Розділ 1 Загальна характеристика законодавства у сфері охорони та захисту прав виробників фонограм

1.1. Формування законодавства України, що регулює відносини у сфері охорони та захисту прав виробників фонограм

У законодавстві України норми, що регулюють відносини, пов'язані з виробництвом та використанням фонограм, з’явились нещодавно. Законодавство СРСР, а отже і УРСР норм стосовно охорони та захисту суміжних прав, а слід – і виробників фонограм, не мало. Щодо захисту авторського права, то вперше відповідний акт “Положення про авторське право” був прийнятий у Російській імперії (частиною якої була Україна) 20 березня 1911 року і характеризувався значним відставанням від відповідних актів Європи [¹¹]. Після революції 1917 року відбувся процес монополізації державою видавничої діяльності, ліквідації приватних видавництв тощо. Як і всі інші, сфера інтелектуальної діяльності опинилась під жорстким контролем з боку держави, що проявлялося не тільки у майже повному ігноруванні інтересів творців як власників прав, а й державному регулюванні самого процесу творчості при всієї абсурдності подібного підходу, коли напрями та теми творів мали повністю відповідати основним засадам державної політики. Так, в ході підготовці Цивільного кодексу УРСР 1922 року “принципово важливим було положення про зосередження в руках Радянської держави основних засобів виробництва, встановлення жорсткого державного контролю над торгівельним обігом тощо, - наостанку, відмова від основних принципів приватного права” [¹²;57].

Проте відповідне законодавство все ж таки розвивалось. Першим нормативно-правовим актом того періоду у сфері авторського права стала Постанова ЦВК та РНК СРСР від 30 січня 1925 року “Про основи авторського права”. В травні 1928 року були прийняти “Основи авторського права”, які, серед іншого, встановлювали жорсткі фіксовані ставки авторської винагороди, а у 1929 році Українська РСР прийняла власний Закон “Про авторське право”. Цей Закон діяв до 1961 року, коли були прийняти “Основи цивільного законодавства СРСР та радянських республік”, що містили розділ IV “Авторське право”. Аналогічно, відповідний розділ містився у Цивільному кодексі УРСР від 18 липня 1963 року і охоплював статті 472-513. Щодо колективного управління майновими правами авторів, воно здійснювалося Всесоюзним управлінням з охорони авторських прав, до якого у 1938 році увійшло Агентство з захисту авторських прав, що здійснювало колективне управління майновими правами авторів в Україні. Починаючи з 1973 року, коли на базі Всесоюзного управління з охорони авторських прав було створено Всесоюзне агентство з авторських прав (ВААП), в союзних республіках, у тому числі й в Україні, колективне управління здійснювалося республіканськими відділеннями ВААП.

Радянське законодавство, яке охоплювало лише питання авторського права, мало низку негативних рис:

1) відсутність охорони суміжних прав;

2) недосконала охорона самого авторського права (можливість вільного використання випущених в обіг творів, обмеження виключних авторських прав, тощо);

3) жорсткий державний контроль за учасниками творчого процесу;

4) обмеженість свободи договору шляхом введення типових договорів та жорсткої регламентації ставок авторської винагороди тощо;

5) строки охорони, що не відповідали міжнародним стандартам (до 1973 року строк охорони авторського права складав 15 років після смерті автора, після 1973 року цей строк було подовжено до 25 років);

6) можливість примусового викупу державою авторського права;

7) відсутність дієвого механізму захисту прав.

Ці недоліки законодавства стали перепоною для приєднання СРСР до таких міжнародних актів з питань авторського права, як Бернська Конвенція про охорону літературних і художніх творів та Всесвітня Конвенція з авторського права (ратифіковано у 1973 році).

Як вже зазначалось раніше, поняття суміжних прав радянське законодавство не містило. Проте необхідність встановлення їх охорони була очевидною. Так, починаючи з 50-60-х років у юридичній літературі неодноразово порушувалось питання необхідності захисту прав виконавців. Наприклад, В.С.Мартемьянов характеризує виконання як інтелектуальну цінність, відносно якої має надаватись охорона правам осіб, що їх створили, але виконання не є, на його думку, новими результатами творчої діяльності [¹³;68].

Щодо охорони прав виробників фонограм, слід зазначити, що, при відсутності відповідного законодавства, у 30-40-х роках починається масовий випуск грамплатівок, обсяг виробництва яких постійно зростає (у 1940 році – понад 55 мільйонів, у 1970 – 180 мільйонів). Грамплатівки радянського виробництва експортуються у більш ніж 60 країн світу [¹⁴]. Протягом тільки 1989 року на території СРСР було продано 99 мільйонів 500 тисяч грамплатівок та 11 мільйонів 100 тисяч аудіо касет, а сума прибутку від їх продажу на території СРСР фонограм складала 696 мільйонів 600 тисяч доларів США. Для порівняння, практично у тому ж році на території США було продано 71 мільйон 200 тисяч грамплатівок [¹⁵]. Отже очевидною є проблема відставання законодавства від фактично існуючих реалій.

Прийняті 31 травня 1991 року Основи цивільного законодавства СРСР містили термін “суміжні права” та відповідні норми у розділі “Авторське право”. Серед нововведень також слід звернути увагу на розширення кола охороноздатних об'єктів та подовження терміну охорони авторського права до 50 років від дати смерті автора. Але до моменту, коли Основи цивільного законодавства СРСР 1991 року мали набути чинності (1 січня 1992 року), розпад Радянського Союзу вже практично завершився. Таким чином, можна стверджувати, що радянське законодавство не містило поняття “суміжних прав”.

