2.2 Аналогия закона

Аналогия закона – это применение к отношению нормы закона не урегулированной в конкретной норме, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данной аналогии состоит в том, что решение по делу юридическому всегда должно иметь правовое основание. Из этого следует, что если нет нормы, которая прямо предусматривает спорный случай, то надо найти норму, которая регулирует сходные со спорным отношения. Эта найденная норма при принятии решения по делу и используется в качестве правового основания.

Аналогию закона считают наиболее простой и собственно более распространенной формой юридических аналогий. И только тогда, когда возможности применения аналогии закона нет, применяется аналогия права. Российский законодатель в различных отраслях права по-разному рассматривает возможность применения юридических аналогий.

Также если обнаружен пробел в законодательстве правоприменительными органами, значение имеет и судебная практика. Судебная практика является юридическим прецедентом, когда отсутствует нормативное регулирование спорного отношения. Как считает А.А. Малюшин: «суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение»¹³. Стоит, отметить, что создание судом нормы права – это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Будь обязательность при применении другими судами, то было бы полное оформление в качестве прецедента. Но всё же, если же подобную норму издаст суд высшей инстанции, то, ей будут руководствоваться суды нижестоящие, в том числе и обнаружат пробел в законодательстве.

В Российской Федерации судебная практика оказывает определенное воздействие как на правовую систему в целом, так и на деятельность собственно судебной системы, при этом не порождая обязательных норм. В Российской Федерации выделяются два способа выражения судебной практики:

Первое это – в руководящих разъяснениях. Данные постановления содержат в себе нормы права, которые выражены в абстрактной форме, адресованы неограниченному числу лиц, которые подпадают под их действие, приняты органом Российского государства уполномоченным на то, подлежат обязательному опубликованию, рассчитаны на не однократное применение.

Второе это – в решениях по конкретным делам разных уровней судов, которые носят название прецедента толкования. Судебные решения оказывают определенное влияние на функционирование механизма правового регулирования, но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяется тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.

Действующим же российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично.

Если правоприменитель находит основания для применения аналогии, то изначально он следует предписанию закона, обязан обратиться к возможностям аналогии закона, и искать норму ему нужно в пределах той отрасли, к которой относятся регулируемые отношения.

Законодатель, регулирующий гражданские правоотношения закрепляет, что аналогия закона применима только со сходной нормой гражданского законодательства.

Совсем другое мнение у представителей трудового права. Аналогия закона в трудовом праве делится на два вида: аналогия норм трудового права и аналогия норм других отраслей права. То есть аналогия закона возможна тогда, когда отсутствует конкретный закон, предусматривающий данный случай как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях.

По всему, это связано с большой пробельностью отрасли трудового права, когда возможность применения норм данной отрасли даже путём аналогии была сильно ограничена.

Аналогия закона требует соблюдения специальных условий, которые обеспечивают её правильное применение. К этим условиям применения аналогии закона относят:

1) Нормы, подлежащие применению по аналогии закона, должны принадлежать к той же отрасли права, и только тогда, когда отсутствует таковые, возможно обращение к нормам смежных отраслей права.

2) Частичное или полное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.

3) Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.

4) В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям исходной отрасли права.

5) Результат применения аналогии, т.е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должен противоречить действующему законодательству

6) Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы¹⁴.

Применение закона по аналогии объясняется тем обстоятельством, что ни один кодекс, ни один закон, насколько подробны они бы не были, предусмотреть заранее, всех случаев, всё многообразие жизненных явлений не могут. Поэтому всегда может возникнуть случай, который требует разрешения, но законом не предусмотренный. В этом случае приходится применять закон по аналогии, то есть применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.

Но всё же аналогия закона, её применение является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права.

Такой запрет вызван, тем, что сам характер отношений, которые регулируют нормы уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут за собой уголовную ответственность. Аналогию считают недопустимой и видят разрешение данной ситуации в устранение пробелов только самим законодателем.

Применение уголовного закона по аналогии будет, является нарушением принципа законности и повлечет за собой отмену неправосудного решения.

Наказуемость деяния должно зависеть от общественной опасности преступления, от преступности деяния. Отсюда следует, что, поскольку общественная опасность преступления изменяется, то наказуемость также должна меняться, оценка наказуемости меняется вместе с оценкой общественной опасности деяния.

Так, в пределах допустимости применения аналогии закона следует заметить, что решение вопроса по аналогии закона в сфере применения юридической ответственности недопустимо. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно происходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.