Иные источники международного частного права

Все вышеназванные источники являются самостоятельными и признаются в законодательстве большинства государств, включая Российскую Федерацию, и в их правовой литературе. Однако существуют и иные источники, которые признаются только в зарубежной практике. К их числу можно отнести доктрину права, аналогию права и закона (признается в Российской Федерации) и общие принципы права цивилизованных народов.

Доктрина права - это теории, взгляды и высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В теории государства и права давно известно «право разногласий», когда ученые могут высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. При этом если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. В соответствии сост. 1191 ГК РФ российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах, но для России никакие разработки ученых-юристов не являются даже вспомогательными источниками.

Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона применяются во внутреннем законодательстве государств. При этом аналогия закона подразумевает применение к законодательству, регулирующему сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и закона известны со времен Рима законодательству большинства стран. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ).

Общие принципы права цивилизованных народов, в соответствии со ст.38 Статута Международного суда ООН, являются самостоятельным источником международного частного права. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешить спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести - это один из общих принципов права).

Автономия воли субъектов право отношения - это основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает одновременно как источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы - частные соглашения не должны нарушать государственные властные установления. Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих сторон правоотношения и для всех государственных органов. Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон .

По существу, автономия воли как источник российского обязательного права закреплена в СТ.421 ГК РФ. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ).

Тема № 4. Коллизионные нормы.

l. Понятие и структура коллизионных норм.

2.Виды коллизионных норм.

З.Основные формулы прикрепления (типы коллизионных привязок).

Коллизионные нормы с юридико-технической стороны - это наиболее сложные нормы, применяемые в МЧП, что делает необходимым рассмотрение определенных правил установления содержания коллизионных норм. Коллизионная норма представляет собой правило, закрепляющее принцип выбора правовой системы для регулирования определенного гpажданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом. Их специфической чертой является то, что коллизионные нормы непосредственно не определяют права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывают на компетентный правопорядок для разрешения этого вопроса. Поэтому практическое применение коллизионной нормы возможно только вместе с правовой системой той страны, к которой она отсылает.

При выборе правовой системы применению подлежат те нормы, которые прямо отвечают на поставленный правовой вопрос. Толкование этих норм должно проводиться. В рамках выбранной правовой системы, что дает возможность избежать искажений и правильно разрешить возникающие при этом вопросы.

В любой коллизионной норме можно выделить две основные части: обьем и привязку. Объем коллизионной нормы определяет соответствующий вид правоотношения, к которому она применима, привязка - это указание на правовую систему (закон), которая подлежит применению к данному виду правоотношений.

Согласно п. 1 ст. 1205 ГК РФ (п.1 ст.1239 ГК ПМР) содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Это правило представляет коллизионную норму, состоящую из объема, - содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита и привязки - определяется по праву страны, где это имущество находится.

По мнению некоторых исследователей в области МЧП, существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом коллизионной нормы и, кроме того, между диспозицией и привязкой этих правил поведения. У коллизионной нормы может существовать и третий элемент - санкция, которая лежит в сфере национального права соответствующего государства (в качестве примера можно привести признание соглашения сторон о выборе права недействительным). Таким образом, делается вывод о том, что, как и обычная норма права, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру.

2.Виды коллизионных норм.

В зависимости от ряда объективных критериев, характеризующих сущность и содержание коллизионных норм, можно выделить их разновидности.

1. По сфере действия коллизионные нормы подразделяются:

• на национально-правовые; например, нормы разд. VI Ч. 3 ГК ПМР, в том числе п. 1 ст. 1239 ГК ПМР

• международно-правовые, сфера действия, которых значительно шире, так как они применяются всеми участниками международных договоров при полном тождестве их редакции.

Международные коллизионные нормы имеют такую же структуру, как и национальные коллизионные нормы. К числу международных коллизионных норм относятся, в частности, нормы, содержащиеся в Конвенции о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Так, согласно СТ. 26 Конвенции условия заключения брака определяются для каждого из будущих супругов законодательством государства, гражданином которого он является. Объемом в данной норме будут условия заключения брака; привязкой - право государства, гражданином которого является будущий супруг (будущая супруга).

Существует ряд серьезных отличий между национальными и международными коллизионными нормами. Вот некоторые из них:

1) по сфере действия: международные имеют сферу действия значительно шире, чем национальные, поскольку имеют юридическую силу не только для одного государства, но и для всех участников договора;

2) по порядку их применения: международные подлежат применению с учетом целей международного договора. Как правило, в новых международных договорах закрепляется норма, обязывающая применять содержащиеся в них нормы с учетом их международного характера.

2. По способу регулирования в международном частном праве различают:

. императивные;

. диспозитивные;

. альтернативные коллизионные нормы.

В основе данной классификации коллизионных норм лежит принцип обязательности, который в данном случае следует понимать как:

- единственно возможное правило выбора права - для императивных норм;

- возможность выбора права путем изменения соглашением сторон нормы, сформулированной законодателем, - для диспозитивных норм;

- возможность выбора права из нескольких правил, сформулированных законодателем и закрепленных в одной норме, - для альтернативных норм.