16 липня 1990 року Верховною Радою Української РСР було прийнято Декларацію про державний суверенітет України [¹⁶], а 24 серпня 1991 року схвалено Акт проголошення незалежності України [¹⁷], що поклало початок істотним політичним, економічним та соціальним змінам у житті країни. У сфері інтелектуальної власності ці зміни, падіння “залізної завіси”, призвели, серед іншого, до спалаху масового розповсюдження нелегальних копій зарубіжної аудіопродукції. Звісно, про дотримання прав виробників цієї продукції не йшлося, бо внутрішнього законодавства, що захищало б права “суміжників”, включаючи виробників фонограм, не існувало взагалі, а стороною відповідних міжнародних угод Україна не була ні сама по собі, ні як правонаступниця колишнього СРСР. Слід зазначити, що цим самим шляхом відставання законодавства від існуючих економічних реалій пройшла, свого часу, фонографічна індустрія багатьох країн, включаючи і США, які сьогодні більш за інших ратують за необхідність дотримання авторського права і суміжних прав у фонографічній промисловості [¹⁸]. Але правові умови здійснення звукозаписуючого бізнесу істотно змінились з того часу, в умовах глобального ринку інтелектуальної власності стало зрозуміло, що “…якою б досконалою не була реалізація авторського права в одній групі країн, вона буде ущербною, якщо поруч, хоч і за формальними кордонами, існуватимуть порушення або ігнорування загальноприйнятих норм” [¹⁹;24]. Тому Україна мала інтегруватися в світову економіку з давно встановленими правилами гри.

Сьогодні законодавство України, що регулює, прямо чи опосередковано, відносини у сфері авторського права і суміжних прав, і, зокрема, права виробників фонограм, є складною та цілісною системою, що включає норми конституційного, цивільного, кримінального, митного, адміністративного та інших галузей права. Тобто правове регулювання зазначеної сфери має комплексний характер, регулюється нормами публічного та приватного права.

У контексті даної роботи під законодавством мається на увазі сукупність законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують сферу суспільних відносин, пов’язаних із створенням та використанням об’єктів авторського права та суміжних прав і є джерелами цієї галузі права. Таким чином, законодавство, що регулює сферу, яка розглядається, охоплює весь спектр нормативно-правових актів – Конституція України, міжнародні угоди, учасником яких є Україна, кодекси України, закони України, акти Президента України, постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти інших органів державної влади, видані ними у рамках повноважень.

Особливо інтенсивно відбувався розвиток законодавства, пов’язаного захистом та охороною прав виробників фонограм, на протязі останніх трьох років. Аналіз показує, що основними галузями, котрі зазнали змін, було спеціальне законодавство, що регулює деякі види підприємницької діяльності, пов’язані з використанням фонограм, та публічні галузі права: адміністративна та кримінальна. Це значною мірою пов’язано із постійним загостренням у цей період проблеми піратства в сфері звукозапису та аудіовізуальній сфері, постійним зростанням виробництва контрафактної продукції, що призвело до загрози запровадження Сполученими Штатами Америки торгівельних санкцій до України.

6 травня 1992 року було підписано Угоду про торговельні відносини між Україною і Сполученими Штатами Америки, яку ратифіковано Верховною Радою України 18 червня 1992 року [²⁰]. Угода набула чинності 23 червня 1992 року після обміну дипломатичними нотами.

Протягом 1995-1997 років Міжнародний альянс інтелектуальної власності (International Intellectual Property Alliance) неодноразово звертався до Офісу торгівельного представника США з приводу необхідності включення деяких країн СНД до “Контрольного списку” програми “Список 301”¹ [²¹;47]. Альянс обґрунтовував свою вимогу невиконанням країнами СНД своїх зобов’язань по двостороннім угодам 1992 року, зростанням рівня “інтелектуального піратства” та необхідністю проведення ними законодавчої реформи в сфері інтелектуальної власності.

У 1998-1999 роках країнами СНД, що мають найбільш серйозні проблеми в сфері захисту інтелектуальної власності, визнано Білорусь, Україну та Казахстан. Внаслідок цього Білорусь та Казахстан було включено до списку “Інші”, а Україну - до “Контрольного списку”.

У 2000 році Україну включено до “Пріоритетного контрольного списку” і за нею закріпилася репутація CD-пірата №1 в Центральній та Східній Європі. Міжнародний альянс інтелектуальної власності знову звернувся з цього приводу до Офісу торгівельного представника. Україну було рекомендовано визнати “Приоритетною іноземною країною”. Офіс торгівельного представника залишив Україну в “Приоритетному контрольному списку” із застереженням, що її буде визнано “Приоритетною іноземною країною”, якщо відповідних дій по усуненню порушень в сфері інтелектуальної власності не буде здійснено до 1 серпня 2000 року.

5 червня 2000 року, під час перебування Президента США Б.Клінтона в Україні, в рамках спільної заяви Президентів України та США було прийнято “Українсько-Американську спільну програму дій по боротьбі з піратством у сфері оптичних носіїв інформації” (Спільну програму).

