I. Пересмотр норм финансового надзора: служба надзора за финансовыми рынками как комплексный надзорный орган
A. Цели и предпосылки
1. Финансовая сфера состоит из различных секторов. Надзор за каждым сектором может выполняться независимо. Так называемый микропруденциальный надзор может осуществляться отдельно за институтами каждого сектора. Однако в последнее время все больше утверждается модель комплексного надзорного органа <1>. В Швейцарии интеграция всегда была относительно высокой, поскольку главными участниками рынка были банки. С принятием Закона о службе надзора за финансовыми рынками интеграция продвинулась еще дальше, охватив страховой надзор и надзор за отмыванием денег (причем надзор за отмыванием денег - во всей сфере финансового посредничества). Формально служба надзора за финансовыми рынками начала свою деятельность 1 января 2009 г.
--------------------------------
<1> О различных надзорных режимах см. также: Senn, Regulatory Regimes.
2. Финансовые рынки быстро меняются, что требует постоянно пересматривать систему надзора и вносить изменения. Чтобы не отставать от текущих тенденций, надзор должен обновляться с той же скоростью, что и контролируемые институты. К традиционному надзору за банками как значительными финансовыми посредниками добавились задачи борьбы с отмыванием денег и связанная с ними отдельная система надзора (см. § 5). Запрет на отмывание денег действует для всех (ст. 305bis Уголовного кодекса), но требовались специальные правила для финансовых посредников (ст. 305ter Уголовного кодекса), причем понятие финансового посредника в Законе об отмывании денег следовало определить шире, чем в законах о надзоре.
3. Закон о биржах и торговле ценными бумагами принес с собой не только своего рода дифференциацию банковской системы с точки зрения регулирования (см. § 9), но и основанную на федеральном законодательстве трактовку биржи как одного из финансовых посредников. Сюда же добавился единый порядок регулирования котировок, а значит и соответствующий федеральному закону надзор за эмитентами, широкий надзор за рынками и правила по предотвращению рыночных злоупотреблений. Были введены обязанности по раскрытию информации и правила для акционеров (и выгодоприобретателей) в отношении приобретения значительных долей. Был создан новый орган - комиссия по слияниям и поглощениям.
4. В дальнейшем все больше укреплялось понимание того, что страховые компании также являются поставщиками финансовых услуг, независимо от "полной интеграции финансовых продуктов". Все это требовало систематизации.
5. Министр финансов федеральный советник Каспар Виллигер в конце 1998 г. поручил группе экспертов во главе с профессором Фрайбургского университета Жаном-Батистом Зюффре исследовать на широкой основе регулирование финансовых рынков в Швейцарии и надзор за ними.
6. 15 сентября 2000 г. экспертная группа подготовила отчет, содержащий 42 конкретные рекомендации. Они представляли в концентрированном виде оценку текущей ситуации и мнение экспертов о предполагаемом развитии финансового права в будущем. Рассмотрим важнейшие из этих рекомендаций.
Общие рекомендации.
- Принципиальная необходимость и экономическая оправданность регулирования на рынке финансовых услуг не вызывает сомнений. Регулирование обеспечивает защиту кредиторов и системную защиту (рекомендация 1).
- Меры регулирования не должны наносить ущерб конкурентоспособности затронутых компаний. Следует также принимать во внимание принцип конкурентного нейтралитета (рекомендация 3).
Банки.
- Для надзора за двумя крупными банками необходима специальная организационная структура, но создавать отдельный надзорный орган не требуется (рекомендация 11).
- Двойная система контроля с привлечением ревизионных комиссий в качестве непосредственных аудиторов хорошо себя зарекомендовала и должна быть сохранена (рекомендация 12).
- Саморегулирование в финансовой сфере проявило себя как гибкая форма регулирования, ориентированная на рынок. Оно должно и в дальнейшем оставаться элементом системы общественно-правового регулирования (рекомендация 13).
Страховые компании.
- Регулирование и контроль в сфере страхования должны в большей мере фокусироваться на защите страхователей (рекомендация 15).
- Защита страхователей должна гарантироваться обеспечением платежеспособности, а не превентивным контролем над продуктами (рекомендация 17).
- Надзор за страховыми группами должен быть усилен в соответствии с европейским правом (рекомендация 19).
- Двухуровневый контроль с помощью внешних аудиторов в настоящее время не является настоятельной необходимостью, но может потребоваться при увеличении объема новых финансовых услуг, предоставляемых страховщиками (рекомендация 21).
Универсальные и финансовые конгломераты.
- В отношении каждого конгломерата необходимо на основе индивидуального подхода установить, возможна ли агрегация или консолидация оценки рисков, и если возможна, то в какой степени. Однако отчетность должна быть консолидированной.
Не регулируемые поставщики финансовых услуг.
- Настоятельно требуется регулирование и надзор за следующими поставщиками финансовых услуг, пока не охваченными регулированием: независимые институты, осуществляющие доверительное управление имуществом, валютные трейдеры и представляющие брокеры (рекомендации 29, 30 и 31).
- Регулирование и надзор за этими группами поставщиков услуг должны осуществляться в рамках Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Необходимости в новом общем законе о финансовых услугах нет (рекомендация 33).
Общая организация надзора.
- Необходимо создать комплексный орган надзора за финансовыми рынками, к которому перейдут сегодняшние надзорные функции Швейцарской банковской комиссии и федерального ведомства индивидуального страхования (рекомендация 36).
- В сферу ответственности нового надзорного органа должны также войти поставщики финансовых услуг, впервые подчиненные надзору (рекомендация 37).
7. Наряду с введением организационно-структурных изменений в надзорном органе экспертная группа под руководством Ж.-Б. Зюффре призвала разгрузить закон о надзоре за банками, биржами, инвестиционными фондами и страховыми компаниями. Для этого необходимо стандартизировать правила надзора и объединить их в одном документе <2>.
--------------------------------
<2> Expertengruppe Finanzmarktaufsicht, Finanzmarktregulierung und -aufsicht in der Schweiz (Banken, Versicherungen, Allfinanz und Finanzkonglomerate, andere Finanzdienstleistungen), Schlussbericht November 2000. S. 51 и след. (далее - Zufferey-Bericht).
8. Преимущество стандартизированного надзора за финансовыми рынками состоит, по мнению экспертной группы, прежде всего в объединении усилий и повышении профессионализма сотрудников надзорного органа. Первым шагом должно было стать объединение Швейцарской банковской комиссии и федерального ведомства индивидуального страхования. Позже к ним должна была присоединиться служба противодействия отмыванию денег <3>.
--------------------------------
<3> Zufferey-Bericht. S. 66 и далее.
9. Итоговый доклад группы экспертов под руководством Ж.-Б. Зюффре был положительно воспринят в рамках обсуждения с участием заинтересованных сторон. Подавляющее большинство участников консультаций одобрило идею создания комплексного органа надзора за финансовыми рынками. Швейцарская банковская комиссия также согласилась с созданием интегрированного надзорного органа, во всяком случае в среднесрочной перспективе и после прояснения всех вопросов <4>.
--------------------------------
<4> Medienmitteilung des Finanzdepartement EFD vom 14 Feb. 2001, Finanzmarktaufsicht: Stellungnahmen zum Expertenbericht.
10. Законодательная реализация рекомендаций по стандартизации надзора за финансовыми рынками была поручена второй группе экспертов под руководством профессора Ульриха Циммерли.
11. 1 февраля 2006 г. Федеральный совет утвердил обоснование законопроекта, подготовленное федеральным министерством финансов, и направил депутатам федерального парламента проект Федерального закона о службе надзора за финансовыми рынками <5>. Проект был принят быстро и без значительных изменений.
--------------------------------
<5>
Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz
die
Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG), BBl 2005
2829 и далее (Botschaft FINMAG).
B. Создание комплексного органа по финансовым рынкам
(службы надзора за финансовыми рынками)
12. Федеральная служба надзора за финансовыми рынками начала свою деятельность 1 января 2009 г., в период, очень насыщенный экономическими и, следовательно, политико-экономическими событиями. Швейцарская банковская комиссия "отошла на страницы истории права" <6>. Служба надзора за финансовыми рынками по внешним причинам (в результате кризиса) сразу же оказалась в новой исторической фазе.
--------------------------------
<6> EBK, Jahresbericht 2008. S. 18.
13. Закон о надзоре за финансовыми рынками не внес изменений в правовой мандат контролирующего органа. В качестве федерального надзорного ведомства служба надзора за финансовыми рынками наделена государственными полномочиями в отношении банков, страховых компаний, бирж, торговцев ценными бумагами и фондов коллективных инвестиций. Она отвечает за борьбу с отмыванием денег и при необходимости проводит процедуры санирования и банкротства <7>. В качестве основы деятельности службы надзора за финансовыми рынками - как во внутренней работе, так и в контактах с внешними партнерами - были разработаны базовые принципы, обязательные для всех ее сотрудников:
--------------------------------
<7> Verhalten der Finanzmarktaufsicht. S. 7.
