3. Понятие и сущностьприменениягражданско-правовых норм.

Применение права — властная деятельность компетентных органов и лиц по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм.

Применение гражданского права характеризуется тем, что:

• осуществляется судебной властью или должностным лицом, наделенными функциями государственной власти, либо иным компетентным органом;

• имеет индивидуальный характер;

• направлено на установление конкретных правовых последствий — субъективных прав, обязанностей, ответственности, юридических фактов;

• реализуется в специально предусмотренных процессуальных формах;

• завершается вынесением индивидуального юридического решения.

Применение права представляет собой процесс, состоящий из нескольких стадий:

• установление фактических обстоятельств юридического дела;

• выбор и анализ правовой нормы, подлежащей применению;

• принятие решения по юридическому делу и его документальное оформление.

Для устранения могущих возникнуть в этой связи юридических трудностей в гражданском праве выработаны специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Статья 5. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса

отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычаи, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости( аналогия закона).

4.Проблемы деления права на частное и публичное. Место гражданского права в системе права.

Проблема разграничения публичного и частного права на разрабатывалась в советской юридической литературе, так как отношение к ней в Советском союзе вытекало из известных высказываний В.И. Ленина: «Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное».

Эта проблема обозначается в литературе еще как проблема дуализма. Существует два юридических явления: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права, под которым понимается деление права на гражданское и торговое¹.

Проблему разграничения публичного и частного права следует начать с другого, гораздо более знаменитого, чем высказывание В.И. Ленина, изречения одного из римских юристов классического периода Ульпиана:"Omnejuspublicumestquotadstatumreiromanaespectat, privatumquotadingulorumutilitatem" (Ulp., D.I. 1.1.2). –«Публичное право относится к положению Римского государства, частное — к пользе отдельных лиц»².

Из этого высказывания видно, что деление права на публичное и частное, (или гражданское) началось еще со времен римского права (juspublicum и jusprivatum, или juscivile) и не раз становилось в разных правовых системах предметом острых дискуссий.

Этой проблеме всегда придавалось огромное значение.

«Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы – на право публичное и на право гражданское, или иначе право частное»³.

«С той поры (то есть поры Ульпиана - М.С.) это деление является прочным достоянием юридической мысли, составляя непременный базис научной и практической классификации правовых явлений»⁴.

«Все право имеет задачей примирение двух противоречащих стремлений к особенности и к общности, и действительное примирение этих стремлений в отдельных юридических институтах дает различие двух областей права, публичной и частной»⁵.

Как писал в свое время Ю.С. Гамбаров, «историческое соотношение между гражданским и публичным правом можно характеризовать состоянием первоначальной слитности того и другого, из которого, т.е. из этого состояния слитности, публичное и гражданское право выходят лишь постепенно путем медленного исторического процесса. Существенными моментами в этом процессе обособления гражданского права и публичного мы считаем: 1) освобождение личности от связи ее с родом, семьей и другими общественными союзами, сковывающими до того ее развитие; 2) усиление государственной власти и сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых eoipso от функций права гражданского; 3) переход натурального хозяйства в денежное»⁶.

Одной из самых острых и до сих пор нерешенных проблем права является определение критериев разграничения публичного и частного права. Начиная с римского права, выдвигались самые различные критерии такого разграничения.

Все многообразие точек зрения в принципе можно свести (за некоторыми исключениями) к двум основным критериям – материальный и формальный.

При применении материального критерия одни ученые исходят из критерия интереса, то есть чьи интересы или чью пользу имеют в виду те или иные нормы. Мнение Ульпиана как раз выражает точку зрения представителей этой концепции.

К числу сторонников теории интереса можно отнести, в частности, Г.Ф. Шершеневича⁷, С.В. Пахмана⁸, К.И. Малышева⁹, Д.И. Мейера¹⁰. Модификацией римской теории является концепция Ф.К. Савиньи, который различал юридические отношения по их цели (целое в публичном праве и отдельный человек – в частном)¹¹.

Критика теории интереса основывается во многом на том, что публичный и частный интерес неразрывно связаны между собой, и с этой точки зрения многие публичные органы государства применяют институты частного права. По этой причине, например, некоторые французские ученые к частному праву относят, помимо гражданского и торгового права, и уголовное, поскольку большинство норм последнего направлено на защиту частно-правовых отношений¹².

Другие ученые исходят из деления прав на имущественные и публичные.

Например, профессор К.Д. Кавелин выступал основоположником теории предмета правового регулирования. По его мнению, предметом гражданского права являются исключительно имущественные отношения. Поэтому он предлагал пересмотреть классификацию отраслей права, в частности, включить в гражданское право институты налогового и других отраслей права¹³.

