2.2 Иные способы обеспечения исполнения обязательств в зарубежных странах

Международный опыт знает и другие способы обеспечения обязательств. В РФ многие из них также известны, но рассматриваются не как способы обеспечения, а как иные гражданско-правовые институты. Наиболее известные из них – это различные формы расчетов. В частности, как особую разновидность способов обеспечения исполнения обязательств во внешне торговых сделках можно считать аккредитив. Наиболее надёжными в данном случае являются:

- безотзывной аккредитив (irrevocable L.C.). Он представляет собой твёрдое обязательство банка-эмитента и не может быть аннулирован. Согласно иностранному законодательству, например Франции, такой аккредитив не может быть отозван даже в том случае, если контракт призван недействительным или покупатель неплатёжеспособен.

- безотзывно-подтвержденный аккредитив (irrevocable confirmed L.C.). При использовании такого аккредитива банк-эмитент просит другой банк подтвердить его безотзывной аккредитив, и этот банк также подтверждает твёрдое обязательство в дополнение к обязательсвту банка эмитента.¹

Кроме того, использование аккредитива как способа обеспечения исполнения обязательств предусматривает и практика его применения международными организациями. Наиболее ярким примером, может служить принятие 1 июля 2007 г. Международной торговой палатой Унифицированных обычаев и практики применения документарных аккредитивов (далее УОП) или на английском языке – Uniform Customs and Рractice for Documentary Credits (UCP).

Эти правила регулируют правоотношения сторон по документарному аккредитиву и регламентирует правило проверки документов, предъявляемых банку при производстве платежей по аккредитиву.

Следует сказать, что данные правила пришли на смену аналогичному документу, именуемому в России УОП 500, который действовал с 1994 г. Учитывая спицифику международного частного права, а именно сложность принятия унифицированных правил для всех стран участников какой-либо международной организации, мы видим, что современый уровень рыночных отношений и интеграция мирового сообщества требует не только от Российской Федерации соответствовать во внутренним законодательстве тенденциям международного права. Аналогичный вывод можно сделать и применительно к законодательству об обеспечении исполнения обязательств. Хотя новый УОП, введённый в действие 1 июля 2007 г., которому по классификации Международной торговой палаты присвоен номер «Документ-600», в целом мало отличается от своего предшественника, тем не менее, в нём имеется ряд изменений. Так, из УОП 600 исключена статья 30, в которой предусматривался приём банками транспортных документов, выписанных экспедиторами, и используемых в платежным механизме в международной торговле товарами и услугами. В целом можно говорить об особой важности этого документа, регулирующего использование аккредитива как одной из наиболее надёжных форм расчёта в международной торговле товарами и услугами.

Принятием УОП-600 признано широкое использование грузоотправителями международных перевозческих документов экспедитора – оборотного мультимодального транспортного коносамента (ФИАТА) и необоротной мультимодальной транспортной накладной. В частности, статья 19 УОП предусматривает принятие банками транспортного документа, покрывающего перевозку грузов, как минимум, двумя различными видами транспорта. Коносамент ФИАТА подпадает под действие требований этой статьи.

Статья 20 УОП 600 предусматривает предъявление морского коносамента в качестве доказательства исполнения обязательств по контракту купли-продажи товаров. Положение о коносаменте ФИАТА предусматривает его использование в качестве морского коносамента. Таким образом, в соответствии со статьей 20 УОП 600 коносамент ФИАТА также принимается всеми банками к оплате в соответствии с транспортными условиями контракта купли-продажи и аккредитива.

Статья 21 УОП 600 предусматривает прием к оплате необоротных морских накладных. Под это требование подпадает необоротная мультимодальная накладная ФИАТА независимо от того, применяется ли она при смешанных или прямых перевозках.

При этом необходимо иметь в виду, что как коносамент ФИАТА, так и накладная ФИАТА могут применяться при перевозке грузов любым видом транспорта в отдельности и в любом сочетании.

Другим весьма интересным «иным» способом обеспечения исполнения обязательств предусмотренных мировой практикой является так называемое условие «эскроу» (англ.: escrow). Это достаточно спецефический, но тем не менее эффективный способ обеспечения исполнения обязательств. Он не находит отражания в Российском законодательстве, т.к. создан и связан с англо-американской правовой системой. В Гражданском кодексе Калифорнии в ст. 1057 дается основная характеристика «эскроу»:

1057. A grant may be deposited by the grantor with a third person, to be delivered on performance of a condition, and, on delivery by the depositary, it will take effect. While in the possession of the third person, and subject to condition, it is called an escrow.

На русском языке данную статью можно было бы изложить так: «Подлежащее предоставлению по договору имущество может быть передано третьему лицу, которое при наступлении определенных условий должно будет его передать во исполнение договора. Владение третьим лицом под условием называется эскроу».