Відповідно до Спільної програми, проблема піратства у сфері оптичних носіїв інформації мала бути вирішена в два етапи. Перший етап (перша фаза) – отримання контролю над проблемою, - передбачав негайне припинення виробництва оптичних носіїв інформації з порушенням авторського права та суміжних прав, а також конфіскацію та знищення незаконно виробленої продукції. На другому етапі (другій фазі) – відновлення законного виробництва оптичних носіїв інформації, Україна мала створити дієвий механізм забезпечення дотримання авторського права і суміжних прав при виробництві оптичних носіїв інформації (дисків для лазерних систем зчитування). Реалізація цього етапу Спільної програми передбачала здійснення організаційних заходів та внесення змін до діючого законодавства. Так, Україна мала ініціювати та вжити всіляких зусиль для того, щоб досягти прийняття Верховною Радою наступних змін до законодавства з авторського права та суміжних прав, а також Кримінального кодексу:

- поширити захист на записи, вироблені до приєднання України до Женевської Конвенції про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм;

- поширити національні правила на власників звукозаписів з США та інших іноземних країн (а саме, застосовувати національне законодавство до утримувачів прав з країн, що входять до міжнародних угод, в яких бере участь Україна);

- запровадити суворе покарання, включно з кримінальним, за порушення прав записуючих компаній та виконавців, як цього вимагає Угода СОТ про аспекти інтелектуальної власності пов'язані з торгівлею (TRIPS).

Таким чином, Україна, згідно зі Спільною програмою, мала внести зміни до Закону України “Про авторське право і суміжні права”, прийняти закон про випуск продукції на оптичних носіях, а також розробити ефективний план по запобіганню відновлення виробництва піратської продукції.

13 березня 2001 року Офіс торгівельного представника США визначив Україну “пріоритетною іноземною країною” за програмою “Список 301”, із зазначенням, що: “Це рішення ухвалено через те, що Україна протягом тривалого часу не спромоглася вжити дієвих заходів проти значних рівнів піратського виробництва оптичних носіїв та запровадити відповідне та ефективне законодавство з інтелектуальної власності…. Офіс Торгівельного представника США також розпочав розслідування дій України відповідно до розділу 301 Закону про торгівлю 1974 року. Якщо Уряд протягом трьох місяців від початку розслідування не вживе заходів щодо вказаних проблем, це може призвести до торгівельних санкцій. Крім того, нездатність захистити інтелектуально власність може поставити під загрозу наміри України з приєднання до Світової Організації торгівлі (СОТ) та підірвати зусилля залучити інвестиції та розвинути зовнішню торгівлю”.

Протягом 2000 – 2002 років щорічно приймалися постанови Кабінету Міністрів України про включення до переліку товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню: дисків, майстер-дисків, матриць, полікарбонату для їх виробництва.

17 січня 2002 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України “Про особливості державного регулювання діяльності суб‘єктів господарювання, пов‘язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування”, а 23 січня 2002 року США вводять торгівельні санкції проти України. Фактично ці санкції означали загрозу:

- скорочення обсягів експорту товарів різних галузей промисловості (475,0 млн.дол. США);

- зменшення прибутку підприємств (670,06 млн.грн.);

- зменшення надходження до бюджету (156,18 млн.грн.);

- скорочення багатьох тисяч робочих місць.

Підсумовуючи сказане, можна зробити висновок, що неналежний рівень охорони та захисту прав тільки в одній сфері інтелектуальної власності – прав виробників фонограм може мати дуже серйозні негативні наслідки для економіки України.

Аналізуючи розвиток національного законодавства України у сфері охорони та захисту прав виробників фонограм та охорони авторського права і суміжних прав в цілому, боротьби з їх порушеннями можна окреслити декілька окремих напрямків.

По-перше, це прийняття нового законодавства, пов'язаного із регулюванням правовідносин, що безпосередньо або опосередковано стосуються авторських або суміжних прав.

Першим кроком на шляху входження України до світового “інтелектуального” правового поля у сфері авторських і суміжних прав стало прийняття 23 грудня 1993 року Закону України “Про авторське право і суміжні права”¹ [²²], спрямованого на вирішення наступних завдань:

- створення надійного та ефективного рівня охорони прав творчих працівників;

- приведення законодавчої бази у сфері охорони авторського права і суміжних прав у відповідність з новими економічними реаліями та рівнем технологічного розвитку;

- створення умов для входження України до світового економічного і культурного співтовариства.

Закон 1993 року є багатогалузевим за своєю юридичною природою, проте переважна кількість норм є нормами цивільного права. Наслідуючи традиції континентального права, він передбачає відмінність в охороні творів відповідно до авторського права і суміжних прав (прав виконавців, виробників фонограм та організацій мовлення).

Слід зазначити, що Законом 1993 року поняття суміжних прав, і зокрема – прав виробників фонограм, вперше вводиться до національного законодавства. Їм повністю присвячений Розділ ІІІ, у якому містяться основні положення стосовно охорони, критерії охорони, перелік конкретних прав та термін охорони. У Законі міститься визначення фонограми як виключно звукового запису будь-якого виконання чи інших звуків. Примірниками фонограми визнаються грамофонні платівки, диски, магнітофонні касети та інші носії записів. Виробником фонограми вважається фізична чи юридична особа, яка вперше здійснила запис будь-якого виконання або інших звуків на фонограмі.