Сторонники формальной теории за основу деления принимают способ регулирования или построения отношений. Деление производится или по способам защиты права в случае его нарушения, или по положению субъектов правоотношений, или по критерию централизации и децентрализации правового регулирования¹⁴.

Большинство исследователей склоняется к формальному критерию.

В российской литературе теория централизации и децентрализации, выдвинутая впервые профессором Петражицким, была разработана И.А. Покровским. По его мнению, если публичное право есть система юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то частное право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы¹⁵.

До сих пор актуальными являются выводы, сделанные Б.Б. Черепахиным в 1925 г. По его мнению, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права. Частно-правовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений¹⁶.

Основываясь на данной теории, С.С. Алексеев делает вывод, что для деления права на публичное и частное наиболее существенное значение имеют два критерия: 1) для публичного права характерны отношения «власть-подчинение», для частного права - отношения юридического равенства субъектов; 2) публичное право построено на принципе субординации, частное право - на принципе координации воли и интересов участников отношений¹⁷.

Я подробно привел эти высказывания, так как согласен с этой точкой зрения и считаю, что она сохранила полностью значение для современной правовой системы Казахстана. Таким образом, публичное право - это отношения централизации (власти и подчинения) и субординации; частное право - это отношения децентрализации (юридического равенства) и координации воли и интересов участников.

Эту теорию в той или иной степени поддерживали и развивали немецкие ученые: Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бидман, Кромэ, Бирлинг, Леген, - и русские ученые: Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский, Черепахин¹⁸.

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство как организация, обладающая принудительной властью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его властное полномочие в том или ином правоотношении, придает особый характер тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что для публично-правового отношения существенно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение.

Таким образом, деление права на частное и публичное является достаточно распространенным и анализируется в трудах многих ученых на протяжении многих веков. В то же время нельзя сказать, что это деление является общепризнанным и устоявшимся. Встречаются резкие возражения против этого, доказывается невозможность, ненужность или бессмысленность такого деления.

Даже сторонники такого деления принимают его с известной долей условности.

Можно констатировать, что разброс мнений по этой проблеме большой.

Есть простые и однозначные решения. Например, А.Ф. Галузин делит нормы права между двумя «суперотраслями права». К публичному праву при этом он относит конституционное, административное, уголовное, налоговое, бюджетное, таможенное, земельное, аграрное, экологическое и международное право, а также уголовно-исполнительное право и уголовный процесс, а к частному -

гражданское, трудовое, семейное, международное частное, социальное право, а также гражданский процесс, включая нотариат¹⁹. В.Ф. Попандопуло говорит о наличии в праве только двух отраслей - частной и публичной, тогда как традиционно выделяемые отрасли уголовного, гражданского права и прочие, по их мнению, являются не более чем комплексными отраслями законодательства, состоящими из различных сочетаний частных и публичных норм²⁰ .

По мнению Ю.А. Тихомирова, публичное право включает в себя такие отрасли права, как теория государства и права, конституционное (государственное) право, административное право, уголовное право и международное публичное право²¹. Следовательно, из этого можно сделать вывод, что все остальные отрасли права относятся к частному праву, ибо Ю.А. Тихомиров однозначно признает деление права на публичное и частное. Различие между ними он проводит по трем признакам: объект регулирования, то есть круг общественных отношений, методы правового регулирования, круг источников права и структура нормативного массива²².

Однако большинство авторов, даже сторонников дуализма права, предпочитают более мягкие решения.

Например, С.С. Алексеев, признавая деление права на публичное и частное, вместе с тем подчеркивает, что сама эта классификация имеет в основном, так сказать, общее, принципиальное значение. В практической жизни публичное и частное право во многих случаях оказывается «перемешанным»: в жизненных отношениях довольно часто наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых относятся к частному праву, а другие - к публичному (например, так называемые публичные договоры в гражданском праве - договор розничной торговли, общественного транспорта, связи и другие, где есть публично-правовые элементы).Складываются даже целые правовые подразделения, комплексные образования, в которых в разных пропорциях присутствует одновременно и то, и другое (морское право, банковское право, предпринимательское право, корпоративное право). Поэтому предельно строгой классификации, когда весь правовой материал полностью, исчерпывающим образом распределяется по своим полочкам, достигнуть здесь невозможно.

Поэтому С.С. Алексеев делает вывод, что деление права на публичное и частное не только и, пожалуй, даже не столько классификационное. Это деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей.

Деление права на публичное и частное, заключает С.С. Алексеев, не просто классификационные подразделения, позволяющие разделить юридические нормы и правоотношения по наиболее крупным рубрикам. Публичное и частное право - качественно разные области правового регулирования, два разных «континента» или две юридические «галактики». С первых стадий цивилизации право (разумеется, с многими различиями в разных странах) так и развивается в составе двух относительно самостоятельных сфер, по двум руслам — публичного и частного права²³.