Практический смысл данной классификации состоит в определении границ дозволенного поведения субъектов МЧП. Так, если норма является императивной, то соглашение сторон о выборе права, вопреки закрепленному правилу, является недействительным.

Императивные коллизионные нормы означают недопустимость отступления от предусмотренных обстоятельств. В качестве примера здесь можно привести положения п. 4 ст. 156 СК РФ (п.4 ст.160 КоБС ПМР): Условия заключения брака лицом без гражданства на территории РФ (ПМР) определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства. Объем императивных коллизионных норм, как правило, составляют правовые отношения не обязательственного характера.

К диспозитивным коллизионным нормам относятся нормы, которые, с одной стороны, закрепляют правило выбора права для определенных правоотношений, а с другой - предоставляют сторонам право установить свое правило, отличное от того, которое сформулировал законодатель.

Диспозитивные коллизионные нормы подразумевают автономию воли сторон при заключении международных сделок. В отличие от императивных, диспозитивные коллизионные нормы главным образом применяются в сфере обязательственных взаимоотношений сторон.

Примером диспозитивной нормы может служить ст. 1222 ГК РФ (ст.1256 ГК ПМР), которая устанавливает, что «к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой, затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа закона.

Альтернативные коллизионные нормы - это нормы, содержащие несколько правил выбора права, закрепленные законодателем в самой норме. В альтернативных нормах, так же как и в диспозитивных коллизионных нормах, возможность выбора правовой системы не ограничивается одним правилом. Этот момент сближает альтернативные нормы с диспозитивными. Отличие проявляется в том, что в диспозитивных нормах новые правила появляются благодаря правотворчеству сторон, а в альтернативных - все имеющиеся правила содержатся в самой норме и стороны не наделены правом нормотворчества.

Примером альтернативной коллизионной нормы является ст. 1221 ГК РФ (п.1 ст.1255 ГК ПМР). Согласно п. 1 ст. 1221 по выбору потерпевшего к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатка товара, работы или услуги, может применяться альтернативно:

- право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

- право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

- право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.

В данном случае законодатель ограничивает возможность альтернативного выбора права волей потерпевшего. При этом выбор права по последним двум позициям законодатель ограничивает следующим условием: товар должен поступить в соответствующую страну (где имеет место жительства или место деятельности потерпевший или где была выполнена работа или приобретен товар) с согласия причинителя вреда.

Иногда в юридической литературе выделяют кумулятивные нормы, которые представляют собой разновидность альтернативных норм. Кумулятивные нормы, формулируя правило выбора иностранного права, одновременно содержат указание на то, что отношение не может быть признано недействительным вследствие несоблюдения иностранного права. Примером такой нормы можно назвать норму п. 2 ст. 1224 ГК РФ п.2 ст.1258ГК ПМР) о том, что завещание не может быть признано недействительным вследствие несоблюдения формы, если форма соответствует праву места составления завещания или требованиям российского права (ПМР).

3. По форме коллизионной привязки в международном частном праве различают:

. двусторонние;

. односторонние коллизионные нормы.

Данная классификация построена на принципе выбора одной (посредством односторонних коллизионных норм) или нескольких (посредством двусторонних коллизионных норм) правовых систем.

Отличие односторонних норм от двусторонних состоит в том, что односторонние нормы, указывая на применимое право, называют конкретную правовую систему (российскую, украинскую, немецкую и т.д.); а двусторонние - только формулируют общий принцип, по которому впоследствии будет выбрано соответствующее материальное право.

Таким образом, само понятие двусторонняя коллизионная норма. условно: норма называется двусторонней не по количеству указываемых в привязке правовых систем, а в качестве противопоставления значению термина односторонняя.

Двусторонние коллизионные нормы устанавливают пределы применения как отечественного, так и национального права. В привязке не указывается право конкретного государства, подлежащее применению, а формулируется общий принцип, используя который можно это право определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют «формулой прикрепления». В качестве примера можно привести ч. 1 ст. 1205 ГК РФ (п.1 ст.1239 ГК ПМР), которая устанавливает, что право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится».

Односторонние коллизионные нормы определяют пределы применения только одного, обычно собственного права. Поэтому в привязке, коллизионной нормы прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Например, п. 2 ст. 1213 ГК РФ (п.2 ст.1247 ГК ПМР) определяет, что к договорам в отношении находящихся на территории РФ (ПМР) земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право (ПМР).

Во многих случаях в силу своей негибкости односторонние коллизионные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах может быть устранен судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования формулируют из односторонних коллизионных норм двусторонние. Следует отметить, что в законодательстве имеется всегда больше двусторонних коллизионных норм, которые отражают международный характер гражданского правоотношения и реализуют основную задачу в МЧП - выбор компетентного права.

4. В зависимости от степени нормативной конкретизации в МЧП выделяются:

. генеральные коллизионные нормы;

. субсидиарные коллизионные нормы.