Відповідно до Закону 1993 року виробники фонограм мали виключне право дозволяти чи забороняти відтворення своїх фонограм, розповсюдження їх примірників способом першого продажу, іншого відчуження, а також шляхом здачі в найм, в оренду, прокат та іншої передачі незалежно від першого продажу, а також переробку та імпорт своїх фонограм.

Без згоди виробника фонограми (та виконавця), але з виплатою винагороди, дозволялось публічне виконання, сповіщення в ефір та по проводах фонограм, опублікованих з комерційною метою.

Строк охорони прав виробників фонограм, встановлений Законом 1993 року – 50 років після першого опублікування фонограми, а якщо фонограму не було опубліковано – 50 років після першої фіксації звукового запису.

Пізніше, прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року Конституція України на самому високому законодавчому рівні закріпила право кожного на володіння, користування та розпорядження своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, а також свободу творчої діяльності, захист інтелектуальної власності, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності [²³;ст.54]. Той факт, що відповідна норма міститься у розділі ІІ “Права, свободи та обов’язки людини і громадянина”, свідчить про визнання зазначених прав як одної з найважливіших суспільних цінностей, оскільки “підтримка та захист творчості, охорона результатів інтелектуальної діяльності безпосередньо пов’язані з захистом свободи особистості, прав людини” і, таким чином, “авторське право у своєї основі є юридичним вираженням визнання державою важливості збереження культури для збереження розвитку суспільства” [²⁴].

Задекларована Конституцією норма, а також відповідні права, закріплені у законодавстві, потребували створення ефективного та дієвого механізму їх реалізації та захисту. В той же час, як свідчить світовий досвід, ефективна боротьба з виготовленням та розповсюдженням піратської продукції неможлива без встановлення адміністративних та кримінальних санкцій. 5 квітня 2001 року Верховна Рада України прийняла новий Кримінальний кодекс України, що містить статтю 176 “Порушення авторського права і суміжних прав” [²⁵]. Серед іншого, ця норма передбачає відповідальність за незаконне відтворення, розповсюдження фонограм, їх незаконне тиражування й розповсюдження на аудіокасетах, дискетах, інших носіях інформації, а також їх інше використання без дозволу осіб, що мають суміжні права, якщо ці дії завдали матеріальної шкоди у великому розмірі.

Проте Кримінальний кодекс відносить порушення авторського права і суміжних прав, зокрема – порушення прав виробників фонограм, до злочинів з матеріальним складом. При загальному прагненні до гармонізації національного законодавства до законодавства ЄС, це вбачається нелогічним. Так, законодавство країн-членів ЄС, наприклад, Бельгії, ФРН, Франції, відносить такі правопорушення до злочинів з формальним складом. Відповідальність настає за сам факт порушення прав, незалежно від завданої шкоди. Тому діюче законодавство України потребує внесення відповідних змін. Порушення авторського права і суміжних прав має бути віднесено до злочинів з формальним складом, а завдання матеріальної шкоди у великому розмірі має бути кваліфікуючою ознакою.

Значні зміни відбулися також у цивільному законодавстві. 16 січня 2003 року Верховна Рада України прийняла новий Цивільний кодекс України, що безпосередньо присвячує праву інтелектуальної власності книгу четверту – Право інтелектуальної власності та главу 75 Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності книги п’ятої – Зобов’язальне право.

Слід зазначити, що прийняття нового Цивільного кодексу України взагалі стало видатною юридичною подією. Як зазначає С.В.Ківалов, “новий Цивільний кодекс України, прийнятий 16 січня 2003 р., займає серед інших кодексів особливе місце. Це пояснюється тим, що він належить до числа основних законодавчих актів, які призначені визначати правове становище особистості у суспільстві, її взаємовідносини з державою, тобто є основою громадянського суспільства та правової держави.…Визначаючи основи правового регулювання громадянських відносин в умовах суттєвих суспільних та економічних перетворень у суспільстві, Цивільний кодекс займає провідне місце серед інших актів, покликаних регулювати правове положення особистості, відношення власності, торговельний обіг, визначати принципи господарської діяльності тощо.

З врахуванням завдань, що стоять перед Цивільним кодексом, він засновується на принципово новій – приватноправовій – концепції регулювання особистих немайнових та майнових відносин, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників” [²⁶;7].

Розглядаючи нові кодифіковані законодавчі акти України, Є.О.Харитонов характеризує новий Цивільний кодекс України як “пасіонарний”, тобто такий, що є “реалізацією концепції”, “вносить істотні зміни у рівень регулювання суспільних відносин, переводячи його у нову якість, внаслідок чого впливає на суспільні відносини, що регулюються ним” [²⁷;42-43].

Включення до Цивільного кодексу України окремої книги, що регулює питання, пов'язані зі створенням та використанням об'єктів інтелектуальної власності, є яскравим свідченням визнання державою той величезної ролі, яку інтелектуальна власність має у соціальному та економічному житті держави. Як пише О.А.Підопригора, “можна стверджувати, що четверта книга “Право інтелектуальної власності” ЦК є вищим досягненням правової науки України, законодавчої практики та правозастосування у цієї сфері” [²⁸;663].

Книга четверта Цивільного кодексу України складається з 12 глав (90 статей), що можуть бути поділені на чотири блока:

- глава 35 – Загальні положення;

- глави 36-37 – Авторське право та суміжні права;

- глави 39-42 – Промислова власність;

- глави 43-45 – Право на засоби індивідуалізації учасників цивільного обігу, товарів та послуг.