Исходя из этого определения, под эскроу можно понимать депонирование у третьего лица денежной суммы на имя другого лица с тем, чтобы она была выдана ему лишь после выполнения известного условия - это некая аналогия аккредитива, но им занимаются лицензированные агентства или адвокаты. Эскроу - это процесс, при котором деньги освобождаются в пользу одной из сторон при исполнении этой стороной определённых обязательств перед другой стороной. Традиционно их используют, когда две или более стороны вступают в товарно-денежные отношения.

Сущность рас­четов через счет эскроу заключается в том, что деньги (ценные бумаги, право­устанавливающие документы и т. д.) освобождаются в пользу одной из сторон только при исполнении этой стороной определенных обязательств по сдел­ке перед другой стороной. В мировой практике эскроу понимается, прежде всего, как разновидность расчетов, наряду с такими их формами, как: инкас­со, аккредитив, вексель.

Эскроу надежно исполняет гарантийную (обеспечитель­ную) функцию. Покупатель зачисляет денежные средства на счет третьего лица (escrow company), который, согласно выданной ему инструкции, при наступлении определенных условий перечисляет денежные средства продавцу или покупателю. В США услуги эскроу-агентов подлежат особому лицензированию. Часто агентами эскроу выступают банки, адвокатские фирмы, биржи, брокеры.

Исходя из этого, можно так же говорить, что эскроу – это своего рода посредничество, осуществляемое лицензированными субъектами. Исходя из практики применения данного способа обеспечения исполнения обязательств, можно сделать вывод, что в США он прежде всего находит своё отражение в сделках с недвижимостью. Покупатель и продавец заключают контракт, в котором оговариваются условия, на которых эскроу агент перечислит деньги в пользу продавца. Соответственно, за определённое время деньги от покупателя переходят на счёт агента эскроу. А уже после передачи документов на недвижимость, деньги будут перечислены на счёт продавца. При этом в таких эскроу-компаниях работает штат специально обученых специалистов, которые организуют необходимые проверки недвижимости и собирают установленный законодательством пакет документов для передачи права собственности. Это исключает какие-либо махинации и мошенничество в процессе купли-продажи недвижимости. При этом на практике покупатель не платит агенту, представляющему его интересы, комиссионные, т.к. за эти расходы отвечает продавец, однако покупатель оплачивает фиксированную сумму за оформление документов на куплю-продажу.

Весьма интересным моментом данного договора является случай, при котором срок указанный в существенных условиях договора (в Escrow Agreement (Closing date), истёк, а агент эскроу не получит от сторон основного обязательства - согласия на освобождение денежных средств и перечисление их продавцу, у агента эскроу возникает право и обязанность вернуть деньги покупателю и закрыть счет эскроу. Хотя это не всегда так. Часто по истечении срока, ука­занного в Escrow Agreement, у агента эскроу возникает только обязанность уведомить стороны основного обязательства о закрытии счета эскроу и перечислении денежных средств на счет покупателя. Если возражения сторон главного обязательства не поступа­ют в течение определенного срока, агент эскроу должен закрыть счет эскроу и вернуть деньги покупателю. Если возражения поступают, агент эскроу должен их рассмотреть и принять решение, хотя, как правило, у агента эскроу есть право после рассмотрения возражений запросить у сторон главного обязательства дополнительную информацию для принятия своего окончательного решения.

Мировая практика рассматривает как способ обспечения исполнения обязательств страхование коммерческих рисков (англ. - insurance). Следует сказать, что и в российском торговом обороте страхование также получило довольно широкое распространение. Несомненно страхование рисков крупными и средними страховыми компаниями, является очень надёжным способом обеспечения исполнения обязательств, однако, зачастую и весьма дорогостоящим. Согласно ст. 929 ГК РФ предпринимательский риск это - риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

На практике к ним отнесены: риск убытков, связанных с простоями; риск убытков из-за нарушения своих обязательств контрагентами предприятия; риск, связанный с недополучением ожидаемых доходов.

В соответствии со ст. 933 ГК РФ по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предприниматель­ский риск только самого страхователя и только в его пользу. Договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. Договор страхования предприниматель­ского риска в пользу лица, не являющегося страхователем, счита­ется заключенным в пользу страхователя.

Рассматривая страхование как иной способ обеспечения исполнения обязательств, целосообразно учитывать специфику данных отношений. По нашему мнению, само по себе страхование может рассматриваться как «иной» способ обеспечения исполнения обязательств, но всё же с большим количеством оговорок.

Так, исходя из определения целей, которым служат способы обеспечения исполнения обязательств, данного М.И. Брагинским и В.В. Витрянским¹, а именно предотвращение и уменьшение размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения, либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, а также стимулирование должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, нельзя говорить о полной направленности страхования на регулирование отношений по обеспечению исполнения обязательств. Это связано с отсутвием стимулирования должника к точному исполнению обязательства. При этом, на наш взгляд, учитывая распространённость института страхования и его эффективность на практике, можно утверждать, что его можно использовать как альтернативу способам обеспечения исполнения обязательств.