Генеральные коллизионные нормы формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественно го применения. В качестве примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ (п.1 ст.1244 ГК ПМР), который устанавливает, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению прав, собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба права третьих лиц.

Характерной особенностью субсидиарных коллизионных норм является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка. Статья 1211 ГК РФ (ст.1245 ГК ПМР) формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о подлежащем применению праве. Она содержит даже не одну, а несколько субсидиарных норм, которые детализируются по объему. В соответствии с этой статьей к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке подлежит применению закон страны учреждения, местожительства или основного места деятельности активной стороны договора - продавца, наймодателя, лицензиара, перевозчика, хранителя и т. д.

Так, п.2 ст.1258 ГК ПМР: форма завещания или акта его отмены определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта.- генеральная норма. Следующее положение, закрепленное в п. 2 ст. 1258 ГК ПМР, как раз и относится к субсидиарной коллизионной норме, оно применяется в том случае, когда основное правило не сработало: завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены, либо требованиям права ПМР.

Таким образом, в п. 2 ст. 1258 ГК ПМР сформулировано, по сути, три правила выбора права в отношении формы завещания; причем первое (право места жительства завещателя в момент составления завещания) подлежит первоначальному применению, а два других (право ПМР и право места составления завещания) применяются в случае, если форма завещания не соответствует требованиям первого положения.

5. Помимо приведенных классификаций в последнее время отдельно выделяют жесткие и гибкие коллизионные нормы. К жестким коллизионным нормам относят нормы, привязка которых формулирует конкретное правило, ориентированное на выбор определенной правовой системы. А к гибким коллизионным нормам относят нормы, привязка которых закрепляет принцип подхода к выбору применимого права, не обозначая при этом конкретное правило. К жестким коллизионным нормам относится большинство коллизионных норм (привязка которых отсылает к закону суда, закону флага, закону места совершения сделки, закону места нахождения вещи и т.д.), получивших закрепление в отечественном законодательстве.

В число гибких коллизионных норм входят нормы, формулирующие принцип наиболее тесной связи (имеется в виду связь между государством и правоотношением). Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. К примеру, согласно ст.1245 ГК ПМР, правом страны, с которой правоотношение наиболее тесно связано, считается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В качестве возможных вариантов оценки решающего значения далее законодатель перечисляет различные договоры, в которых указана предполагаемая Основная исполняющая сторона (в договоре купли-продажи - продавец, в договоре аренды - арендодатель, в договоре перевозки перевозчик и т.д.). Гибкость данной коллизионной нормы состоит не только в учете связи государства с правоотношением, но и в том, что предполагаемые и сформулированные в ст. 1245 ГК ПМР решающие стороны в договope могут быть в зависимости от конкретных обстоятельств изменены судом в ходе рассмотрения дела.

6. Унифицированные материально-правовые нормы

Данный вид норм всеми учеными включается в нормативный состав МЧП, поскольку в действии этих норм отражается специфика как предмета, так и методов МЧП, в задачу которых входит решение коллизионной проблемы. Эти нормы предназначены для регулирования трансграничных частноправовых отношений (в этом специфика предмета), а проблема преодоления коллизии решается путем ее предотвращения (государства вырабатывают некий компромисс, состоящий в единообразии правового регулирования отдельных частноправовых трансграничных отношений).

Материальные нормы, содержащиеся в международных договорах, называют унифицированными материальными нормами (в юридической литературе понятия унифицированные и договорные используются как синонимы). Процесс унификации состоит в создании государствами единообразных норм, регулирующих гражданско-правовые отношения в различных сферах жизнедеятельности. Включение унифицированных норм в состав МЧП, так же как и в случае с коллизионными нормами, связано с решением коллизионной проблемы. Только если коллизионная норма решает проблему выбора права двухступенчатым способом (сначала определяет компетентное материальное право, а потом уже осуществляется саморегулирование), то материальная договорная норма способна преодолеть коллизию и решить вопрос, по существу, одновременно. Государства - участники международных договоров идут на компромисс со своей национальной правовой системой: создавая единообразные для разных правовых систем правила регулирования, они тем самым делают выбор в пользу договорной нормы.

Рассмотрим на примере решение коллизионной проблемы посредством унифицированных материальных норм. Россия и США являются участниками Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Известно, что Конвенция1980 г. содержит унифицированные материальные нормы, регулирующие международную торговлю. Одним из вопросов, получивших закрепление в Конвенции 1980 г., является положение о моменте, когда договор считается заключенным. Согласно Конвенции1980 г. договор считается заключенным в момент, когда акцет оферты вступает в силу, а это происходит при получении акцепта оферентом. До ратификации данной Конвенции правовая система США определяла момент заключения договора как момент отправки, а не получения акцепта. Таким образом, моделируя материальную норму в международном договоре, государства опосредуют решение коллизионной проблемы, возникающей впоследствии у правоприменительных органов, путем создания общих материальных норм, изменяя при этом национальное материальное регулирование.