Суміжним правам у новому Цивільному кодексі України присвячена глава 37 “Право інтелектуальної власності на виконання, фонограму, відеограму та програму (передачу) організації мовлення (суміжні права)”. У перших чотирьох (449-452) та останній (456) статтях глави 37 розглядаються загальні питання суміжних прав: об'єкти суміжних прав, суб'єкти суміжних прав, виникнення суміжних прав, майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав та строки дії суміжних майнових прав. Три інші (453-455) статті присвячені використанню конкретних об'єктів: виконання, фонограми та відеограми, передачі (програми) організації мовлення¹.

Однак, як показує світовий досвід, для забезпечення дотримання прав виробників фонограм закріплення цих прав у цивільному законодавстві є недостатнім. Виробництво фонограм, у переважній більшості випадків маючи за кінцеву мету одержання прибутку від тиражування та розповсюдження цих фонограм, є сьогодні крупною галуззю індустрії. В той же час рівень прибутковості при організованому незаконному тиражуванні та розповсюдженні аудіопродукції складає близько 400% [²⁹,c.6].

Таким чином, будучи високоприбутковим бізнесом, незаконна діяльність з тиражування та розповсюдження примірників фонограм часто є частиною організованої злочинності, засобом для відмивання брудних грошів, фінансування наркобізнесу [³⁰]. Тому необхідним є встановлення державного контролю за зазначеною сферою діяльності, що дозволяє не тільки забезпечити дотримання прав виробників фонограм з боку тих, хто здійснює тиражування та розповсюдження цих фонограм, але також забезпечити дотримання державних інтересів.

Першою спробою врегулювати діяльність суб'єктів підприємницької діяльності, що здійснюють імпорт, експорт, оптову та роздрібну торгівлю аудіовізуальними творами та примірниками фонограм стало підписання 20 травня 1998 року Указу Президента України “Про впорядкування торгівлі деякими підакцизними товарами, пов’язаними з використанням аудіовізуальних творів та примірників фонограм” [³¹]. Указ мав за мету врегулювання торгівлі деякими підакцизними товарами, збільшення надходжень до державного бюджету та запобігання порушенням авторського права і суміжних прав. Відповідно до Указу імпорт, експорт, оптова і роздрібна торгівля аудіовізуальними творами та примірниками фонограм дозволялася лише за наявності атестату, що засвідчував законність і правомірність використання цих об'єктів інтелектуальної власності. Крім того, передбачалось маркування кожного примірнику. Але тривалість та складність оформлення документів не дозволили досягти очікуваного результату. Так, наприклад, строк оформлення документів на отримання атестату складав 25 днів, в той же час як така затримка з розповсюдженням продукції тягне у подібному виді бізнесу великі збитки. Пізніше Верховною Радою України 23 березня 2000 року був прийнятий Закон України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм”¹ [³²], спрямований на захист інтересів суб’єктів авторського права і суміжних прав, що визначив правові основи розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм. Крім зазначеного, прийняття Закону про розповсюдження також стало практичним кроком для виконання зобов'язань, взятих на себе Україною у зв'язку з приєднанням до Женевської Конвенції, забезпечення практичної реалізації положень Закону про авторське право 1993 року, а також детенізацію діяльності у зазначеній сфері. Його дія поширюється на відносини, що виникають у процесі розповсюдження, в тому числі шляхом імпорту, експорту, оптової та роздрібної торгівлі на території України примірників аудіовізуальних творів та фонограм.

Закон про розповсюдження встановив обов’язкове маркування контрольними марками примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, які імпортуються в Україну чи експортуються з України, або відтворюються та розповсюджуються в Україні.

Одночасно зазначеним законом було доповнено статтею 164-9 “Незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів чи фонограм” Кодекс України про адміністративні правопорушення [³³]. Відповідно до цієї статті розповсюдження примірників аудіовізуальних творів чи фонограм вважається незаконним у разі, якщо їх упаковки не марковані контрольними марками або марковані контрольними марками, що мають серію, яка не відповідає носію цього примірника, чи номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

Цим же Законом Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 216, що передбачає відповідальність за незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок для маркування упаковок примірників фонограм.

10 липня 2003 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм”, що є новою редакцією зазначеного закону [³⁴], необхідність прийняття якого була викликана існуванням розбіжностей редакції Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” 2000 року з новими нормативно – правовими актами в сфері охорони інтелектуальної власності, що негативно позначалося на забезпеченні захисту авторського права і суміжних прав. Перш за все, це стосувалося неоднозначного тлумачення термінів. Визначення, що надані у новій редакції Закону, приведені у відповідність до Закону України “Про авторське право і суміжні права” в редакції від 11 липня 2001 року та до міжнародних конвенцій і договорів в сфері захисту авторського права і суміжних прав, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Крім того, внесено зміни до положень, що регламентують порядок одержання контрольних марок, зокрема про перелік документів, що подаються для їх одержання, про підстави для рішення про відмову у видачі, передбачається можливість продовження терміну розгляду заяви на одержання контрольних марок, дещо змінений порядок маркування.

