5. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству.

Правовыми системами большинства государств предусмотрена возможность ограничения дееспособности и установления опеки (попечительства) над лицами, признанными судом ограниченно дееспособными или недееспособными. Подобно этому, там существует институт опеки (попечительства) над несовершеннолетними. Различия состоят в основаниях постановки вопроса об ограничении дееспособности и их материальных условий (например, определении возраста несовершеннолетних, когда они считаются абсолютно недееспособными или ограниченно дееспособными). Что касается оснований для ограничения дееспособности, то помимо тех, что указаны в российском законодательстве, в праве других государств могут фигурировать иные: например, расточительство или такие физические недостатки, как слепота и глухота. Согласно ст.936 ГК Франции глухонемой, если он не умеет писать, может принять дарение только через попечителя. В отношении возраста, определяющего способность детей совершать сделки, в каждом государстве все зависит от того, когда наступает совершеннолетие. В Швейцарии совершеннолетним считается лицо, достигшее 20 лет, в США в зависимости от законодательства штата совершеннолетие наступает в возрасте от 18 до 21 года. Следует также иметь в виду, что объем дееспособности несовершеннолетних по законодательству разных стран неодинаков.

Правовое регулирование института опеки и попечительства в законодательстве разных государств обеспечивается не только материально-правовыми, но и коллизионно-правовыми нормами. Причем в одних государствах коллизионные нормы по рассматриваемым вопросам получили закрепление в гражданском законодательстве, в других - в семейном. В законодательстве некоторых стран помимо известных российскому праву понятий "опека" и "попечительство" встречаются иные термины: в ст.24 Вводного закона 1896 г. к германскому Гражданскому уложению закрепляются коллизионные нормы, регулирующие опеку, попечение и попечительство.

Коллизионные нормы российского законодательства, регулирующие опеку и попечительство, до принятия настоящей статьи содержались в КоБС3861644 РСФСР 1969 г. (ВВС РСФСР. 1969. N 32) и Основах гражданского законодательства 1991 г. В КоБС РСФСР была предусмотрена специальная статья "Установление опеки (попечительства) над советскими гражданами, проживающими вне пределов СССР, и над иностранными гражданами в РСФСР. Признание опеки (попечительства), установленной вне пределов СССР". Что касается Основ гражданского законодательства, то специальной статьи, посвященной опеке или попечительству, в них не было предусмотрено, но в статью, регулирующую право- и дееспособность иностранцев, была включена односторонняя коллизионная норма о регулировании советским правом признания в СССР лица недееспособным или ограниченно дееспособным.

После принятия в 1995 г. Семейного кодекса РФ коллизионно-правовые нормы, посвященные опеке и попечительству, временно "выпали". Можно было бы предположить, что законодатель решил включить институт опеки и попечительства в гражданское законодательство, убрав его вообще из сферы семейных отношений. Однако в ныне действующем СК имеется целая глава, посвященная вопросам опеки и попечительства над несовершеннолетними. Таким образом, вопросы опеки и попечительства были не полностью исключены из семейного законодательства, а только из той части, которая касается коллизионно-правового регулирования.

Принятие статьи 1199 ГК коренным образом изменило подход к коллизионному регулированию отношений, связанных с опекой (попечительством). На смену ранее действовавшим жестким коллизионным принципам пришли гибкие формулы прикрепления, которые в зависимости от существа вопроса позволяют выбрать наиболее "близкий" к ситуации правопорядок. Законодатель при формулировании новых коллизионных норм искал решение, отражающее связь конкретного вопроса по опеке (попечительству) с определенной правовой системой. Закрепление двусторонних коллизионных норм, позволяющих применять иностранное право, является свидетельством развития и совершенствования международного частного права в регулировании опеки (попечительства).

В данной статье обозначены три вопроса, при решении которых судья должен выбрать компетентное право:

1) установление или отмена опеки (попечительства);

2) определение обязанности опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство);

3) регламентация отношений между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством).

Вопрос о выборе права при указанных ситуациях решается независимо от того, кто нуждается в установлении опеки (попечительства): несовершеннолетний, психически больной либо лицо, злоупотребляющее спиртными напитками или наркотическими средствами. В любом случае определение органов опеки (попечительства) и их компетенции, выбор оснований для назначения опекуна (попечителя), а также решение других вопросов, связанных с установлением и отменой опеки (попечительства), регламентируются по праву государства, гражданином которого является подопечный.

Подчинив установление опеки (попечительства) личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека (попечительство), российские судьи будут сталкиваться с проблемой применения иностранного права. Применять иностранное право будет необходимо, например, в том случае, если подопечным окажется гражданин иностранного государства. При этом не имеет значения, применяется ли в соответствующем иностранном государстве право Российской Федерации.

При рассмотрении коллизионных вопросов следует учитывать и материально-правовые проблемы, связанные с содержанием понятий "опека", "попечительство", и обусловленное этим различие правового статуса опекуна и попечителя. Полномочия опекуна и попечителя в каждом государстве имеют свои особенности. В Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях опекун является представителем подопечного, а попечитель таковым не является. Опекун призван полностью заменить своего опекаемого, а попечитель - помочь подопечному, при этом не лишая самого подопечного права самостоятельно совершать сделки. Гражданское законодательство закрепляет правило, согласно которому объем дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (в отношении которых устанавливается попечительство) и граждан, ограниченных в дееспособности, достаточен для того, чтобы они проявляли инициативу в совершении юридических действий в их интересах. Однако в Российской Федерации помимо гражданского законодательства правовые нормы, регламентирующие права и обязанности опекунов (попечителей), закреплены в других правовых актах, не относящихся к гражданскому законодательству, в частности, гражданско-процессуальном законодательстве, Таможенном кодексе, Федеральном законе "Об исполнительном производстве". Когда речь идет об установлении или отмене опеки (попечительства), компетентным оказывается право государства, гражданином которого является опекаемый (подопечный). В Российской Федерации, как, впрочем, и в других государствах, основное назначение института опеки (попечительства) состоит в восполнении недостающей у опекаемого (подопечного) дееспособности. Опекуны являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки. Попечители дают согласие на совершение тех сделок, которые граждане, находящиеся под попечительством, не вправе совершать самостоятельно. Попечитель оказывает подопечным содействие в осуществлении последними своих прав и исполнении ими обязанностей и охраняет их от злоупотребления со стороны третьих лиц. Особое значение имеют опека и попечительство над несовершеннолетними. В этом случае при установлении опеки или попечительства учитывается возраст детей. В российском законодательстве в соответствии с п.1 ст.32 ГК опека устанавливается над малолетними, к которым относятся дети, не достигшие 14-ти лет, а попечительство согласно п.1 ст.33 ГК - над детьми в возрасте от 14-ти до 18-ти лет. При этом в гражданском законодательстве РФ предусматривается такое основание приобретения дееспособности в полном объеме, как эмансипация. В соответствии со ст.27 ГК несовершеннолетний может быть объявлен полностью дееспособным, если, во-первых, он достиг 16-ти лет и, во-вторых, работает по трудовому договору либо с согласия законных представителей занимается предпринимательской деятельностью. Вопрос об эмансипации решается органом опеки и попечительства либо судом.