- независимость: служба надзора за финансовыми рынками является самостоятельной и руководствуется исключительно деловыми интересами;
- компетентность: служба надзора за финансовыми рынками выполняет свои задачи, установленные законом, компетентно и с сознанием ответственности;
- международная интеграция: служба надзора за финансовыми рынками в своей надзорной деятельности сотрудничает с иностранными надзорными органами и участвует в работе международных организаций;
- внутренняя прозрачность: служба надзора за финансовыми рынками обеспечивает для своих сотрудников баланс между результатами труда и вознаграждением, а также между профессиональными требованиями и возможностями целенаправленного развития. Для оценки результатов труда она использует объективные и измеримые критерии;
- безупречность: служба надзора за финансовыми рынками отличается профессионализмом и порядочностью, что гарантирует доверие к ней;
- эффективность: служба надзора за финансовыми рынками действует инициативно, ориентируясь на цель и результат.
14. Правление определяет стратегические цели органа, которые должны быть одобрены Федеральным советом. К этим первоочередным целям относятся:
a) уменьшение системных рисков и сложности;
b) улучшение защиты клиентов;
c) укрепление и оптимизация регулирования;
d) повышение эффективности и действенности надзора;
e) обеспечение оперативного надзора за рынком и эффективного выполнения требований;
f) содействие международной стабильности и тесной интеграции рынков;
g) укрепление позиций службы надзора за финансовыми рынками как административного органа.
15. Создание службы надзора за финансовыми рынками призвано объединить силы и знания специалистов по финансовому надзору, чтобы справиться с возросшими требованиями, которые вызваны чрезвычайно динамичным развитием финансовых рынков в последние годы. При этом сначала на первом плане было представление о комплексных финансовых услугах, т.е. о предполагаемом слиянии банков и страховых компаний (комбинация банковского дела и страхования) <8>. И даже если эта тенденция в Швейцарии не прижилась, с введением нового закона она укрепилась. В конечном счете требовалось просто модернизировать надзорный аппарат <9>. Подоплекой для этой перестройки было, среди прочего, возникшее сомнение в том, что надзор, осуществляемый Швейцарской банковской комиссией и федеральным ведомством индивидуального страхования, соответствует современным требованиям.
--------------------------------
<8> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2852.
<9> Nobel, FINMAG. S. 258.
16. В соответствии с рекомендациями, изложенными в докладе группы под руководством Ж.-Б. Зюффре, следовало принять во внимание следующие требования <10>:
--------------------------------
<10> Zufferey-Bericht. S. 67 и далее.
- повысить профессионализацию и интернационализацию;
- сохранить особенности, связанные со спецификой надзора;
- обеспечить административную независимость и суверенитет при использовании ресурсов;
- сохранить фактическую независимость от политики и от поднадзорных организаций;
- обеспечить законность и соблюдение прав;
- внедрить четкие структуры корпоративного управления и контроля;
- обеспечить подотчетность без политизации;
- осуществить эффективную передачу функций в короткие сроки.
17. Закон о службе надзора за финансовыми рынками оптимизирует рамочные условия финансового надзора в Швейцарии. Прежде отдельные надзорные органы - Швейцарская банковская комиссия, федеральное ведомство индивидуального страхования и служба противодействия отмыванию денег - были объединены в самостоятельное учреждение публичного права "федеральная служба надзора за финансовыми рынками" (ст. 4 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).
18. Согласно ст. 6 Закона о службе надзора за финансовыми рынками это учреждение должно осуществлять надзор в соответствии с финансовым законодательством. Это означает, что наряду с Законом о службе надзора за финансовыми рынками необходимо руководствоваться положениями по надзору, содержащимися в Законе о банках, Законе о биржах, Законе о коллективных инвестициях, Законе о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа, Законе о страховом надзоре, Законе о договорах страхования и Законе об отмывании денег. Таким образом, служба надзора за финансовыми рынками осуществляет контроль за большой частью швейцарского финансового рынка <11>. В связи с этим были унифицированы инструменты надзора за финансовыми рынками.
--------------------------------
<11>
,
FINMA. S. 181.
19. Целью объединения трех отдельных надзорных органов в одну службу было значительное усиление надзора за финансовыми рынками в Швейцарии <12>. Сильный и эффективный орган надзора призван укрепить доверие клиентов к безупречности финансового центра и его признание за рубежом. Комплексный надзорный орган должен обеспечить синергизм и высокий профессионализм в будущем.
--------------------------------
<12> Botschaft FINMAG, BBl 2005 2834.
20. По мнению Федерального совета, объединение надзорных органов должно повысить эффективность и создать комплексный эффект во вспомогательных процессах (персонал, информационные технологии) и в пересекающихся задачах (надзор за конгломератами, борьба с отмыванием денег, исполнение решений, коммуникация).
