2.2. Органы и ткани как объекты вещных прав

Касательно определения характера прав на объекты трансплантации следует отметить, что подобный вопрос имеет причину в так называемой «вещной природе» органов и тканей после их отделения от организма донора. Собственно до отделения органы и ткани суть части организма, тела человека, которое является составным элементом субъекта, а не объекта гражданских прав. На органы и ткани до момента изъятия распространяется право на телесную (физическую неприкосновенность) и право на здоровье, как указывала Н. Горбунова.³

Споры относительно существования и необходимости конституирования вещных прав на объекты трансплантации сводятся к трем направлениям. Так, по мнению М.Н. Малеиной, с момента отделения органы и ткани человека при его жизни являются одновременно объектами и права собственности, и права на физическую неприкосновенность¹. Сложно представить себе корреляцию данных правомочий в силу того, что в момент изъятия объектов трансплантации право на физическую неприкосновенность уже добровольно ограничивается самим субъектом ad hoc, для данной операции. Вновь созданный объект материального мира и тело донора коррелированны генетической связью. Однако использование генетического материала без согласия его носителя есть нарушение права последнего на физическую неприкосновенность вне зависимости от того, из каких тканей был получен образец. В данном случае следует согласиться с Н.В. Аполинской, что «объекты трансплантации нельзя признать видом традиционных объектов гражданских прав, в связи с чем, их традиционное регулирование невозможно»².

Вторая позиция принадлежит А.В. Майфату и А.В. Лисаченко.³ Так, после изъятия органов и тканей в результате хирургической операции из тела донора, возникает новая вещь, но не просто в силу отделения от тела, а по причине того, что операция есть процесс труда, который придает извлекаемому материальному объекту вещную природу. Следовательно, право собственности возникает непосредственно у медицинского учреждения. Развивая подобные положения, можно утверждать, что относительно определения правовой природы прав на органы и ткани после их изъятия у трупа в связи с посмертным донорством Закон РФ «О трансплантации органов и тканей в ст.8 предусматривает презумпцию «согласия» на изъятие⁴. Это означает, что после констатации смерти головного мозга¹ очевидно прекращение прав на телесную неприкосновенность, или прав на органы и ткани (если медучреждение заранее не было поставлено в известность о противлении изъятию лица), значит, данные де-факто вещи суть бесхозные. В подобном случае вещное право приобретает государство через медучреждения по принципу первоначалия при изъятии, то есть медицинское учреждение создает вещь вновь, согласно ст.218 ГК РФ. Однако возникает вопрос относительно того, в своих ли интересах действует медучреждение, как предписывает ст. 218 ГК РФ? Ответ напрашивается отрицательный, только донор есть заинтересованное лицом при трансплантации. Следовательно, аргументы авторов несостоятельны.

Некоторые авторы, в частности Кобяков Д.П., утверждают, что в отношении объектов трансплантации имеет место право собственности². Степанова Е.Н. относит право на тело (владение, пользование и распоряжение) к нематериальным благам, а вот в отношении органов и тканей после отделения признает наличие вещных прав³. Наличие определенных вещных прав на объекты трансплантации утверждала также Н.А. Маргацкая.⁴

Третья позиция относительно прав на объекты трансплантации была высказала Н.В. Аполинской, которая утверждала, что после отделения биообъектов от человека (его организма) по их поводу могут возникать два вида прав: 1) право собственности на биологический объект (право биособственности), предоставляющее своему обладателю (которым может быть только донор) наибольшие возможности как имущественного, так и личного неимущественного характера (право донорства и право на имя, которые существуют отдельно от иных правомочий биособственника, являются неотчуждаемыми, подлежат охране без ограничения срока); 2) исключительное имущественное право на биологический объект (иное биоправо) - принадлежит всем остальным лицам, приобретающим биообъекты; предоставляет своему обладателю широкие правомочия в отношении биообъектов, которые идентичны имущественной составляющей права биособственности (за исключением, в отдельных случаях, реципиентов и специализированных медицинских центров)¹.

В целом автор реферативного исследования придерживается третьей позиции, однако считает, что не вполне корректно объединять в термин «биособственность» имущественные и личные неимущественные права, создавая тем самым прецедент «третьего вида субъективны гражданских прав». Действующее российское законодательство, а именно Гражданский кодекс Российской Федерации, в п. 1 ст. 2 особо выделяет вещные права, противопоставив им обязательственные и исключительные права, однако не дает определения вещных прав, а также избегает нормативного постулирования признаков, с помощью которых возможно отграничить вещные права и иные субъективные права. Таким образом, проблематику вещных прав образно можно назвать «вечной темой юридической науки»². Интересной представляется в данном случае мысль Ю. Басина относительно использования термина «право собственности» в контексте права, обладающего родовой сущностью, тогда как каждый вид права собственности, например, на вещи, оборотные активы и т.д. должны иметь самостоятельное значение³.