З метою забезпечення конституційних прав громадян на захист інтелектуальної власності, сприятливих умов для створення об'єктів інтелектуальної власності, розвитку українського ринку цих об'єктів 27 квітня 2001 року Президентом України було підписано Указ “Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні”[³⁵]. Проміж іншого, Указ зобов’язав Кабінет Міністрів України вжити заходів щодо приєднання України до Міжнародної Конвенції про охорону прав виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (Римської Конвенції), договорів ВОІВ “Про авторське право” та “Про виконання і фонограми” удосконалення законодавства у сфері інтелектуальної власності з урахуванням положень міжнародних договорів України та Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності. Указ також звернув увагу на необхідність належного супроводження у Верховній Раді України проекту закону “Про особливості державного регулювання підприємницької діяльності у сфері виробництва, експорту та імпорту дисків для лазерних систем зчитування”, прийняття якого було однією з основних вимог американської сторони при вирішенні питання про застосування до України торговельних санкцій за порушення прав інтелектуальної власності. Указ наголошував на необхідності неухильного виконання положень українсько-американської спільної програми дій по боротьбі з нелегальним виробництвом оптичних носіїв інформації.

Нарешті, 17 січня 2002 року з метою запобігання незаконному тиражуванню аудіопродукції на дисках для лазерних систем зчитування був прийнятий Закон України “Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування”¹ [³⁶].

Згаданим законом передбачено ліцензування виробництва дисків для лазерних систем зчитування², експорту та імпорту дисків, основних вузлів для спеціалізованого обладнання по виробництву дисків, а також оптичного полікарбонату для виробництва дисків. Під виробництвом дисків відповідно до цього Закону слід розуміти діяльність, пов'язану із застосуванням технологічного процесу по переробці сировини в оптичні носії інформації у формі диску для лазерних систем зчитування, під час якого одночасно з виготовленням диску здійснюється запис на нього інформації, яка є об'єктом авторського права і (або) суміжних прав, або без запису, а також реалізацією дисків власного виробництва.

Законом про диски також передбачено нанесення на диски при їх виробництві спеціального ідентифікаційного коду¹, що визначає виробника дисків. Слід зазначити, що нанесення такого СІД-коду є достатньо розповсюдженою світовою практикою. Хоча використання системи кодування реально не надає можливості з’ясувати місцезнаходження заводу, що виробляє піратські диски, вона дозволяє на ринку відрізнити контрафактні примірники від вироблених законно.

Для ідентифікації дисків для лазерних систем зчитування, що виробляються в Україні використовуються коди IFPI², до складу якої входять понад 1000 компаній звукозапису у 72 країнах світу. Слід зазначити, що, крім системи кодування, у світі використовуються також інші засоби технологічного захисту аудіопродукції (система бандеролі, голограма). На думку одного з провідних спеціалістів у галузі захисту прав виробників фонограм М.Едвардза, технологічні ідентифікуючи системи мають відповідати п’яти основним вимогам:

- стандартність на певному ринку;

- дешевизна;

- простота у застосуванні;

- максимальна надійність захисту від недозволеного копіювання;

- доступність, легкість для читання і розуміння [³⁷;283].

Крім системи кодування, значним нововведенням Закону про диски було запровадження (вперше не тільки в Україні, а й в світі) інституту державних інспекторів з питань інтелектуальної власності³, які мають досить широкі повноваження для здійснення перевірок дотримання законодавства підчас виробництва дисків. Законом про диски також встановлено застосування фінансових санкцій за порушення його положень (встановлюються у відсотковому відношенні до вартості виробленої, імпортованої чи експортованої продукції, проте мінімальна сума визначена у неоподаткованих мінімумах доходів громадян), а також спеціальні заходи, спрямовані на припинення порушень вимог Закону.

30 січня 2002 року було підписано Указ Президента України №85/2001 “Про невідкладні заходи щодо посилення захисту прав інтелектуальної власності в процесі виробництва, експорту, імпорту та розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування” [³⁸]. Указ визначив захист прав інтелектуальної власності під час виробництва, експорту, імпорту та розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування одним із пріоритетних напрямів державної політики у сфері інтелектуальної власності.

З метою повного і остаточного врегулювання всіх питань у сфері виробництва, експорту, імпорту дисків для лазерних систем зчитування у травні 2002 року було прийнято низку постанов Кабінету Міністрів України та інших нормативно-правових актів, які в повній мірі доповнюють норми зазначеного Закону. Таким чином було повністю врегульовано всі питання, пов’язані з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування. А саме:

- органом ліцензування виробництва дисків визначено Міністерство освіти і науки України, а органом ліцензування у сфері експорту, імпорту дисків, сировини та обладнання для їх виготовлення - Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України [³⁹];

- визначено порядок визнання, присвоєння та нанесення спеціального ідентифікаційного коду виробникам дисків для подальшої ідентифікації цих виробників [⁴⁰];

- запроваджено механізм здійснення контролю за дотриманням авторських та суміжних прав [⁴¹];

- визначено порядок прийняття рішення та застосування органом ліцензування спеціальних заходів [⁴²], а також порядок застосування фінансових санкцій до суб'єктів господарювання за порушення вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності [⁴³].

Прийняття Закону про диски та відповідних постанов Кабінету Міністрів України стало надійною нормативно-правовою базою для встановлення державного контролю за виробництвом, експортом, імпортом дисків, боротьби з “піратством” та підставою для поновлення переговорного процесу щодо скасування економічних санкцій до України з боку США.