21. Кроме того, за счет создания интегрированного органа надзора за финансовыми рынками Федеральный совет рассчитывает повысить профессиональную компетентность: предполагается, что качество государственных мер улучшится, если правление и руководство службы надзора за финансовыми рынками будут обладать большим объемом профессиональных знаний.
22. Наконец, стройная и концентрированная организационная структура комплексного надзорного органа рассматривается как важная предпосылка для оптимизации ведомственной эффективности <13>.
--------------------------------
<13> См. также: Weber / Biaggini. S. 148 и далее.
23. Кроме того, комплексный надзор следует рассматривать как ответ на растущую конвергенцию рынка, когда различные поставщики услуг (банки, страховые компании, институты, осуществляющие доверительное управление имуществом) предлагают аналогичные продукты и, следовательно, подвержены одинаковым рискам. Только объединенная служба надзора за финансовыми рынками сможет создать условия для единого регулирования этих рисков по принципу "один бизнес, одни риски, одни правила" и поможет избежать непоследовательного и несогласованного подхода к надзору <14>. Правда, в стороне осталась система социального страхования, что, по-видимому, обусловлено в большей мере политическими, а не деловыми соображениями <15>. Отвечает за нее, как и прежде, федеральная служба социального страхования. О социальном страховании см. § 13.
--------------------------------
<14> Schaerer. S. 11.
<15> Weber. S. 8.
24. Амбициозные планы, реализация которых связывалась с созданием службы надзора за финансовыми рынками, совпадают с усилиями, предпринимаемыми в других странах. Так, в 2000 г. англичане отказались от созданной в 1986 г. модели саморегулирующихся организаций из-за ее чрезмерной сложности и сформировали управление по финансовому регулированию и надзору - это еще одна новая модель для других стран, какой уже однажды была модель саморегулирующихся организаций <16>.
--------------------------------
<16> Nobel, FINMAG. S. 258.
C. Конституционная основа
25. Статья 98 Федеральной конституции содержит четкое положение, которое дает Конфедерации широкие полномочия на издание законов в области банковской системы, биржевого дела и системы частного страхования, а также в отношении "финансовых услуг в других областях":
1. Конфедерация издает указания о банковском и биржевом деле; при этом она
принимает во внимание особые задачи и положение кантональных банков.
2. Она может издавать указания о финансовых услугах в других сферах.
3. Она издает указания о частном страховании.
26. Помимо общего предоставления полномочий в п. 1 ст. 95 <17>, в ст. 98 Конституция содержит положение об обязанности издавать указания о банковском и биржевом деле, а в случае необходимости и о финансовых услугах. Цель - обеспечить функционирование рынка финансовых услуг (функциональная защита). После явного упоминания биржевого дела прекратилась дискуссия, возникшая на основании прежней редакции Конституции: имеет ли Конфедерация конституционное право заниматься вопросами биржевой сферы как частью банковского дела? Под "биржевым делом" следует понимать многое: от бирж и торговцев ценными бумагами до эмитентов, участников рынка и их обязанностей.
--------------------------------
<17> "Конфедерация может издавать указания об осуществлении частнохозяйственной деятельности". Это положение предоставляет Конфедерации общие полномочия на издание экономических указаний полицейского характера.
27. Полномочия издавать указания о финансовых услугах в других областях не носят обязательного характера. Решение о том, нужны ли такие меры и в каком объеме, принимает Конфедерация <18>.
--------------------------------
<18> См.: Jacobs, Rz 11.
В области финансов, конечно, также действует принцип экономической свободы (п. 2 ст. 27 Конституции): "Она охватывает, в частности, свободный выбор профессии, а также свободный доступ к частнохозяйственной трудовой деятельности и ее свободное осуществление".
Недопустимо рассматривать финансовую систему в качестве института инфраструктуры в том смысле, что "государство обеспеченных гарантий" предоставляет свободу только в рамках соглашений на оказание услуг <19>.
--------------------------------
<19> Mastronardi / Von Cranach. S. 120, 149.
30. Все (законодательные) ограничения должны быть обусловлены общественными интересами. Но финансовое законодательство по-прежнему преследует полицейские цели, поскольку служит предотвращению опасностей, защищает добросовестность в деловых отношениях, обеспечивает надежность сделок и устанавливает правовые гарантии.
31. Только в вопросах экономической конъюнктуры Конфедерация может (также) "в сфере монетарной и кредитной политики (...) при необходимости отступать от принципа экономической свободы" (п. 3 ст. 100 Конституции).
D. Структура и организационный регламент
службы надзора за финансовыми рынками