После детального анализа В.В. Ровный приходит к выводу, что явление дуализма вряд ли присуще объективному праву. То есть вся совокупность отдельных норм, образующих систему права, не подлежит разделению по признаку принадлежности одних норм к частному, тогда как других - кпубличному. При этом В.В. Ровный исходит из категории «интереса» (одни и те же нормы одновременно преследуют и частный, и публичный интерес). То есть В.В. Ровный применяет материальные критерии деления, что вряд ли продуктивно, как я писал выше. В.В. Ровный, однако, находит возможным применение дуализма к сфере субъективных прав. Критерий деления субъективных прав на частное и публичное заключается, по его мнению, в наличии или отсутствии личной свободы. Отдельные субъективные права могут быть либо частными, либо публичными, что же касается правоотношений, то, образуемые на основе различных сочетаний отдельных субъективных прав, они, в свою очередь, могут быть уже не только частными и публичными, но также и смешанными - частно-публичными²⁴.

Подведем некоторые итоги нашего исследования.

Публичное право и частное право существуют - это бесспорно. Можно по разному к ним относиться, можно отрицать деление права на публичное и частное, но наличие в праве такого феномена отрицать трудно. Как говорит С.С. Алексеев, это действительно две разных сферы, две различные «правовые галактики».

Публичное право - это правовая сфера, связанная с государственной властью, основанная на отношениях власти и подчинения, и поэтому имеется только один общегосударственный юридический центр. Отсюда и принципы публичного права: иерархичность, наличие ведомственной юрисдикции и т.п. Отсюда и метод правового регулирования, основанный на власти и подчинении.

Частное право - это правовая сфера, основанная на децентрализации, свободе отдельных субъектов. Поэтому в частном праве господствуют отношения «по горизонтали», основанные на равенстве субъектов. Отсюда в частном праве действует множество юридических центров, в качестве которых выступают отдельные субъекты правоотношений.

Другое дело, что границы между публичным и частным правом не являются гранитными и незыблемыми. Они чрезвычайно подвижны, что зачастую связано с историческими и социально-экономическими условиями. В одни периоды усиливалось влияние публичного права, в другие - частного. Если взять нашу ближайшую историю, то во времена Советского Союза господствовало публичное право, частное право находилось на грани вымирания, что, на мой взгляд, явилось основной причиной развала социалистической системы. В настоящее время усилилось значение частного права, что является необходимым условием развития рыночных отношений. В то же время в последние годы все настойчивее говорят об усилении государственного вмешательства в частные отношения, что означает увеличение удельного веса публичных отраслей права.

Происходит взаимпроникновение методов и принципов публичного или частного права. В публичном праве применяются иногда методы координации в отношениях между государственными органами, договор начинает применяться не только в международном публичном праве, но и национальном государственном праве.

В частном праве применяются методы публичного права - например, в публичном договоре, договоре присоединения, трудовом договоре. Недаром в гражданском праве ставится вопрос о необходимости разработки мер по защите прав более слабой стороны в договоре. Это проблема актуальна и для трудового права.

В то же время нельзя напрямую применять методы правового регулирования, которые применяются в одной правовой сфере, к отношениям, возникающим в другой правовой сфере. Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров)²⁵, или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в новом Налоговом кодексе)²⁶.

Таким образом, я считаю, что деление системы права на публичное и частное является главным и основным делением системы права. Можно по разному относиться к этой проблеме, но то, что она существует, мало кто отрицает.

Поэтому структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному или частному.

С этой точки зрения надо прежде всего выделить отрасли, которые относятся только к публичному или только к частному праву.

Видимо, не вызывает возражений отнесение к публичному праву государственного права, административного права, уголовного права, международного публичного права.

Сюда же можно включить такие ответвления административного права как финансовое право, право социального обеспечения и другие.

Я считаю, что к публичному праву следует отнести судебное право: уголовно-процессуальное право и гражданско-процессуальное право (хотя в отношении гражданско-процессуального права это утверждение является спорным).

В состав частного права обычно включают гражданское право, семейное право, трудовое право (хотя это оспаривается), международное частное право.

Все остальные отрасли, которые не включаются в состав публичного или в состав частного права и объединяющие в себе нормы как публичного, так и частного права, являются комплексными отраслями права (экологическое, предпринимательское, информационное). Они включают в себя нормы тех отраслей, которые уже находятся в составе или публичного, или частного права (например, из сочетания гражданского права и административного права получается предпринимательское право).

Но эти отрасли поэтому и являются комплексными, потому что они формируются в другой, вторичной структуре права.