В Российской Федерации вопросами опеки и попечительства занимаются органы местного самоуправления, что непосредственно вытекает из п.2 ст.121 СК, Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1995. N 35. Ст.3506). В функции главы местной администрации входит назначение опекуна (попечителя), а также его освобождение или отстранение от своих обязанностей. Органами местного самоуправления, устанавливающими опеку (попечительство), являются: органы здравоохранения (в отношении установления опеки или попечительства над недееспособными или ограниченно дееспособными), органы образования (в отношении несовершеннолетних детей) и органы социального обеспечения (в отношении лиц с физическими отклонениями). В случае, когда рассматривается вопрос об установлении опеки (попечительства) над гражданами иностранных государств, органы опеки и попечительства, назначающие опекунов (попечителей), обязаны применять иностранное право - право государства, гражданином которого является подопечный. Если опека (попечительство) устанавливается в отношении лица без гражданства, то применимым будет право государства, на территории которого это лицо проживает. Вопрос о применении иностранного права будет стоять не только перед российскими судьями, но и перед любыми организациями и должностными лицами, в чью компетенцию входит назначение опекуна (попечителя).

Коллизионные нормы, посвященные вопросам опеки (попечительства), часто включаются в международные договоры о правовой помощи. Коллизионные принципы, закрепленные в ст.1199 ГК, являются классическими формулами прикрепления, используемыми и в международных договорах (см., например, ст.35-37 Договора между Российской Федерацией и Республикой Молдова о правовой помощи и правовых отношениях по семейным, гражданским и уголовным делам 1994 г. // Международное частное право / Сост.К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997. С.822). Нормы, аналогичные закрепленным в настоящей статье, сформулированы для регулирования отношений по опеке (попечительству) в Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Согласно ст.33 упомянутой Конвенции установление или отмена опеки (попечительства) производятся по законодательству Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, в отношении которого устанавливается или отменяется опека (попечительство); правоотношения между опекуном и подопечным регулируются законодательством Договаривающейся Стороны, учреждение которой назначило опекуна; обязанность принять опекунство (попечительство) устанавливается законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, назначаемое опекуном (попечителем).

В гражданских кодексах государств - членов СНГ, подобно ГК РФ, имеются специальные разделы "Международное частное право", в которых получили закрепление коллизионные нормы, опосредующие выбор права при регулировании опеки (попечительства). Так, в ГК Армении 1998 г. имеется ст.1268 "Право, применяемое к опеке и попечительству", содержание которой совпадает со ст.1199 ГК РФ. Единственное отличие состоит в том, что дополнительно к нормам, закрепленным в российском законодательстве, в ГК Армении содержится норма о признании опеки (попечительства), установленной над гражданами Республики Армения, проживающими вне ее пределов. Признание возможно при условии отсутствия возражений со стороны консульского учреждения Республики Армения. Очевидно, включение данной коллизионной нормы является исторической традицией, "данью" союзному законодательству, таким же образом решавшему этот вопрос.

Из зарубежного законодательства в качестве примера, иллюстрирующего коллизионное регулирование опеки (попечительства), можно назвать Гаванский кодекс международного частного права 1928 г., больше известный как Кодекс Бустаманте. В нем вопросам опеки посвящено 14 статей, объединенных в специальную главу "Опека". Отдельно сформулированы: нормы, регулирующие выбор права, по которому определяются уважительные причины отклонения от обязанностей, возлагаемых на опекуна (попечителя), гарантии, требуемые от опекуна в отношении имущества опекаемого: если, например, гарантией являются ипотека или залоговое право на имущество, то она должна быть установлена в форме, предусмотренной законом государства, где она выдается.

В качестве примера источника европейского регулирования можно привести Закон Италии о реформе международного частного права 1995 г. (см.: Закон N 218 "Реформа итальянской системы международного частного права", принятый в Италии 31 мая 1995 г. // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост.и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 323). Глава VI итальянского закона посвящена защите недееспособных и алиментным обязательствам. Интересно, что в национальной норме итальянский законодатель специально предусматривает, что защита несовершеннолетних во всех случаях регулируется Гаагской конвенцией о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г., введенной в действие на территории Италии 24 октября 1980 г. Защита недееспособных совершеннолетних лиц, а также отношения между недееспособным и его опекунами подчиняются, согласно итальянскому законодательству, национальному закону недееспособного лица (см. ст.43 Закона Италии 1995 г.).