Другий напрямок вдосконалення національного законодавства - приєднання до міжнародних угод з питань авторського права і суміжних прав, які, відповідно ст. 9 Конституції України від 28 червня 1996 року, після їх ратифікації Верховною Радою України, стають частиною національного законодавства України. Так, 15 червня 1999 року був прийнятий Закон України “Про приєднання України до Женевської Конвенції про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм”[⁴⁴]. Конвенція набула чинності на території України 18 лютого 2000 року. У 2001 році зазначений Закон було доповнено другим абзацом стосовно ретроактивної охорони. Національний режим захисту суміжних прав, передбачений Законом про авторське право 1993 року, було на взаємній основі поширено на виробників фонограм з країн-учасниць Конвенції та їхні фонограми, якщо строк охорони цих фонограм не закінчився в країні походження.

20 вересня 2001 року Верховна Рада України прийняла Закони України: “Про приєднання до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право”[⁴⁵], “Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми” [⁴⁶] та “Про приєднання України до Міжнародної Конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, підписаної в Римі 26 жовтня 1961 року” [⁴⁷]. Прийняття зазначених законів дозволило забезпечити охорону прав українських виконавців, виробників фонограм та організацій мовлення за кордоном та іноземних виконавців, виробників фонограм та організацій мовлення на території України.

Третій напрямок - оновлення вже чинного законодавства із врахуванням реалій нових ринкових відносин, приведення його у відповідність до міжнародних угод.

Оновлення законодавства України про авторське право і суміжні права, внесення до нього відповідних змін та доповнень, пов'язано із необхідністю приведення деяких його положень у відповідність до вимог міжнародних норм та угод в сфері захисту авторських та суміжних прав, учасником яких була або мала намір стати Україна, узгодження з законодавством ЄС та Світової Організації Торгівлі.

11 червня 1998 року був підписаний Указ Президента України “Про затвердження Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу” [⁴⁸]. Стратегія визначила адаптацію законодавства України, в тому числі про інтелектуальну власність, до законодавства ЄС одним з основних напрямів європейської інтеграції. Відповідно до Стратегії, етапами правової адаптації є імплементація Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС, укладання галузевих угод, приведення чинного законодавства України у відповідність до стандартів ЄС, створення механізму приведення проектів актів законодавства України у відповідність до норм ЄС.

Відповідно до Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС, Україна зобов'язалась не тільки приєднатися до відповідних міжнародних угод у сфері інтелектуальної власності (зокрема, Міжнародної Конвенції про охорону прав виконавців, виробників фонограм і органів мовлення (Рим, 1961 р.), Договору ВОІВ про авторське право та Договору ВОІВ про виконання та фонограми), але також адаптувати національне законодавство до норм директив та угод ЄС, забезпечити рівень захисту прав на інтелектуальну власність в Україні аналогічний до існуючого в Співтоваристві. Подання Україною у грудні 1993 заявки про приєднання до СОТ також визначило необхідність підготовки та внесення змін до діючого законодавства, приведення його у відповідність до міжнародних стандартів та, перш за все, узгодження з вимогами Угоди з торговельних аспектів прав інтелектуальної власності (Угоди ТРІПС) [⁴⁹].

Реалізація зазначених завдань вимагала, перш за все, внесення відповідних змін та доповнень до базового закону у сфері охорони авторського права і суміжних прав – Закону про авторське право 1993 року. Процес підготовки та прийняття відповідного законопроекту був досить складним і тривалим. На законопроект “Про внесення змін до Закону України “Про авторське право і суміжні права” двічі накладалось вето Президента, головною причиною якого стала саме невідповідність деяких положень запропонованого законопроекту вимогам міжнародних договорів у сфері захисту авторських та суміжних прав (зокрема, Міжнародної Конвенції про охорону прав виконавців, виробників фонограм і організації мовлення 1961 року та Договору ВОІВ про виконання та фонограми 1996 року, до яких мала намір приєднатися Україна, неузгодженість із законодавством ЄС, а також Світової організації торгівлі (СОТ), що могло призвести до створення істотних перешкод для інтеграції України до світового ринку інтелектуальної власності) невідповідність діючим міжнародним договорам, а також та внутрішні неузгодженості самого законопроекту [⁵⁰].

Нарешті, 11 липня 2001 року Верховна Рада України прийняла Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про авторське право і суміжні права”¹[⁵¹], що є новою редакцією Закону про авторське право 1993 року. Закон про авторське право 2001 року значно розширив охорону прав у цієї сфері інтелектуальної власності, зокрема щодо суміжних прав. Нова редакція відповідає сучасним міжнародним нормам та рекомендаціям ВОІВ щодо охорони прав виробників фонограм, а також передбачає мінімально можливий рівень захисту прав з урахуванням вимог Угоди ТРІПС.

Важливою особливістю Закону про авторське право 2001 року є положення стосовно надання правової охорони виробникам фонограм, що походять з країн-учасниць Женевської Конвенції, від виробництва копій та імпорту їхніх фонограм з метою розповсюдження. При чому така охорона є ретроактивною. В Законі чітко визначені види порушень авторського права і суміжних прав (у тому числі чітко сформульовані дії, що визнаються піратством), способи цивільно-правового захисту прав та способи забезпечення позову у справах про порушення авторського права і суміжних прав.

