chr. Говоря об ответственности господина, чрезмерно наказывающего своего раба, рескрипт отмечает, что хозяин в том случае виновен в убийстве, когда хотел убить наказываемого ударами палки или камня- "tunc reus homicidii sit, si volunfate eum ictu fustis aut lapidis occiderit"*(1258).

Было бы ошибочно полагать, что такую формулировку dolus получил только по отногаению к преступлению убийства. Воленаправление, как характеристическая черта dolus'a, сказывается не менее отчетливо и в применении к другим, самым разнообразным, преступлениям; она проявляется по отношению, напр., к преступлению поджога, осквернения гробниц и проч. Говоря об умышленном поджоге, Ульпиан пользуется выражением data opera, термином, оттеняющим волевой элемент dolus'a*(1259). Dolus, необходимый для наличности преступления осквернения гробниц, тот же Ульпиан, на основании преторского эдикта, характеризует, как animus violandf*(1260). Элемент воленаправления является решающим для dolus'a и в сфере преступлений против половой нравственности*(1261). Тот же характер воленаправления мы можем наблюдать и в тех комбинациях dolus'a, когда речь идет не о наказании в собственном смысле, но о возмещении ущерба*(1262).

После всего сказанного является, кажется, не необоснованным тот взгляд, что римский уголовно-правовой dolus должен быть характеризован, как феномен волевой, как воля, реализующаяся вовне и, притом, направленная на причинение вреда. С этим определением совпадает тот взгляд на dolus, который высказывал Сенека, учивший, что действующий in dolo, "curavit, ut nocens esset"*(1263).

В пределах того, что обнимает собой римско-правовой уголовный dolus, в пределах того элемента сознания, которое проникнуто воленаправлением, некоторые римские юристы старались различать дальнейшие оттенки умысла в собственном смысле и намерения. С некоторыми, сюда относящимися замечаниями, мы встречаемся, между прочим, у Павла, Ульпиана, Помпония и др.

Первый из них отличает умысел-волю от намерения в собственном смысле*(1264). Умысел-воля, хотя и направлен, по мнению этого юриста, на совершение преступления, напр., в том случае, когда кто либо выламывает дверь, но представляет собой еще форму вины не специализированную. Такое лицо может вторгнуться в чужой дом для кражи, грабежа или только для нарушения спокойствия обитателей дома. Рядом с voluntas, полагает в виду этого Павел, должно различать propositum, другими словами, то намерение-propositum, которое имеет в виду вламывающийся. Павел, насколько нам известно, не останавливается на оценке того сравнительного значения для наказуемости, которое имеют в отдельности voluntas и proposituni. Вряд ли, однако, на это место следует смотреть, если мы не ошибаемся, как на такое, которое устанавливает, вообще, строго техническое, значение терминов voluntas и propositum. С одной стороны, мы знаем, что и voluntas нередко выступает, особенно в Дигестах, со значением специализированного намерения. Чтобы подтвердить это достаточно указать на то место Папиниана*(1265), в котором он замечает, что при заключении сделок должно больше обращать внимания на намерение контрагентов, чем на слова, а, равно, привести слова известного рескрипта императора Адриана, провозгласившего принцип in maleficiis voluntas spectatur, non exitus*(1266), и толкующего, очевидно, voluntas в смысле намерения. Но если, повторяем, с одной стороны, не подтверждается, чтобы слово voluntas выступало с значением умысла, противополагаемого специализированному намерению, то, с другой стороны, и слово propositum не имеет, по-видимому, строго выдержанного, значения такого намерения. Мы видели уже, напротив, что, именно, propositum выступает просто с значением предумышления, вообще, в том, разбиравшемся нами уже, отрывке Марциана, в котором он замечает, что "delinquitur aut proposito, aux impetu aut easu"*(1267).

Если попытка Павла различать voluntas и propositum никогда не получила, сколько-нибудь широкого, применения в римской уголовно-правовой практике, то далеко нельзя сказать того же о самом принципе, положенном Павлом в основание, допускаемого им, деления. Мы встречаемся, в сущности, с теми же voluntas и propositum y Ульпиана и Папшиана, но только под другим наименованием, - в образе различения dolus и animus. Ульпиан указывает, что лицо может действовать умышленно без того, однако, чтобы у такого лица могло быть констатировано намерение, необходимое для применения к нему какого-нибудь известного закона. Если кто-либо передает кому-нибудь завещание "non supprimendi animo vel consilio"*(1268), то этого недостаточно еще для подведения образа действия такого лица под lех Согпеииа, testamentaria, карающую похищение завещания или его утайку. В применении к сфере уголовного права, мы встречаемся в источниках с animus occidendi*(1269), animus furti faciendi, damni dandi*(1270), iniuriae faciendae causa*(1271) и т. д. В этом смысле может быть речь и о том, чтобы dolus проявился в форме animus violandi*(1272), в форме причннения насилия-vis и проч. Это различение dolus'a в более широком и специальном смысле, в смысле умысла и специализированного намерения, объясняет то несколько темное место Ульпиана, в котором идет речь об отождествлении dolus'a с vis*(1273).

После выяснения огромного значения элемента воли, в обыденном значении этого слова, в dolus'е, мы считаем определенным, в самых существенных чертах, природу римского уголовно-правового умысла. Переходим, наконец, к характеристике правонарушений, каравшихся римским уголовным правом без подведения их под dolus.

4

Мы видели уже из предыдущего, что, помимо тех случаев, в которых имел место dolus, в римском уголовном праве мы встречаемся еще с явлением существования уголовной реакции и по отношению к таким деяниям, которые не могут быть подведены под понятие этой коренной формы виновности. Мы неоднократно уже имели случай касаться вопроса о том, какими чертами могут быть характеризованы те неумышленные деяния, в которых римляне считали возможным допускать уголовную реакцию. Подведем теперь отчасти итоги и, кроме того, остановимся несколько подробнее на ближайших мотивах обложения наказанием этих деяний. Такой труд представляется безусловно необходимым, когда ставят себе целью выяснить вопрос о том, из каких элементов слагается та форма вины, которая, в дальнейшей эволюции форм субъективной виновности становится рядом с умыслом, и за которой укрепляется название неосторожности. В виду особенностей источников римского права, мы считаем, при этом, целесообразным, прежде чем приступить к трактованию этого вопроса, по существу, остановиться несколько на терминологии случаев наказания в римском уголовном праве комбинаций, не подходящих под dolus.