В цивилистической науке вещное право определяют как совокупность норм, регулирующих имущественные отношения, в которых управомоченные лица могут осуществлять свои права на имущество, не нуждаясь в положительных действиях других лиц. К основным признакам вещных прав относят, во-первых, то, что объектом данных прав являются вещи, то есть предметы материального мира, хотя научно-технический прогресс и соответственно порождаемые им экономические отношения детерминируют расширение категории «объекта вещных прав» до имущества и распространения режима вещей на новые объект, например, на электроэнергию. Во-вторых, обладатели вещных прав удовлетворяют свой интерес, непосредственно владея, пользуясь и распоряжаясь объектами. В-третьих, существуют только как содержание абсолютных правоотношений. В-четвертых, охраняются особыми вещно-правовыми способами защиты.¹

К вещным правам по действующему гражданскому законодательству, согласно ст. 216 ГК РФ, относятся: право собственности; право хозяйственного ведения имуществом; право оперативного управления имуществом; право пожизненного наследуемого владения земельным участком; право постоянного бессрочного пользования земельным участком; сервитуты. Однако, как считает, например, Л.В. Самсонова, перечень вещных прав не является исчерпывающим, а может полняться путем договорного правотворчества контрагентов ad hoc.² Однако, по мнению Е.А. Суханова, «характер и содержание вещных прав определяется непосредственно законом, а не договором с собственником, тем более что их возникновение может происходить и помимо его воли»³.

Высказываются мнения, что в гражданском праве России существуют такие субъективные права, которые следует признавать вещными, даже если они прямо не названы в качестве таковых ст. 216 ГК РФ.⁴

Применительно к объектам трансплантации, вещам личностного значения, существует проблематика вещных прав, принадлежащих субъекту, осуществляющему господство над данным объектом. При изъятии органов и тканей у живого совершеннолетнего донора, который, исходя из принципа свободного волеизъявления, дал согласие на причинение вреда здоровью в целях изъятия объекта трансплантации, образуется новый объект, имеющий вещно-правовую природу, однако также и генетическую связь с телом донора. В таком случае можно лишь предположить, что в отношении объекта трансплантации у донора возникает особое вещное право.

Используя аксиоматический метод, будем отталкиваться от того, что особое вещное право возникает. Однако это право суть ограниченное. Извлечение финансовой выгоды из акта донорства запрещено под угрозой уголовной ответственности, так как органы и ткани человека не могут быть предметом купли-продажи, что предусмотрено в статье 1 Закона РФ « О трансплантации». Также донор не имеет права на вознаграждение, так как акт донорства рассматривается как добровольный акт жертвования частью своего здоровья в целях спасения жизни и восстановления здоровья больного реципиента. Единственное, что донор вправе требовать, согласно статье 12, помимо информации о возможных осложнениях от операции, так это получать бесплатное лечение, в том числе медикаментозное, в учреждении здравоохранения в связи с проведенной операцией, что не является эквивалентом утраченной части организма.¹

По нашему мнению, в отношении объектов трансплантации должно возникать особое вещное право – право трансплантационного использования. Оно имеет ограниченный во времени и осложненный целью использования – осуществление трансплантации в целях спасения жизни и восстановления здоровья реципиента – характер. С момента изъятия органа или ткани из организма человека появляется новая объект, имеющий генетическую связь с организмом донора (генетический код, производность тканей) и тесную личностную связь с донором, в отношении которого у донора возникает право трансплантационного использования.

По мысли автора, последнее должно постулироваться как правомочия владения, пользования и распоряжения, осложненные основной целью использования – трансплантацией. Донор осуществляет господство над вещью личностного характера, может извлекать из нее выгоду путем купли-продажи, а также определять судьбу данной вещи путем дачи согласия на ее имплантацию. Право трансплантационного использования передается на возмездной (либо безвозмездной) основе вместе с объектом трансплантации медицинскому учреждению по договору донорства. Последнее осуществляет распоряжение данным объектом путем осуществления его имплантации в организм реципиента. С момента имплантации вещь личностного характера перестает существовать - возникает право на телесную неприкосновенность и право на здоровье в отношении организма, но у реципиента. Из этого следует, что права трансплантационного использования в случае их закрепления должны обладать правом следования и защищаться вещными исками.

В отношении постмортального (посмертного) донорства право трансплантационного пользования возникает у медицинского учреждения, однако для этого необходим юридический (согласие донора или его родственников, выраженное в составлении Акта о постмортальном донорстве) и фактический составы (смерть донора и изъятие объекта трансплантации).Соответственно, право трансплантационного использования исключает возможность применения презумпции согласия и порождает необходимость ее замены на презумпцию несогласия.