В новій редакції було викладено визначення виробника фонограм як фізичної або юридичної особи, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший запис виконання або будь-яких звуків. Як бачимо, законодавець додає наявність відповідальності, як умову визнання особи, що здійснила звукозапис, виробником фонограм. Таким чином, термін “виробник фонограми” було приведено у відповідність до ст.2 (d) Договору ВОІВ про виконання і фонограми.

Змінилось і визначення самої фонограми, відповідно до якого звуки у формі запису, що входить до аудіовізуального твору, не є фонограмою. Крім того підкреслено, що фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій). Таким чином, визначення було приведене у відповідність до ст. 2 Договору ВОІВ про виконання та фонограми.

Закон було також доповнено терміном “запис (звукозапис, відеозапис)” – фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів (у тому числі й за допомогою числового представлення) на відповідному матеріальному носії звуків і (або) рухомих зображень, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення за допомогою відповідного пристрою. У такій редакції визначення запису було приведено у відповідність до ст. 2 (с) Договору ВОІВ про виконання і фонограми.

В той час, як визначення відтворення зазнало лише редакційних змін, було введено окремі визначення для примірника твору і примірника фонограми. Так, примірник фонограми визначається як копія фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину [⁵²,cт.1]. Принциповими положеннями тут є, по-перше, можливість виготовлення копії опосередковано і, по-друге, визнання копією фонограми перезапис, навіть у випадку, коли було скопійовано лише частину фонограми. Подібна редакція міститься у ст. 1 Римської Конвенції, ст. 1 Женевської Конвенції, ст. 12 Договору ВОІВ про виконання і фонограми.

Новим і дуже важливим є законодавче визначення контрафактного примірнику твору, фонограми, відеограми. Контрафактний примірник (от фр. contrеfacon) твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися. Включення визначення контрафактних примірників у текст Закону забезпечує його відповідність ст.ст. 41, 51 Угоди ТРІПС, ст.16 Бернської Конвенції, Регламенту № 3295/94 [⁵³] Ради Європейського Співтовариства.

В новій редакції було запропоноване поняття опублікування твору, фонограми, відеограми, тобто випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами. Опублікуванням твору, фонограми, відеограми вважається також депонування рукопису твору, фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом та можливістю одержання в ньому примірника (копії) твору, фонограми, відеограми. Запропоноване визначення повністю відповідає ст. 3(3) Бернської Конвенції, ст.3 Римської Конвенції, ст.2 Договору ВОІВ про виконання і фонограми.

21 листопада 2002 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України “Про Концепцію Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” [⁵⁴]. Відповідно до Концепції, наближення законодавства України у сфері інтелектуальної власності до відповідних законодавчих актів Європейського Союзу, серед іншого, було включено до пріоритетних напрямів адаптації.

Значним кроком на шляху адаптації законодавства України у сфері інтелектуальної власності до вимог угоди ТРІПС та приєднання до СОТ стало прийняття 22 травня 2003 року Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності” [⁵⁵].

Серед іншого, цим законом Цивільний процесуальний кодекс України було доповнено главою 4-А Запобіжні заходи, що надає особі, яка має підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, право звернутися до суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до пред’явлення позову. Крім того, розділом V-1 Запобіжні заходи був доповнений Господарський процесуальний кодекс України. Відтепер, відповідно до статті 43-1 цього кодексу, особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до пред’явлення позову. Крім того, підпункт “а” абзацу другого частини першої статті 52 “вимагати визнання та поновлення своїх прав” було доповнено словами “у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення”.

Підсумовуючи сказане, можна констатувати, що Верховна Рада України та Уряд України дійсно доклали великих зусиль, щоб забезпечити належний захист прав виробників фонограм, створити надійне правове підґрунтя для реалізації ними своїх прав. Проте неможливо не звернути увагу на те, що цей розвиток мав, так би сказати, перекіс у бік посилення державного впливу. Основних змін зазнали публічні галузі законодавства - адміністративна та кримінальна. Це зумовлено тим, що стрімкий розвиток новітніх технологій іноді призводе до ситуації, коли правовласники не в змозі захистити свої права та інвестиції власними силами тільки за допомогою норм цивільного права. Тоді втручання держави, забезпечення захисту прав нормами публічного права – адміністративного, кримінального, митного тощо стає іноді необхідним. Таким чином, перша проблема, що потребує вирішення при виникненні деякої нової технології – чи в змозі існуючий ринковий механізм самостійно розрішати проблеми, що пов'язані з її виникненням [⁵⁶].

Суспільні відносини, що виникають в процесі виробництва фонограм, мають складний та різноплановий характер, а тому потребують при їх правовому регулюванні запровадження різнорідних методів, що властиві різним галузям українського законодавства. Незважаючи на те, що права виробників фонограм потребують комплексної охорони, пріоритет слід все ж таки залишити за нормами цивільного права, як такого, що визначає саму сутність цих прав, встановлює правові підставі їх виникнення та передачі. Правові норми інших галузей права (адміністративного, митного, кримінального, господарського) лише встановлюють додаткові умови охорони та захисту саме цивільних прав виробників фонограм на різних стадіях використання їх продукції (відтворення, розповсюдження, експорту-імпорту тощо). Крім того, говорячи про створення в Україні цивілізованого ринку інтелектуальної власності, слід підкреслити, що цивілізований ринок – це, перш за все, ринок, побудований на цивільно-правових, договірних відносинах, та захист прав сторін цих відносин, перш за все, в порядку цивільного провадження.