5. Бездокументарные ценные бумаги и требования

по долговым книгам, находящиеся в управлении

банков-депозитариев

215. Бездокументарные ценные бумаги - это права требования и долевые права, существующие - в отличие от традиционных прав, гарантированных ценной бумагой, - в бездокументарной форме. В целях рационализации право кредитора и право участия оформляются не с помощью особого документа, а путем регистрации. Подп. a ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами дает следующее определение: "права, оформляемые в бездокументарной форме и выполняющие те же функции".

216. Требования по долговым книгам, находящиеся в управлении банков-депозитариев, - это права участия и долевые права, которые зафиксированы только в электронных реестрах. Они завершают собой тенденцию к дематериализации ценных бумаг (подробнее см. § 11). Если модель глобального документа или сертификата еще предусматривает документарную запись, то модель долговых требований в управлении банков-депозитариев предполагает только хранение данных в электронной форме. В этом контексте уже говорилось о последовательном "отказе от ценных бумаг" <77>. В регламенте котировок Швейцарской биржи предусмотрена возможность оформления ценных бумаг как долговых требований в управлении банков-депозитариев (см.: Richtlinie Ausgestaltung von Effekten).

--------------------------------

<77> Von Ballmoos. S. 125.

217. Согласно догмам права рассмотрение долговых требований, находящихся в управлении банков-депозитариев, в качестве ценных бумаг является шагом назад, так как абстрактные с точки зрения вещного права принципы передачи этих ценностей теряют силу и требуют замены. Порядок передачи прав (снова) опирается на принципы цессионного права. В результате гарантии добросовестного приобретения и свобода опротестования утрачиваются при отсутствии законодательного вмешательства. Однако на практике такая "утрата прав" не ограничивает операции с долговыми требованиями, находящимися в управлении банков-депозитариев.

218. В целях урегулирования всех этих тенденций был разработан новый Федеральный закон о долговых требованиях, находящихся в управлении банков-депозитариев. Этот Закон определяет правовой статус ценных бумаг централизованного хранения с учетом последних практических тенденций в обороте ценных бумаг (бездокументарные ценные бумаги, не имеющие физического воплощения, централизованное хранение ценных бумаг, передача ценных бумаг без физического перемещения) (об этом § 11, N 77 и далее).

6. Производные инструменты и финансовые продукты

219. Под производными инструментами понимают финансовые сделки, цена которых является производной от стоимости соответствующих активов (прав участия, сырья, драгоценных металлов) или базовых процентных ставок (банковская процентная ставка, валютная ставка) (Ср.: легальное определение в ст. 5 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

220. Бум производных финансовых инструментов пришелся на начало 70-х годов. Причина этого заключается прежде всего в повышении волатильности (ценовой изменчивости) процентных ставок и обменных курсов, что связано с введением в 1973 г. системы свободных обменных курсов, потребовавшей инструментов обеспечения. В 1988 г. в Швейцарии была создана специальная биржа для производных инструментов. В 1998 г. она была преобразована в международную биржу Eurex - совместное предприятие Швейцарской и Немецкой биржи (см. § 9, N 395 и далее). Eurex выполняет функции центрального контрагента в сделках с торгуемыми на ней (стандартизированными) продуктами.

221. Производные финансовые инструменты делятся на две основные группы - срочные сделки и опционы <78>:

--------------------------------

<78> Согласно определению в главе X FINMA-RS Rundschreiben 2008/2: Rechnungslegung Banken; Ср. также: схема в . S. 46.

в настоящее время в срочных сделках цена покупки или продажи определяется на определенный день. Когда этот день наступает, покупатель/продавец имеет право и обязан выполнить сделку (например, по купле-продаже акций) по ранее оговоренной цене. Если за время, прошедшее со дня заключения сделки, рыночная или биржевая стоимость актива повысилась относительно фиксированной цены, покупатель оказывается в выигрыше, а продавец - в проигрыше. Срочные сделки подразделяются на биржевые срочные сделки (фьючерсы) и внебиржевые простые срочные сделки (форвардные сделки), к которым относятся валютные срочные сделки, форвардные процентные соглашения и свопы;

в случае опциона покупатель в обмен на премию приобретает право (но не обязанность, в отличие от срочных сделок) купить (колл, опцион на покупку) или продать (пут, опцион на продажу) определенный предмет, ценную бумагу или иной актив в течение установленного времени по оговоренной цене. Это означает, что при исполнении опциона покупатель рискует купить соответствующий предмет по цене, которая выше рыночной (опцион на продажу), а продавец - продать по цене, которая ниже рыночной (опцион на покупку).

222. Различаются также стандартизированные опционы, торгуемые на бирже производных инструментов (свободно обращающийся опцион), и внебиржевые опционы (например, кэпы, флоры или коллары). Кроме того, важное значение имеет различие между короткими и длинными позициями опционов.

223. Помимо этого, на бирже ценных бумаг могут торговаться гарантированные опционные купоны (варранты; например, опционный заем, покрытый опцион или бесплатный опцион - особая форма выплат в пользу акционеров).

224. Наконец, производные продукты делятся на стандартизированные и не стандартизированные. Действие Закона о биржах и торговле ценными бумагами охватывает только стандартизированные инструменты. По своей природе они являются заменимыми и потому могут торговаться в больших количествах согласно подп. а ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Не стандартизированные производные продукты, разрабатываемые в индивидуальном порядке для одного или нескольких клиентов и потому не соответствующие критериям единообразия и пригодности для купли-продажи в больших количествах, торгуются вне рамок биржи, и Закон о биржах и торговле ценными бумагами на них не распространяется.

225. Недавно в законодательство было введено понятие финансового инструмента (п. 2bis ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 15 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами). Этот не вполне ясный термин должен охватить также инструменты, предусматривающие наличный расчет (подп. с п. 1 ст. 15 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами), и все инструменты, структура которых позволяет уполномоченному лицу приобретать долевые ценные бумаги (п. 2 ст. 15 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами).